Ideologías de la competencia

La Comisión Europea ha anunciado recientemente la apertura de una investigación para examinar si las prácticas comerciales de Google, por lo que se refiere al sistema Android, constituyen un abuso de posición dominante en el mercado. Si bien esta última noción podría resultar poco familiar, lo importante es tener presente que la labor de defender la competencia no es tan mecánica como habitualmente se percibe. Por lo general, suele decirse que todo régimen de la competencia ha de definir si su finalidad inmediata es la protección de los competidores en el mercado o, alternativamente, la de los consumidores. La diferencia entre ambas opciones podría parecer superflua, pero tiene una incidencia cardinal en la configuración de los mercados y en nuestra sociedad.

De acuerdo con la primera opción, proteger la competencia equivale a garantizar la presencia del mayor número posible de empresas rivales en el mercado a fin de evitar los riesgos de la concentración económica y de la monopolización. Ello no significa renunciar en sí mismo a la promoción de precios más bajos y a una mejor oferta para los consumidores. Ahora bien, tales objetivos son concebidos a título indirecto, esto es, como resultado de la defensa de los competidores y del proceso competitivo. En cambio, la segunda opción parte de que el régimen de la competencia ha de estar dirigido exclusivamente a mejorar el bienestar de los consumidores en el más corto plazo, sin tener en consideración necesariamente la suerte de los competidores. La concentración económica no habría de ser temida como tal, dado que podría dar lugar a precios más reducidos como consecuencia de la supresión de costes duplicados innecesarios y de la consecución de economías de escala.

El debate anterior sería irrelevante si no fuera porque, paradójicamente, determinadas prácticas de empresas, en especial aquéllas en posición de dominio, son susceptibles de ofrecer precios menores y beneficiar así a los consumidores, si bien, al mismo tiempo, pueden suponer la salida de sus competidores del mercado. En estas circunstancias, la línea que ha de establecer si dichas prácticas son modos legítimos o ilegítimos de competencia no es fácil de definir y está frecuentemente determinada por el planteamiento que las autoridades públicas decidan primar.

A modo de ilustración, en 2004, la sociedad informática Microsoft fue sancionada por la Comisión por no permitir a sus competidores acceder a los códigos del sistema operativo Windows a fin de desarrollar programas compatibles con él. En 2009, la empresa Intel fue también multada, entre otros motivos, por aplicar descuentos a los fabricantes de ordenadores a condición de que estos últimos recurrieran a ella, con carácter exclusivo, para satisfacer todas sus necesidades de microprocesadores. A ambos respectos, hay quienes estimarían que las decisiones de las autoridades europeas fueron apropiadas, en la medida en que se encontraban destinadas a garantizar y promover la presencia de rivales en los mercados de la programación informática y de los microprocesadores. Por el contrario, otros tendrían más inconvenientes en asumirlas pues entenderían que la Comisión no hizo sino sancionar y desincentivar a una empresa (Microsoft) que se limitaba a proteger legítimamente el producto resultante de su propia inversión e investigación y a otra empresa (Intel) que, a través de descuentos en los microprocesadores, hacía que los consumidores disfrutaran de ordenadores más baratos.

En todo caso, la diferencia entre los dos planteamientos descritos no se limita a un mero desacuerdo sobre cuestiones técnico-económicas. Una opción que pretende defender la pluralidad de los competidores en el mercado, como la primera, ha servido históricamente de sustento para quienes consideran que las autoridades de la competencia han de velar por la protección de los pequeños y medianos comerciantes frente a las empresas con mayor poder en el mercado, así como por la promoción de políticas favorables, entre otros aspectos, a la creación o el mantenimiento del empleo. Asimismo, la presencia de más rivales en los mercados contribuye por definición a una mayor distribución de la riqueza y, en definitiva, a la limitación del poder económico en menos manos privadas. Por el contrario, una opción que aboga exclusivamente por el bienestar de los consumidores, como la segunda, no solamente se muestra indiferente respecto de los aspectos anteriores, sino que pretende que la intervención de las autoridades de la competencia se limite a lo indispensable, entendiendo que cualquier exceso en este sentido respondería a consideraciones sociales y/o morales, no económicas, y resultaría contraproducente para el funcionamiento eficiente de los mercados.

En definitiva, la defensa de la competencia reabre el debate sobre distintas visiones de ordenación del mercado en nuestra sociedad y sobre el papel de las autoridades públicas a la hora de intervenir en él. Las conclusiones de la investigación en el asunto Google nos brindarán nuevamente la oportunidad de discutir sobre la conveniencia de sancionar a empresas que, para unos, impiden, por su envergadura, el desarrollo y el acceso al mercado de sus competidores, y que, para otros, parecieran ser investigadas por el mero hecho de haber batido a sus rivales por sus propios méritos.

¿Puede un partido político espiar y difundir los correos de sus afiliados?

En realidad la pregunta completa sería esta: ¿puede un partido político espiar y difundir los correos de sus afiliados con la finalidad de influir en contiendas electorales internas?

La cuestión no es meramente teórica, sino que se ha planteado en nuestro país con ocasión de un informe realizado por la dirección de UPyD, en el que reconoce haber entrado en la cuenta de correo electrónico de un ex militante (de su titularidad) y, a través de dicha cuenta, localizado mails que le enviaron otros militantes (desde sus cuentas privadas). A continuación incluye el texto íntegro y en extracto de estos últimos mails en un documento en el que los glosa interpretándolos como una traición al partido, informe que remite a 150 personas por correo electrónico (los miembros del Consejo Político) y que a los dos días se filtra a la prensa (aquí, aquí y aquí).

Hasta aquí los hechos. En cuanto al Derecho, el artículo 197,1 del Código Penal señala que “el que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.” Y los apartados siguientes elevan la pena cuando los mensajes interceptados “se difundan, revelen o cedan a terceros” (ap. 4), más aún si lo hacen los titulares de los ficheros (ap. 5) y hasta el tope si afectan a cuestiones ideológicas (ap. 6).

Frente al tenor literal de este precepto, hay que tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en materia laboral que ya hemos comentado en este blog (¿Puede el empresario controlar el correo electrónico del trabajador?) y que permite a los empresarios en determinados casos y siempre respetando determinados límites controlar el correo de sus trabajadores. Concretamente el TS, en una sentencia de la Sala de lo Social de 26 de septiembre de 2007, dictada en unificación de doctrina, fija unas reglas muy claras:

a) El principio general es que el control del contenido de los equipos informáticos deriva del poder de dirección empresarial  consagrado en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores: El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.”

b) A continuación fija una excepción, que es una expectativa de confidencialidad, que el Tribunal Supremo considera que “no puede ser desconocida”. No obstante, como esa expectativa no puede frustrar en todo caso ese control empresarial que implica el principio general, la sentencia termina fijando una excepción a la excepción: “Lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos”.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en diferentes sentencias, viene a confirmar esta doctrina. La última es de 7 de octubre de 2013, dictada a consecuencia de un recurso de amparo contra una sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en el que el trabajador alega que en ningún momento autorizó al empresario a acceder al contenido de sus comunicaciones, mientras que éste decía que esa autorización se encontraba en un convenio colectivo, lo que para el TC termina siendo suficiente. Según el Tribunal Constitucional: “La expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe [arts. 5.a) y 20.2 y 3 LET].”

Según se deduce de las noticias de prensa en relación al informe elaborado por UPyD, esta parece ser la tesis que defiende el partido, con la que se pretendería excluir la aplicación del tipo penal. Puesto que la cuenta de correo era una cuenta corporativa de titularidad de UPyD y se había convenido con el usuario que este no podía utilizarla para fines ajenos o en contra de los intereses del partido, UPyD considera legítimo no solo el control sino también el ejercicio de las medidas que considere oportunas, tanto las carácter disciplinario como las de carácter informativo a otros órganos del partido.

El problema con esta interpretación es que falla por la base, y también por alguna de sus ramas. Las sentencias analizadas  parten de la existencia de una relación laboral que presupone la aplicación del art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, que establece el principio fundamental de dirección y control de la actividad laboral. Sin embargo, en nuestro caso ese artículo es absolutamente inaplicable. Ignacio Prendes, ex afiliado, exdiputado por UPyD de la asamblea de Asturias y titular de la cuenta corporativa, no ha sido nunca empleado de UPyD. Este partido pretende aplicar las excepciones (a otros afectados además) saltándose el principio general básico, que no dejan de repetir machaconamente el TC y el TS: el poder de dirección empresarial que se ejerce sobre los empleados sujetos a una relación laboral.

Es evidente que con relación a sus afiliados, o incluso a sus cargos electos, un partido político no es una empresa (aunque ciertamente puede tener trabajadores, pero ese no es el caso): No tiene dirección de poder empresarial frente a los mismos. Más bien al contrario. Conforme a nuestra Constitución los partidos políticos constituyen el instrumento por excelencia para articular el derecho fundamental a la participación pública y al debate ideológico, empezando, claro está, por el de sus afiliados y simpatizantes. La legitimación viene de abajo, no de arriba. El art. 6 de la CE señala que “Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”. Poco que ver con una empresa capitalista, en la que hay dueños que mandan y trabajadores por cuenta ajena sometidos a su poder de dirección. Lo cierto es que esta comparación, en todo caso, no deja de resultar muy reveladora de una determinada mentalidad sobre el funcionamiento de un partido político que es, efectivamente, la actual de la dirección de UPyD.

Imaginemos una democracia en el que las cúpulas de los partidos tengan el poder de control de los debates políticos de sus afiliados por el simple hecho de que uno de ellos utilice una cuenta de su titularidad. Y que si no les gusta lo que leen, pueden difundirlo en la forma que tengan por conveniente. ¿Qué tipo de “instrumento fundamental para la participación pública” sería éste?

Pero es que además la dirección de UPyD, curiosamente, no publica y difunde los correos de Ignacio Prendes, sino los correos de otros afiliados cuyas cuentas son privadas y, por consiguiente no han firmado ningún “pacto” al respecto con UPyD. Lógicamente, los  estatutos de UPyD (que los defensores de esta forma de proceder pueden tener quizás la tentación de equiparar a los convenios colectivos) ni lo prevén ni lo permiten. Más bien se dice categóricamente lo contrario, como es normal (art. 12,2, j). Si esa difusión estuviera permitida, todos tendríamos que tener mucho ojo  para saber quién es el titular de las cuentas de las personas a quienes enviamos nuestros correos, pues implicaría una tácita autorización para que ese titular nos publique nuestros mails cuándo y cómo considere conveniente.

Por último, una empresa jamás podría utilizar esos correos para difundirlos internamente, de cara, por ejemplo, a influir en unas elecciones al comité de empresa. Solo los podría utilizar para justificar un despido o una medida disciplinaria. Pero en nuestro caso, sin tratarse de una empresa, sin tratarse de empleados, sin tratarse de usuarios de una cuenta del partido y sin haber firmado contrato alguno, el partido selecciona, extracta y comenta unos correos para justificar una supuesta traición (que los afectado niegan categóricamente y tachan de tergiversación) y luego los difunden a 150 personas con la finalidad de desprestigiar una candidatura opositora en las próximas elecciones del Congreso del partido a celebrar el próximo 11 de julio. Y cuya filtración a la prensa, por cierto, es inevitable tras un envío de estas características, como la realidad ha demostrado.

Pero es más, es que la Sala de lo penal del TS es bastante menos comprensiva con la interceptación de comunicaciones que la Sala de lo Social. En esta sentencia de 16 de junio de 2014 señala que los criterios permisivos utilizados por el TS y el TC “han de quedar restringidos al ámbito de la Jurisdicción laboral, ante el que obviamente nuestra actitud no puede ser otra más que la de un absoluto respeto, máxime cuando cuentan con la confirmación constitucional a la que acabamos de referirnos, pero que, en modo alguno, procede que se extiendan al enjuiciamiento penal, por mucho que en éste la gravedad de los hechos que son su objeto, delitos que en ocasiones incluso constituyen infracciones de una importante relevancia, supere la de las infracciones laborales a partir de las que, ante su posible existencia, se justifica la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones del sospechoso de cometerlas.” Lo que se discutía es si cabía esa injerencia sin autorización judicial y la respuesta es negativa.

Si salimos fuera del entorno laboral, a los tribunales penales estas cosas les hacen todavía menos  gracia (recuerden este caso). Tampoco al legislador reciente. El nuevo Código Penal, que entrará en vigor dentro de unos días, no cambia este panorama, sino que más bien lo agrava, aunque se aplicaría únicamente a los hechos sucedidos  a partir de su entrada en vigor.

En fin, si del aspecto jurídico pasamos al político qué podemos decirles. Un partido que se supone que nació para regenerar nuestra democracia y defender al Estado de Derecho, ha terminado en manos de unos dirigentes que sacrifican cualquier medio a sus fines políticos internos. Qué pena.

PD: Rodrigo Tena, uno de los coeditores de este blog, y ex miembro del Consejo de Dirección de UPyD del que dimitió tras las elecciones andaluzas, es una de las personas cuyos correos privados han sido utilizados.