¿Remunicipalizar los servicios públicos que prestan los ayuntamientos? Depende…

Una de las propuestas del programa económico de las fuerzas políticas que han ganado en las pasadas elecciones municipales en Barcelona, Madrid y en otras ciudades es “remunicipalizar” los servicios públicos entregados a la gestión privada en los últimos años. Barcelona en Comú, la agrupación que ha aupado a Ada Colau a la alcaldía de Barcelona, propone reconsiderar “la gestión privada del abastecimiento de agua, la privatización de aparcamientos municipales o la ampliación de la Ronda Litoral”. Ahora Madrid, por su parte, estaría considerando recuperar la gestión directa de la recogida de basuras y quizá otros servicios conexos como la limpieza viaria, el cuidado de parques y jardines, la reparación de aceras. El programa de Ahora Madrid dice en concreto que “se procederá a remunicipalizar por todos los cauces los servicios municipales privatizados, para que sean públicos y de gestión 100% pública”.

De hecho, según algunos medios de comunicación (aquí y aquí, por ejemplo) estaríamos ante una tendencia a nivel internacional hacia la recuperación de la gestión pública directa de esos servicios públicos. Se da la casualidad, sin embargo, de que, durante el mes de junio, el Banco Mundial está organizando un curso en Coursera sobre las fórmulas de colaboración público-privada (conocidas como PPP por las siglas de su denominación más común en inglés: public-private partnerships). Según el Banco Mundial, los PPP son una fórmula válida (entre otras) para atraer financiación y mejorar las prestación de servicios públicos. A este curso masivo se habrían apuntado más de 20.000 personas…

El contraste entre la tendencia que se adivina en España y el interés que parece haber por ahí fuera me ha parecido muy notable. ¿Dónde está pues el punto de vista correcto? ¿Es bueno dejar que la empresa privada participe en la gestión de los servicios públicos? ¿O es mejor, por el contrario, que las Administraciones públicas recuperen la gestión directa de esos servicios? Pues la respuesta a estas preguntas es que… depende. Sí, siento la falta de conclusión, pero así es…

Pero, antes de nada, conviene hacer un par de precisiones. La primera es sobre el mismo concepto de servicio público: en ocasiones las Administraciones públicas (y la opinión pública en general) tienden bastante a la inercia a la hora de considerar qué es un servicio público. Servicios públicos suelen ser los que se prestaban tradicionalmente por uno cualquiera de los niveles de gobierno (con una tendencia expansiva por el crecimiento del Estado de Bienestar hacia nuevas áreas de acción). No estaría de más, sin embargo, que los poderes públicos realizaran con cierta periodicidad un análisis de si ciertos servicios deben contar con una intervención pública o si las fuerzas del mercado pueden proveer suficientemente los mismos. Pensemos por ejemplo en los polideportivos municipales: quizá convendría una reflexión sobre si debe existir una intervención directa de los ayuntamientos proveyendo de servicios de deporte a los vecinos o si, por el contrario, existe una oferta suficiente por parte de las empresas privadas en presencia. Este análisis debería permitir priorizar unas políticas públicas sobre otras, cosa especialmente importante en tiempos de escasez presupuestaria…

La segunda cuestión tiene que ver con lo que consideramos “gestión directa”. Lo cierto es que es difícil pensar en algún servicio público en el que no haya una intervención, siquiera sea ancilar y subsidiaria, de la empresa privada. Incluso la policía, las prisiones, los juzgados necesitan proveedores de materiales, empresas de mantenimiento, prestadores de servicios como limpieza, lavandería, etc. etc. Las Administraciones Públicas están, de hecho permanentemente contratando con empresas privadas para una multitud de servicios auxiliares, sin los cuales no podrían funcionar. Por tanto, más que hablar de “gestión 100% pública” el debate debe situarse en la elección de una serie de modos o herramientas de intervención pública a la hora de prestar los servicios públicos. Así, se podría hablar de un continuo que iría desde la gestión completamente pública hasta las fórmulas de colaboración público-privada, pasando por soluciones intermedias como contratos de servicios, prestación por empresas públicas, prestación por sociedades mixtas, concesiones, etc. etc.

Llegados a este punto, interesa destacar que la elección de la fórmula concreta de prestación de un determinado servicio público no es una cuestión apriorística. Permitir una mayor o menor participación de empresas privadas en la gestión de los servicios públicos puede ser buena en algunos casos y contraproducente y/o más cara en otros. La participación privada puede atraer financiación, puede aportar soluciones innovadoras, puede empezar a prestar servicios más rápidamente (en el caso de servicios de nueva prestación) y puede ofrecer sustanciales mejoras en la eficiencia a la hora de prestar los servicios públicos. Pero no necesariamente siempre es así en todos los sectores y en todas las circunstancias. En muchas ocasiones la participación privada se ha tornado ruinosa o no estaba justificada desde el principio (véase por ejemplo la discusión propuesta en esta Guía del Banco Mundial, pp. 31 y siguientes).

Se impone, pues, que los poderes públicos realicen una evaluación previa de las posibles opciones y si es conveniente la participación de las empresas privadas. En los últimos 25 años se han desarrollado metodologías para realizar ese análisis (Value for Money, análisis de coste-beneficio, Public Sector Comparator, etc.) y responder a la cuestión de si una determinada política pública debe ser llevada a cabo y, en su caso, si es mejor que la prestación del servicio público lo haga directamente la Administración o la otorgue a empresas privadas.

Es completamente comprensible que los nuevos gobiernos municipales de Madrid, Barcelona y otras ciudades quieran enmendar una política favorecedora de la gestión privada de los servicios públicos en el pasado que ha tenido seguramente más sombras que luces (véanse por ejemplo los análisis que ha hecho Nada Es Gratis sobre la gestión privada de la sanidad pública aquí, aquí, aquí y aquí, que han hecho hincapié en la falta de análisis, evaluación y transparencia). Pero sería un error (de hecho el mismo error, pero de distinto signo) tomar la decisión de optar siempre por la gestión pública directa: en algunos casos, esta decisión puede significar peores servicios y un coste mayor para el contribuyente.

Las nuevas autoridades municipales harían bien en cambiar el foco del debate desde las posiciones ideológicas (“lo público es siempre mejor” frente a “las empresas privadas son siempre más eficientes”) hacia los procedimientos y la evaluación de políticas públicas. En aquellos casos en los que la gestión privada no haya dado resultados satisfactorios, habrá que recuperar la gestión directa pública; en caso contrario, sería poco lógica la remunicipalización. En el caso de nuevos servicios o extensión de los existentes (por ejemplo, la extensión de la educación infantil de 0 a 3 años), la evaluación de opciones debería permitir tomar una decisión sobre si es mejor (más barato, eficiente y que permita esa extensión con más rapidez) que el servicio lo preste directamente la Administración o que permita la prestación por empresas privadas.

Este cambio de foco daría a las nuevas administraciones municipales una imagen de seriedad (demostrando que no se trata de “bárbaros extremistas bolivarianos colectivistas”, por mencionar algunos de los epítetos que han cosechado últimamente) y a las empresas privadas presentes en el mercado seguridad jurídica y predecibilidad.

 

De nuevo sobre la politización de la Justicia: a propósito del Tribunal del caso Gürtel

Uno de los temas fundamentales que hemos tratado en este blog desde sus inicios es el de la politización de la Justicia en España. También le dedicamos un capítulo en nuestro libro ¿Hay Derecho? recordando algo que parece muy obvio, y es que un Poder Judicial que no es independiente no puede garantizar el cumplimiento de las leyes, ni ser el último garante del Estado de Derecho. Ha costado que esta sencilla verdad llegue a los medios de comunicación. Pero al final la curiosa composición de la Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que va a enjuiciar la trama Gürtel ha hecho sonar todas las alarmas. Ya era hora.

Como es sabido la Presidenta de la Sala, Dª  Concepción Espejel, parece ser muy próxima a la ex Presidenta de Castilla-la Mancha y todavía Secretaría General del PP, Dolores de Cospedal. Ya le dedicamos en su momento un post de Nacho Gomá que pueden consultar aquí    Pero es que también tenemos en la Sección a D. Enrique López, a cuya figura y circunstancias también dedicamos otro post,  y hasta unas páginas en el libro, porque sinceramente lo merece.  Probablemente si hay un juez que ha hecho una buena carrera profesional –hasta el día del famoso incidente con la moto- sobre la base de sus méritos extrajudiciales, es este magistrado.

Efectivamente, (si juzgamos por los informes que publica la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial sobre los nombramientos de libre designación que realiza el Consejo General del Poder Judicial) lo mejor para alcanzar un buen puesto en el Poder Judicial no es precisamente atender bien los  juzgados y dictar buenas sentencias, ni siquiera tener mucha antigüedad como juez. Hay otros méritos muchos más relevantes.

Porque conviene aclarar que los mejores cargos en los Tribunales de Justicia son de libre designación, entre ellos el de Presidente de la Audiencia Nacional. Y la libre designación –digan lo que digan las normas- se basa en la confianza, no en los méritos profesionales. Dicho de otra forma, se puede tener la confianza del órgano que designa sin especiales méritos profesionales o teniéndolos en menor medida que otro candidato. O por lo menos así lo viene interpretando el Consejo General del Poder Judicial, como otros tantos organismos patrios, por otra parte. Hasta la jurisprudencia lo venía entendiendo así en la medida en que dejaba tan amplio margen para la discrecionalidad que en la práctica suponía pura y simplemente una falta de control de este tipo de nombramientos. Afortunadamente esta interpretación ha empezado a cambiar hace unos años  en relación precisamente con los nombramientos judiciales a dedo. No parece casualidad que la lucha contra la arbitrariedad en los nombramientos haya empezado precisamente por los de los jueces. .

Es cierto que otros puestos (como el de Magistrado de las Salas o secciones de la Audiencia Nacional) no se nombran por libre designación, sino por concurso de méritos, que es un sistema mucho más objetivo, puesto que los méritos que se van a evaluar se conocen “a priori”. Dicho eso, el problema es que también computa como antigüedad el tiempo que un Juez se ha pasado haciendo política ya sea oficialmente como en el caso del ex Alcalde Juan Alberto Belloch o del ex Consejero de Justicia de la Generalitat Valenciana Fernando de la Rosa o extraoficialmente, como Enrique López particularmente durante su etapa como Consejero del CGPJ a propuesta del PP tal y como comentó Elisa de la Nuez en este post.

Lo cierto es que esta apariencia tan preocupante de falta de neutralidad y de proximidad a un partido político en dos de los Magistrados de la sección que va a juzgar el caso Gürtel no parece haber hecho especial mella en los interesados. La Presidenta al menos según informaciones de la prensa  no piensa abstenerse, y lo cierto es que esta negativa debe, en nuestra opinión, ponerse en relación con el hecho de que ella ha variado las reglas de juego, de modo que con las nuevas va a presidir este juicio (con el sistema anterior la presidencia era rotatoria). Por su parte, Enrique López, que sepamos, no se ha manifestado todavía. Y el problema es que formalmente  hasta puede tener razón la señora Espejel: si se echa un vistazo a las causas de abstención (y de recusación) del art. 219 de la LOPJ hay que reconocer que la de estar muy próximo a un partido político cuya trama de corrupción se va a enjuiciar no figura entre las enumeradas. Es más, recordemos que las personas jurídicas en nuestro ordenamiento jurídico solo pueden delinquir desde hace poco tiempo.

Creemos que sencillamente al legislador no se le pasó por la cabeza que pudiera darse una situación como la que denunciamos. Pero la realidad es que el fundamento de estas figuras, tanto de la abstención (que se produce cuando el mismo juez aprecia espontáneamente que concurre una de las causas del art. 219 LOPJ) como de la recusación (que se produce cuando se aprecie esta misma concurrencia pero a instancia de parte) es nada menos que el derecho al juez imparcial que consagra el art.24.2 de la Constitución.

El problema es que para muchos ciudadanos (pese a la dificultad de encuadrar esta relación con el PP con una causa formal concreta de abstención y recusación)  va a ser poco creíble que estos Magistrados, a la vista de su trayectoria, puedan mantener su imparcialidad cuando decidan sobre la trama de corrupción del partido que tanto hizo por sus carreras profesionales. Y el solo hecho de que no sea sencillo encontrar un acomodo técnico y formal a esta relación no es suficiente, a nuestro juicio, para despejar estas dudas. Lo que quiere decir esto es que, con independencia de la sentencia que finalmente recaiga, para muchos españoles  el juicio estará siempre bajo sospecha. Para empezar, ya hay un par de recusaciones anunciadas.

No podemos exagerar el descrédito que esto supone para el Poder Judicial con la consiguiente pérdida de legitimación que conlleva en un caso de tantísima gravedad. Sinceramente, los editores de este blog pensamos que no nos lo podemos permitir. Y argumentos como los manejados en este artículo por el Presidente de la Asociación Profesional de la Magistratura (que es la Asociación “conservadora”) en el sentido de que los jueces “están acostumbrados a actuar con independencia” se reducen a reclamar una confianza que la gente sinceramente ya no siente.

¿Cual sería entonces la solución? A nuestro juicio solo puede haber una a corto plazo, y otra a medio plazo. La primera es sencillamente que estos Magistrados se aparten del proceso voluntariamente, puesto que la interpretación de las causas de abstención les compete a ellos en primer lugar. Con esto no se trata  –como a veces se dice equivocadamente- de reconocer la posibilidad de algo así como una “futura prevaricación”. Es mucho más sencillo; lo que se reconoce es que existe una sombra de duda sobre una cuestión sobre la que, en un Estado de Derecho serio, no puede existir nunca ninguna: la imparcialidad de un Juez. Muchos jueces de base lo entienden perfectamente así en asuntos de mucha menor trascendencia; se trata de evitar cualquier sospecha de parcialidad y de guardar las apariencias porque en la Justicia  las apariencias importan, y mucho.

A medio plazo, obviamente la solución pasa por evitar que puedan llegar a producirse este tipo de situaciones. Es imprescindible cambiar la forma de designación de los miembros del Consejo General del Poder Judicial, y, por ende, de los puestos de libre designación existentes en la Carrera Judicial y que dependen de las decisiones del CGPJ. Sobre este asunto hemos escrito también largo y tendido en este blog y lo seguiremos haciendo. Ya hace 30 años del primer cambio de la LOPJ en el sistema de designación de los Vocales (originariamente los doce procedentes de la Judicatura eran nombrados por los propios jueces). En el año 1985 el PSOE decidió que había demasiados jueces “conservadores” y se decidió que los 20 vocales fueran elegidos por el Parlamento, aceptando el Tribunal Constitucional el sistema en una famosa sentencia de 1986 pese a las advertencias sobre los peligros que para la independencia judicial podía suponer.

El sistema empeora todavía más con la reforma del ex Ministro Gallardón del año 2013, que va además en sentido contrario a lo prometido en el programa electoral sobre garantizar la independencia del Poder Judicial. Hoy, tres décadas más tarde, podemos decir que se cumplieron las peores expectativas del Tribunal Constitucional. Hemos tocado fondo, y el Tribunal de la Gürtel no es sino un ejemplo paradigmático de hasta donde hemos llegado con estas promociones partidistas de jueces “conservadores” y jueces “progresistas”, asociaciones judiciales “conservadoras” y asociaciones judiciales “progresistas”, por usar la terminología acuñada por la prensa y que no parece molestar a nadie, empezando por los así calificados. Claro que aquí  no estamos hablando tanto de ideología como de pertenencia a un equipo bien colocado. Quizá por esa misma razón no tienen problema en señalar a qué asociación pertenecen cuando envían sus cvs al CGPJ: sin duda lo consideran como un mérito relevante a efectos de promoción.

Y es que pensamos que con las reglas de juego originariamente previstas en nuestra Constitución es poco probable que se hubiera dado este caso.  Claro que tampoco era previsible entonces que un partido en el Gobierno  (nacional o autonómico) torpedease por tierra, mar y aire la instrucción de una trama de corrupción que le afecta de lleno, o que la falta de asunción de responsabilidades políticas que ha caracterizado hasta hoy a nuestra clase política y su interesada identificación con las responsabilidades penales llevase la necesidad de presionar a los jueces hasta extremos inimaginables y a idear todo tipo de triquiñuelas para minimizar los daños políticos ya en vía judicial. Que para eso haya hecho falta llevarse por delante la independencia del Poder Judicial –o al menos intentarlo porque siempre hay jueces que resisten-  no ha parecido preocupar mucho a nadie, ni a la clase política ni, para ser sinceros, a la ciudadanía.  Esperemos que el Tribunal de la Gürtel nos abra los ojos y a partir de ahora sea una preocupación de todos el exigir que nuestros jueces sean (y parezcan) imparciales.