HD joven: Los fondos, la CNMV y la quiebra de la depositaria

El tira y afloja entre la administración concursal de Banco Madrid y la CNMV, con expresas declaraciones de su presidenta, Elvira Rodríguez, referente a la inclusión del patrimonio de los fondos en el activo del balance de la entidad depositaria o custodio, cuando ésta entra en concurso, ha provocado no pocas discusiones últimamente.

Como sabréis, la CNMV se manifestó contraria, respaldada por la ley, a que las posiciones de los inversores en fondos de inversión depositadas en el banco se vieran afectadas por la entrada en concurso de la entidad (Pulse aquí). Así, nos encontramos con un panorama en el que, aquellos titulares de deuda, depósitos o acciones (productos en mayor o menos medida, seguros), verán peligradas sus inversiones por incluirse en el activo del balance de Banco Madrid. Mientras, aquellos inversores con posiciones en fondos de inversión (algunos de ellos no garantizados y, por tanto, poco seguros), no tendrán nada que temer, pues la ley permite que su inversión siga viva.

“Los fondos de inversión son IIC configuradas como patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores, incluidos entre ellos otras IIC, cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora, que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo, con el concurso de un depositario, y cuyo objeto es la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos”. Así se manifiesta la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva con respecto a los fondos de inversión, además de con respecto a las sicavs y, con esta primera definición como estandarte, la CNMV ve claro el planteamiento.

De un modo más claro y preciso se pronuncia la LIIC cuando señala que: “El procedimiento concursal del depositario no produce de derecho la disolución de la institución cuyos activos custodia, aunque, en dicho supuesto, el depositario cesará en sus funciones, iniciándose los trámites para su sustitución (art. 61.2). Por tanto, en ningún caso asume el fondo el riesgo del depositario, siendo el único riesgo asumible el propio del mercado, aquél mercado en que cada fondo tenga su estrategia de inversión.

Pero entonces, ¿qué ocurre con ese patrimonio depositado en el banco? Pues simplemente se traspasa a otra sociedad, donde los titulares podrán o bien liquidar su inversión, o mantenerla en la nueva entidad (Pulse aquí).

Los partícipes podrán liquidar su inversión en virtud del llamado Derecho de Separación, que recoge el Reglamento que desarrolla la LIIC, en su artículo 44. No obstante, dicha separación puede verse impedida temporalmente por mandato de la CNMV, prerrogativa que se encuentra incluida en el apartado 2 del mismo artículo. En este caso, nos encontramos en dicho lapso, lo que no es óbice para que mantengan sus posiciones o liquiden su inversión, como se ha señalado.

En fin, que después de todo, aquellos aventureros que decidieron invertir en fondos de inversión, buscando una mayor rentabilidad que la que ofrecían los simples depósitos, verán, sin embargo, que no asumen un mayor riesgo en caso de quiebra de la entidad despositaria, sino todo lo contrario, directamente, no lo tienen. Eso sí, asumen el llamado riesgo de mercado, riesgo que, por otro lado, ya se encargan muy mucho de disipar los propios fondos cuando designan su estrategia inversora, aun cuando se trate de fondos de renta variable no garantizados.

Mientras, los conservadores que decidieron asegurar su capital invirtiendo en productos de renta fija, “sin riesgo”, tendrán que asumir la quiebra de la depositaria. Los primeros 100.000 euros estarán garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos pero, para lo que supere dicha cifra, solo quedará aferrase a la liquidación del banco, donde, casi con seguridad, verán que su capital sufre una merma considerable.

El lema de la CNMV como órgano supervisor siempre ha sido el de la defensa de los inversores, fomentando un clima óptimo en los mercados en orden a dar una imagen de férrea seguridad.

Por tanto, la leitmotiv de la Ley de IIC y su Reglamento de desarrollo, y así lo defendería, no me cabe duda, la propia presidenta de la CNMV, no es otra que la defensa del inversor que ha decidido depositar su capital en un fondo de inversión. Pero entonces, ¿Qué ocurre con aquellos inversores que más protección requieren y que se ven obligados a esperar a la liquidación para recuperar una ínfima parte de su capital?

Tan sólo trato de lanzar una reflexión, que de eso se trata por otro lado, pero entiendo que es preciso que se organice una forma más eficiente de protección al inversor que realmente la necesita, en detrimento o no de la protección al inversor que decide arriesgar posicionándose en fondos de inversión o sicavs (al fin y al cabo, grandes patrimonios en ocasiones), que ya asumen su riesgo de mercado.

Se me ocurre, en aras de la proactividad que se exige al ciudadano y que forma parte del espíritu del blog, lo siguiente: el artículo 53 del Reglamento de la LIIC establece el coeficiente de liquidez que los fondos deben tener en todo momento depositados en la sociedad depositaria (banco) como forma de garantía para el inversor que quiera hacer líquida su inversión. Este porcentaje se sitúa en el 3% del patrimonio del fondo y deberá depositarse en efectivo. Pues bien, como todo negocio o actividad empresarial, se asume un riesgo en vistas a obtener una rentabilidad, de la que sin duda gozan los fondos. ¿Sería descabellado que ese porcentaje  estuviera sujeto al devenir de la sociedad depositaria, arriesgándose a su pérdida, y por tanto, a formar parte del activo de su balance, en caso de quiebra? La simbiosis existente entre los fondos y las entidades de crédito como depositarias es plenamente fructífera, sin duda lucrativa, podrían compartir riesgos, ¿no?

Flash Derecho: Foro “Educación financiera: entre la necesidad y la utopía”

La actual crisis financiera ha puesto de relieve algo que es cada vez más evidente, y es que la educación financiera como método de prevención del sobreendeudamiento público pero especialmente el privado es una necesidad latente.

A esto se une la creciente complejidad de los productos de inversión, de manera que el consumidor no termina de entender qué ha adquirido. Es por ello que se hace necesaria una mejor comprensión de los mismos desarrollando habilidades que les permitan ser conscientes de los riesgos que se asumen de forma que el cliente bancario pueda adoptar decisiones informadas.

Es por ello que desde la Fundación ¿Hay Derecho? hemos optado por la celebración de este acto el próximo día 25 de junio (detalles del evento), en el que contaremos con la presencia de:

Don Fernando Gomá, Notario y patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?

– Don Julio Gil. Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones. Jefe de División Relaciones Clientela Bancaria. Banco de España

– Don Ismael Sanz Labrador, Director del Instituto Nacional de Evaluación Educativa (Ministerio de Educación, Cultura y Deporte)

 Don Pau Monserrat, Economista de iAhorro.com

y estará moderado por:

Doña Matilde Cuena, Profesora Titular (acreditada a Catedrática) de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid y patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?

(Este foro forma parte del Proyecto I+D “Préstamo responsable y ficheros de solvencia patrimonial”. DER 2013/ 4631)

 

Flash Derecho: Foro “Educación financiera: entre la necesidad y la utopía”

La actual crisis financiera ha puesto de relieve algo que es cada vez más evidente, y es que la educación financiera como método de prevención del sobreendeudamiento público pero especialmente el privado es una necesidad latente.

A esto se une la creciente complejidad de los productos de inversión, de manera que el consumidor no termina de entender qué ha adquirido. Es por ello que se hace necesaria una mejor comprensión de los mismos desarrollando habilidades que les permitan ser conscientes de los riesgos que se asumen de forma que el cliente bancario pueda adoptar decisiones informadas.

Es por ello que desde la Fundación ¿Hay Derecho? hemos optado por la celebración de este acto el próximo día 25 de junio (detalles del evento), en el que contaremos con la presencia de:

Don Fernando Gomá, Notario y patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?

– Don Julio Gil. Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones. Jefe de División Relaciones Clientela Bancaria. Banco de España

– Don Ismael Sanz Labrador, Director del Instituto Nacional de Evaluación Educativa (Ministerio de Educación, Cultura y Deporte)

 Don Pau Monserrat, Economista de iAhorro.com

y estará moderado por:

Doña Matilde Cuena, Profesora Titular (acreditada a Catedrática) de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid y patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?

(Este foro forma parte del Proyecto I+D “Préstamo responsable y ficheros de solvencia patrimonial”. DER 2013/ 4631)

 

Ideologías de la competencia

La Comisión Europea ha anunciado recientemente la apertura de una investigación para examinar si las prácticas comerciales de Google, por lo que se refiere al sistema Android, constituyen un abuso de posición dominante en el mercado. Si bien esta última noción podría resultar poco familiar, lo importante es tener presente que la labor de defender la competencia no es tan mecánica como habitualmente se percibe. Por lo general, suele decirse que todo régimen de la competencia ha de definir si su finalidad inmediata es la protección de los competidores en el mercado o, alternativamente, la de los consumidores. La diferencia entre ambas opciones podría parecer superflua, pero tiene una incidencia cardinal en la configuración de los mercados y en nuestra sociedad.

De acuerdo con la primera opción, proteger la competencia equivale a garantizar la presencia del mayor número posible de empresas rivales en el mercado a fin de evitar los riesgos de la concentración económica y de la monopolización. Ello no significa renunciar en sí mismo a la promoción de precios más bajos y a una mejor oferta para los consumidores. Ahora bien, tales objetivos son concebidos a título indirecto, esto es, como resultado de la defensa de los competidores y del proceso competitivo. En cambio, la segunda opción parte de que el régimen de la competencia ha de estar dirigido exclusivamente a mejorar el bienestar de los consumidores en el más corto plazo, sin tener en consideración necesariamente la suerte de los competidores. La concentración económica no habría de ser temida como tal, dado que podría dar lugar a precios más reducidos como consecuencia de la supresión de costes duplicados innecesarios y de la consecución de economías de escala.

El debate anterior sería irrelevante si no fuera porque, paradójicamente, determinadas prácticas de empresas, en especial aquéllas en posición de dominio, son susceptibles de ofrecer precios menores y beneficiar así a los consumidores, si bien, al mismo tiempo, pueden suponer la salida de sus competidores del mercado. En estas circunstancias, la línea que ha de establecer si dichas prácticas son modos legítimos o ilegítimos de competencia no es fácil de definir y está frecuentemente determinada por el planteamiento que las autoridades públicas decidan primar.

A modo de ilustración, en 2004, la sociedad informática Microsoft fue sancionada por la Comisión por no permitir a sus competidores acceder a los códigos del sistema operativo Windows a fin de desarrollar programas compatibles con él. En 2009, la empresa Intel fue también multada, entre otros motivos, por aplicar descuentos a los fabricantes de ordenadores a condición de que estos últimos recurrieran a ella, con carácter exclusivo, para satisfacer todas sus necesidades de microprocesadores. A ambos respectos, hay quienes estimarían que las decisiones de las autoridades europeas fueron apropiadas, en la medida en que se encontraban destinadas a garantizar y promover la presencia de rivales en los mercados de la programación informática y de los microprocesadores. Por el contrario, otros tendrían más inconvenientes en asumirlas pues entenderían que la Comisión no hizo sino sancionar y desincentivar a una empresa (Microsoft) que se limitaba a proteger legítimamente el producto resultante de su propia inversión e investigación y a otra empresa (Intel) que, a través de descuentos en los microprocesadores, hacía que los consumidores disfrutaran de ordenadores más baratos.

En todo caso, la diferencia entre los dos planteamientos descritos no se limita a un mero desacuerdo sobre cuestiones técnico-económicas. Una opción que pretende defender la pluralidad de los competidores en el mercado, como la primera, ha servido históricamente de sustento para quienes consideran que las autoridades de la competencia han de velar por la protección de los pequeños y medianos comerciantes frente a las empresas con mayor poder en el mercado, así como por la promoción de políticas favorables, entre otros aspectos, a la creación o el mantenimiento del empleo. Asimismo, la presencia de más rivales en los mercados contribuye por definición a una mayor distribución de la riqueza y, en definitiva, a la limitación del poder económico en menos manos privadas. Por el contrario, una opción que aboga exclusivamente por el bienestar de los consumidores, como la segunda, no solamente se muestra indiferente respecto de los aspectos anteriores, sino que pretende que la intervención de las autoridades de la competencia se limite a lo indispensable, entendiendo que cualquier exceso en este sentido respondería a consideraciones sociales y/o morales, no económicas, y resultaría contraproducente para el funcionamiento eficiente de los mercados.

En definitiva, la defensa de la competencia reabre el debate sobre distintas visiones de ordenación del mercado en nuestra sociedad y sobre el papel de las autoridades públicas a la hora de intervenir en él. Las conclusiones de la investigación en el asunto Google nos brindarán nuevamente la oportunidad de discutir sobre la conveniencia de sancionar a empresas que, para unos, impiden, por su envergadura, el desarrollo y el acceso al mercado de sus competidores, y que, para otros, parecieran ser investigadas por el mero hecho de haber batido a sus rivales por sus propios méritos.