Adulterio en tubo de ensayo

La noticia aparecida en El País el 26 de abril de 2015 se titula de modo muy ocurrente “Adulterio en el tubo de ensayo” y pone de manifiesto  cómo una sentencia británica evidencia las grietas del control de la identidad del donante en la práctica de técnicas de reproducción asistida en España.

El supuesto fáctico que da origen a la misma no nos extrañaría si se tratara de una infidelidad  al uso –tan antigua como la vida misma- sino que lo que llama la atención es que la infiel-en este caso- lo ha sido in vitro.

Se trata de una pareja inglesa que acude a uno de nuestros centros de fertilidad –no en vano España ha sido tradicionalmente uno de los destinos preferidos para la práctica de la fecundación asistida, ya que la ahora derogada Ley 35/1988 fue una de las primeras que se promulgó sobre esta materia en nuestro entorno cultural y geográfico-. Allí el semen del señor X se congela a la espera de fecundar un óvulo donado que será transferido al útero de su pareja, la señora Y. En una nueva visita al centro, la señora Y acude con su exnovio -el señor P- que se hace pasar por el señor X, y dona una nueva muestra de semen que es la que finalmente se utilizó. No se confirmó por parte de la clínica la identidad, por lo que los supuestos gametos del señor X eran en realidad… ¡del señor P!

Las consecuencias del engaño son terribles, como lo son, en este otro caso, las producidas en un hospital de Roma al insertar a una mujer los embriones de otra. En esta ocasión, a  consecuencia del gran parecido entre los apellidos la embrióloga confundió las probetas. La mujer que lleva en su vientre unos hijos que no son genéticamente suyos los defiende como propios. La mujer que no los gesta los considera suyos porque sus genes están en los mellizos que la primera espera.

En este supuesto, nuestra Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, al igual que la italiana, ante la disyuntiva entre atribuir la calidad de madre a la que lo es desde un punto de vista genético o a la que gesta el bebé se inclina claramente por la que trae al mundo al bebé, de ahí la tajante prohibición de la gestación por sustitución o, lo que es lo mismo, de los vientres de alquiler.

Ambos casos tienen en común una palmaria falta de diligencia con unas consecuencias muy graves, que marcarán la vida de sus protagonistas, lo que nos lleva a preguntarnos si estas técnicas cuentan con las previsiones legales para su práctica que salvaguarden la calidad y los niveles de seguridad adecuados, también desde un óptica de los derechos de las partes implicadas. En esta ocasión, nos centraremos en las “grietas del control de la identidad en la reproducción asistida en España”.

Cierto es que nada dice la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida 14/2006, pero tanto en el anterior Real Decreto 1301/2006 de 10 de noviembre, como en el actualmente vigente Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, que establece las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y aprueba las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, encontramos disposiciones en torno al férreo control de procesos desde la obtención de las células y tejidos hasta la implantación, lo que nos lleva a concluir con que la observancia de la normativa al respecto no hubiera desembocado en tan trágicas consecuencias, en particular en lo que se refiere a los hechos descritos bajo el titular de “Adulterio en el tubo de ensayo”, que es el objeto de este post.

Vaya por delante que un centro que no tenga establecidos los protocolos adecuados para identificar que la muestra pertenece al que dice pertenecer no debería autorizarse.

Muestra de ello es que de acuerdo al Real Decreto-ley 9/2014 las actividades que tengan relación con la obtención, el procesamiento, el almacenamiento y la distribución de tejidos y de células únicamente es posible realizarlas en los centros o unidades sanitarias debidamente autorizados por la autoridad sanitaria competente, según lo dispuesto en el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios.

Así, entre los requisitos y condiciones mínimas para las autorizaciones de establecimientos donde se realicen estas técnicas se exige, en el Anexo I del Real Decreto-ley 9/2014, contar con un procedimiento operativo estandarizado para la correcta verificación de la identidad de la persona de la que procede la muestra.

Una vez autorizado el centro, el Real Decreto-ley 9/2014 obliga a establecer procedimientos operativos estandarizados debidamente documentados y validados, que por remisión al Anexo V implican la identificación  con carácter previo a la extracción de la muestra, de modo que la concreta vía utilizada para la identificación –que se debe realizar previamente a la obtención- tiene que quedar registrada.

En el momento de la extracción se requiere la realización de un informe donde conste de nuevo la identificación, que incluya cómo se ha llevado a cabo dicha identificación y quién lo hizo. También en este informe hay que plasmar la fecha y la hora de la obtención. La obligación de identificación de la muestra es una constante en la extracción, empaquetado, envío, preservación y etiquetado, de modo que se asegure su trazabilidad a lo largo de todo el proceso.

La documentación que dé muestra de dicha identidad debe estar correctamente guardada y custodiada, mediante procedimientos de acuerdo a la normativa aplicable y procedimientos estandarizados de trabajo, de modo que todas las fases puedan ser objeto de rastreo de forma que se permita un adecuado seguimiento.

Así las cosas, no parece que podamos afirmar que “La ley no exige protocolos a las clínicas” , sino que más bien el fatal desenlace sucede a consecuencia de la laxitud en el cumplimiento de las exigencias legales.

La realidad es que –según recoge El País en relación a las clínicas- “Todas aceptan que sea otra persona quien lleve la muestra de semen (por ejemplo, la mujer), pero mientras en algunas es necesario que el hombre firme presencialmente y con DNI una autorización previa, en otras basta con que la señora llegue con el papel (o el bote) firmado”. A tenor de lo expuesto ambos modos de proceder no tienen cabida en la normativa aplicable.

Como consecuencia de todo este lío, “arrancaron a un niño del lado de su padre y le pusieron uno nuevo. Aquel que un día entregó un bote de semen con un nombre que no era el suyo y coló”. Los pretendidos avances científicos y clínicos que se predican de la aplicación de estas técnicas no pueden empañar los derechos implicados: de los que las usan y de los generados a partir de ellas. Queda en este sentido mucho por hacer.

En el caso que nos ocupa, la total falta de cautela en la identificación de la muestra de semen que finalmente se utilizó fue el origen de la falsa paternidad, gestada en el tubo de ensayo.

Los hechos y su desenlace son propios de comedias de enredo del tipo “Sé infiel y no mires con quién”, pero en esta ocasión, como en tantas otras, la realidad supera la ficción, y los protagonistas son de carne y hueso.

Líneas generales de la reforma del Código Penal

Asombra la rapidez empleada por nuestro legislador penal en aprobar la reforma del Código penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), así como el escaso periodo de vacatio legis que la propia Ley contempla. Presentado el Anteproyecto en 2012, por el anterior ministro Ruiz Gallardón, como una de las iniciativas prioritarias de nuestro Parlamento, pronto pasó a ser objeto de distintas prórrogas en el periodo de enmiendas, durante los años 2013 y 2014, reactivándose, a una velocidad de vértigo, en enero de 2015, teniendo en cuenta la amplia reforma de que fue objeto el texto punitivo por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y que, como es lógico, no ha habido el tiempo suficiente para valorar los cambios introducidos y la oportunidad de una nueva reforma. La razón no la encontramos en un aumento de la delincuencia en España, así lo demuestra la baja tasa de criminalidad si las comparamos con la de otros países de la Europa occidental, lo que choca con la justificación señalada en la propia Exposición de Motivos (que consta de 25 páginas) de la Ley 1/2015 que dice expresamente “en la conciencia de que el transcurso del tiempo y las nuevas demandas sociales evidencian la necesidad de llevar a cabo determinadas modificaciones de nuestra norma penal”.

No nos encontramos con razones estrictamente jurídicas, sino que esta reforma responde, desgraciadamente, a motivaciones de populismo político atribuibles a los acontecimientos electorales que nos depara el año 2015. No encontramos reforma penal en España que no consista en un endurecimiento de las penas, demostrándose una vez más, con la Ley que entrará en vigor el 1 de julio de este año, que lo que ha fracasado anteriormente también se presume que fracasará en el futuro, pues la experiencia nos demuestra que el aumento en el rigor punitivo no es directamente proporcional a un descenso de la delincuencia. Tampoco convence que en España, es decir los españoles, se hayan inventado nuevas formas de criminalidad que justifiquen una reforma tras otra, y así casi una treintena, desde que entrara en vigor el Código penal de 1995, de ser tan sagaces inventores o visionarios no se entiende cómo no estamos a la cabeza de todos los progresos mundiales. El objetivo de alcanzar la Justicia no se logrado con el Derecho penal, pero tal vez pueda decirse que ese objetivo es inalcanzable si no configuramos otros sistemas que se aproximen más a ese anhelo.

Se trata de una reforma de gran alcance que modifica un amplio número de artículos (en concreto, 242) y suprime el libro III (22 preceptos dedicado a la tipificación de las faltas).

No voy a entrar a valorar las concretas modificaciones hechas, si son o no acertadas, pues solo haré una breve alusión a aquellas cuestiones más relevantes, de una manera descriptiva, de la parte general del Código penal.

Se modifica el régimen de penas y su aplicación. En concreto, se destaca: la introducción de la prisión permanente revisable, de aplicación a los asesinatos especialmente graves; la revisión del sistema de alternativas a la ejecución de las penas privativas de libertad, quedando reducida, prácticamente, a las suspensión, suponiendo la revocación de esta alternativa cuando se ocultan bienes o no se aporta información sobre los disponibles o no se facilita el decomiso acordado, en aras de satisfacer la responsabilidad civil; la libertad condicional pasa a ser una modalidad de suspensión de la ejecución de la pena que quede por cumplir, incluyéndose un supuesto privilegiado de acceso a la libertad condicional, aplicado a los delincuentes primarios y que hayan sido condenados a una pena de hasta tres años de prisión, excluyendo a los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales; se equiparan los antecedentes penales españoles a aquellos que provengan de delitos juzgados en otros Estados miembros de la Unión Europea, a efectos de la concurrencia de la agravante de reincidencia o la suspensión de la ejecución de la pena; la aparición de nuevas penas privativas de derechos, como lo es la inhabilitación docente. Respecto a la prescripción de la pena se excluye del cómputo del plazo la ejecución de otra pena de igual naturaleza y el tiempo de suspensión de la ejecución de la pena ya impuesta.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sustituyó la regla societas delinquere non potest por un nuevo modelo de imputación de las personas jurídicas, así, en esta misma línea se puede señalar como novedad, la modificación del art. 31 bis , donde se recoge una causa de exención cuando exista un programa de prevención con el objeto de prevenir o reducir el riesgo de la comisión de delitos en las empresas. Se exige que antes de la comisión del delito, el órgano de administración haya adoptado modelos de organización y gestión incluyendo medidas de vigilancia y control, la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento de esos modelos adoptados, que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente aquellos modelos de prevención y que no haya un ejercicio insuficiente u omisión en las funciones de supervisión, vigilancia y control del obligado a ello. En el supuesto de que solo se pudiera acreditar parcialmente el cumplimiento del programa de prevención, se podrá valorar esta circunstancia a efectos de atenuación.

Se suprimen las faltas, pasando a convertirse en delitos leves o a infracciones civiles, dentro de la Ley de Seguridad Ciudadana, o administrativas. Así se pasa de un plazo de prescripción de 6 meses a un año. Por ejemplo, las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve (la mayoría en accidentes de tráfico) se trasladan a la vía civil, como responsabilidad extracontractual.

Se amplía la figura del decomiso; desaparece el doble régimen existente, según se tratara de delitos contra la salud pública o de otros de distinta naturaleza; se introducen mejoras técnicas en su regulación y normas procesales para posibilitar su aplicación, en el caso de decomiso sin sentencia. Se crea la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos que se concibe como un organismo especializado que tiene como objetivo la localización de los bienes, efectos y ganancias que provienen del delito y asumir la gestión económica de los bienes que se intervengan durante el proceso o posteriormente al enjuiciamiento, para poder satisfacer con ellos las indemnizaciones a las víctimas de delitos.