HD Joven: Abierto domingos y festivos

En el economista que los españoles llevamos dentro desde el estallido de la crisis, uno se plantea qué cosas se podrían cambiar para que la situación económica mejorase. Una de las situaciones que más me llaman la atención desde que tengo uso de razón, es el hecho de que los comercios cierren en domingo y/o festivos. A título de ejemplo: 1 de noviembre -como sabrán día de Todos los Santos-, Barcelona, Avenida de la Diagonal –una de las principales arterias comerciales de la ciudad-, ante mi sorpresa compruebo que todas las tiendas, sin excepción están cerradas. Acto seguido miro a mi izquierda y a mi derecha y veo que la calle está repleta de gente, muchos de ellos turistas, que han decidido ir a pasar el puente a Barcelona. Automáticamente me pregunto: ¿por qué no están abiertas las tiendas?

Más allá de la anécdota, el debate fundamental es por todos conocido: ¿debería haber una libertad total de apertura de comercios? Esa misma inquietud tenía el Gobierno cuando aprobó el Real Decreto Ley 20/2012 de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y, ampliándolo posteriormente con el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, por el que se modificaban una serie de leyes, entre las que se encontraban, la Ley de horarios comerciales y la Ley de Ordenación del comercio minorista.

La idea principal del Gobierno era que en determinados sectores de una serie de ciudades, que se consideran zonas de gran afluencia turística (ZGAT), se diera a los comercios por parte de las Comunidades Autónomas y de los Ayuntamientos de esos municipios, libertad total de apertura, tanto en lo referente a los horarios, como a los días de la semana. Al principio fueron 14 ciudades, que luego fueron ampliadas dos años más tarde a 24, entre ellas, las más importantes: Madrid, Barcelona, Sevilla, Valencia, Zaragoza, Bilbao, etc. La normativa aprobada por el Gobierno incluía una sanción para el caso de que los ‘Reinos de Taifas’ (como ocurre con frecuencia) no cumpliesen con sus directrices; la comprendida en el artículo 5.5 de la Ley de Horarios Comerciales: “Si en el plazo de seis meses a partir de la publicación de estos datos, las Comunidades Autónomas competentes no hubieran declarado alguna zona de gran afluencia turística en el municipio en el que concurran las circunstancias señaladas en el párrafo anterior, se entenderá declarada como tal la totalidad del municipio y los comerciantes dispondrán de plena libertad para la apertura de sus establecimientos durante todo el año”.

El caso es que pese al impulso del Gobierno, podemos decir que en la actualidad en pocos lugares del territorio nacional, ni siquiera en las ZGAT, los establecimientos disponen de discrecionalidad plena para abrir cuando deseen (aquí). En unos lugares, porque no ha habido propuesta ni de los Ayuntamientos a las CCAA (o viceversa), ni las CCAA han considerado necesario cambiar el procedimiento que se seguía hasta ahora (abrir determinados festivos y domingos, alrededor de 10 al año), o simplemente, como en muchas ocasiones sucede en este país, hay una guerra de competencias entre las CCAA, que mantienen que son las únicas competentes para fijar cuándo pueden abrir las tiendas que están en su territorio y que el Estado se ha excedido de sus competencias, -extralimitándose en el uso de la competencia que le otorga el artículo 149.1.13ª de la Constitución Española-, con recursos ante el Tribunal Constitucional incluidos (aquí y aquí). Y la última novedad es la que se está dando en algunas CCAA en las que existía cierta libertad de apertura de comercios –véase la Comunidad Valenciana-, pero con el cambio de signo político del gobierno que se ha producido, se lo están replanteando (aquí).

En relación con uno de los recursos de inconstitucionalidad que se han interpuesto ante el Tribunal Constitucional contra los Reales Decretos antes comentados, concretamente el de Andalucía que impugnaba las modificaciones que introdujo el Real Decreto de 2012 en la Ley de Horarios Comerciales, se pronunció hace escasos días el Tribunal Constitucional –el pasado 9 de julio-, declarando perfectamente constitucional la misma, y estableciendo lo siguiente: “En efecto, los indicados criterios respetan las competencias autonómicas en materia de comercio interior, pues las normas contenidas en los preceptos referidos de la Ley 1/2004 no son tan minuciosas o exhaustivas que agoten la regulación de la materia, sino que establecen un minimum sobre el que la Comunidad Autónoma pueda establecer una normativa adicional en el ejercicio de sus competencias”.

Lo cierto es que el debate sobre este asunto está más abierto que nunca, existiendo dos posiciones claramente enfrentadas: por un lado, tenemos la opinión del Gobierno y de los grandes centros comerciales –entre otros-, que consideran que la libertad de apertura de horarios supone una mayor competencia entre los diferentes establecimientos, lo que provocará una caída de los propios precios, que beneficiará al consumidor. Asimismo, creen que generará un aumento del consumo, especialmente en las ciudades más visitadas, debido al factor turismo -no en vano España es el tercer país del mundo que más turistas recibe por detrás de Francia y Estados Unidos (aquí)-, lo que en teoría, derivaría en la creación de puestos de trabajo, ya que las tiendas necesitarían contratar a más gente, hecho que según la Consejería de Economía y Hacienda, ya se ha producido en la Comunidad de Madrid (aquí). Y por último, sostienen que esto resultaría en un mayor servicio al consumidor, que podría conciliar mejor su vida laboral y familiar, al no verse limitado a comprar un producto el sábado, o con suerte, el viernes por la tarde.

Sin embargo, por otro lado, está la postura contraria, la que defienden la mayoría de los pequeños comercios (aquí y aquí), que consideran que esta regulación va en contra de los pequeños establecimientos y a favor de las grandes empresas y centros comerciales que tienen mayores recursos para abrir cuando les plazca y más margen para contratar a más personal. Esto unido al hecho de que no opinan que los consumidores sientan la necesidad de que se abra un domingo o un festivo, asegurando que la mayoría están satisfechos con el régimen de apertura actual. Igualmente, piensan que con esta medida, no se va a incrementar el consumo y que no va a suponer un aumento del número de puestos de trabajo, sino más bien al contrario, puesto que se va a provocar el cierre y desaparición del comercio de proximidad, a favor de las grandes superficies. Todo lo anterior, junto a otros problemas, como los legales en cuanto a la adecuación de esta nueva regulación a los convenios colectivos firmados, o los relativos a que haya menos conciliación laboral y familiar entre los trabajadores y en general, un retroceso en sus derechos laborales y constitucionales.

Desde el punto de vista de un jurista lego en Economía, parecería lógico pensar que permitir a los comercios abrir los días y a las horas que ellos deseen, al menos en determinadas urbes, supondría un aumento de la competencia que redundaría en un descenso de los precios, unido a un potencial incremento del consumo, generando más puestos de trabajo, sobre todo en las ciudades más visitadas y en los grandes centros comerciales, y otorgando un mejor servicio al consumidor. No obstante, no es menos cierto que puede ser que la libre discrecionalidad de apertura genere una serie de desigualdades entre competidores, pudiendo llegar a producirse un abuso de posición de dominio de las grandes compañías en detrimento de los pequeños establecimientos, junto a una pérdida de derechos laborales de los trabajadores. Es por ello necesario establecer una serie de reglas del juego que impidan que se pueda producir una competencia desleal por parte de las grandes compañías, evitando que dentro de 10 años sólo queden en nuestras ciudades, franquicias y centros comerciales y que todos los pequeños comercios y las tiendas de barrio hayan desaparecido, máxime siendo estas últimas las que más puestos de empleo generan dentro del sector (aquí).

¡Ay, Derecho! La atribución al Gobierno de la facultad discrecional de nombrar los secretarios judiciales del Tribunal Supremo

Los que insistimos en creer que la Ley debe estar presidida por un criterio de sujeción a los fines generales no dejamos de llevarnos chascos en este caluroso verano. Uno de ellos lo ha motivado la noticia de la aprobación de una enmienda del PP a la Ley Orgánica del Poder Judicial para atribuir al Gobierno, desde el uno de octubre, la libre designación de los secretarios judiciales del Tribunal Supremo. Unos funcionarios de la Administración de Justicia que tienen un importante control en la tramitación de los procesos que llegan a ese tribunal. Que, obviamente, no son los de importancia menor. Eso sí, a cambio de cambiarles el nombre por el más rimbombante de “letrados de la Administración de Justicia”.

Ya no son criterios objetivos, como la antigüedad, o la valoración de méritos en conocimientos o en el desempeño de las funciones realizadas, los que van a permitir a los funcionarios del Cuerpo de secretarios judiciales acceder al alto tribunal. Sino la pura discrecionalidad del Gobierno. Si consideramos que una de las conquistas del Estado moderno es la profesionalización de la Administración mediante su independencia de las fuerzas políticas partidistas que acceden temporalmente al poder a través de procesos electorales, estamos ante todo un retroceso.

Hay quienes creerán, no sin cierta legitimidad, que el Gobierno pretende de esta manera incrementar su control sobre ciertas causas de peso político que se siguen ante el Supremo. Puede ser. Aunque sorprenda entonces la cortedad de miras, dada la posibilidad cierta de que ese mecanismo de poder exorbitante pueda estar pronto en manos de un gobierno de distinto color. Pero lo triste es que tal vez ni siquiera ese objetivo ha estado en la mente del legislador. Puede que sencillamente estemos ante un nuevo afán de mandar por mandar, de incrementar el poder y la capacidad de influencia con la atribución al partido gobernante de la posibilidad de repartir recompensas en forma de puestos deseables a los funcionarios más cercanos políticamente. o, simplemente, más dóciles. En definitiva, incrementar así las redes clientelares que la partitocracia lleva décadas tejiendo.

La medida es, además, coherente con el rumbo que se ha marcado el Gobierno en Justicia desde el comienzo de la legislatura. La intención proclamada en su programa electoral de despolitizar el Poder Judicial se ha traducido en reformas legislativas que aseguran un mayor sometimiento del mismo. Los repartos entre los partidos que son cómplices de este despojo (la mayoría) se hacen a la luz del día y sin necesidad de disimulo. Se ha perdido la vergüenza. Y la gran novedad ha consistido tan solo en incrementar la capacidad de control del partido gobernante, es decir, su cupo o botín. Lo que vemos ahora es un paso más en esa triste dirección.

 

 

 

Flash Derecho: hoy se publica el BOE la Ley de Segunda Oportunidad

Hoy se ha publicado la Ley 25/2015 de 28 de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. Entre otros cambios legales, se recoge en el nuevo artículo 178 bis de la Ley Concursal un régimen de exoneración de deudas por virtud del cual el deudor de buena fe insolvente, tras la liquidación de su patrimonio o en los casos de insuficiencia de masa activa, puede ver extinguidas sus deudas. Se excepciona así el principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el art. 1911 del Código Civil con objeto de favorecer la iniciativa empresarial, desincentivar la economía sumergida y evitar la exclusión social del deudor.

Mucho hemos discutido en este blog (aquí, aquí, aquí) sobre las bondades de esta medida y la criticable regulación que hasta la fecha existía en España. La nueva norma no es perfecta, es manifiestamente mejorable, pero no se puede negar que constituye un avance. De hecho se han introducido cambios respecto del texto que se aprobó con el RDL 1/2015 de 27 de febrero que tratamos aquí y que fueron debatidos con uno de los máximos responsables de la reforma en el Foro sobre segunda oportunidad que organizó la Fundación ¿Hay Derecho?

La clave estará en la aplicación que de la norma hagan los jueces. No hay que olvidar que la reciente reforma de la LOPJ excluye de la competencia de los jueces de lo mercantil a los concursos de persona natural que no realice actividad empresarial, que serán llevados por los jueces de primera instancia del orden civil. Un cambio poco afortunado sobre el que debatiremos tras las vacaciones.

La norma aprobada debe ser aplicada dentro de los márgenes legales de interpretación. Es deseable que así sea y que un avance legal no acabe comprometiendo la seguridad jurídica. Algún ejemplo ya tenemos. Mal aplicada, esta norma puede desestabilizar el sistema y suponer un estímulo a comportamientos reprobables. Esperemos que los jueces tengan clara esta premisa y nosotros desde aquí estaremos muy atentos.

Pero lo que está claro es que hoy podemos decir que España tiene Ley de Segunda Oportunidad. Veremos qué recorrido tiene.

Partidos políticos, democracia interna y las elecciones primarias

Hace algo más de un mes después de un intenso desayuno con mi compañera Rocío Divar, Vicepresidenta de Principios, en el que hablamos de la actual crisis institucional y de confianza política que se atraviesa en España, me animó a escribir algo sobre la materia y asistir a una sesión de las llamadas #CañasPolíticas en las que iban a participar como ponentes Iñigo Henríquez de Luna y Pedro Núñez Morgades. Ha pasado algo más de un mes y los apuntes que había ido esbozando para preparar este trabajo se han beneficiado de las brillantes intervenciones de ambos y del coloquio que siguió después.

 

La patología organizativa de los partidos políticos

 

Los partidos políticos son elementos fundamentales de un régimen democrático, al constituir el instrumento que mediatiza la relación de los ciudadanos con el poder, permitiendo que éstos, -al incorporarse a ellos libremente o eligiendo a sus representantes de entre sus miembros- puedan participar en la formación de la voluntad estatal. Pero, por otra parte, también son unas organizaciones cuya esencia y finalidad radica en la consecución del “poder político, a través de elecciones dentro de un marco legal e institucional, de manera pacífica sin el uso de la violencia”[1].

Pero el poder puede obtenerse dentro y fuera del partido. Cuando los integrantes poseen poder, influyen en las decisiones políticas, administrativas y electorales del partido. En este sentido, las decisiones políticas se refieren a las estrategias que el partido debe seguir ante la competencia electoral. Las administrativas se refieren a la organización interna, presupuesto y cómo el partido actúa en los medios de comunicación. Las decisiones electorales se enfocan en cómo actúa el partido en una elección local, estatal o federal [2]. Además de la consecución de unos ideales que podrían plasmarse por la conquista del poder político en un determinado ámbito territorial, el partido también posibilita a sus miembros, real o idealmente, la consecución de poder personal, prestigio, posición política, recursos económicos, lo que indudablemente afecta a las pretensiones de los dirigentes. Cualquier análisis que se haga del funcionamiento interno de un partido político no puede desconocer esta doble dimensión.

La experiencia histórica indica que todo lo anterior favorece un campo de cultivo que tiende a degenerar en una suerte de “patología organizativa” que ya fue descrita desde un punto de vista teórico hace un siglo por MICHELS[3], al plantear que en todo partido político, sobre una base democrática inicial, termina surgiendo -aun cuando no exista una pretensión consciente y deliberada- un poder oligárquico fundado a partir de la consolidación de un liderazgo considerado necesario desde un punto de vista electoral. Más tarde, cuando esa oligarquía ha alcanzado un estado avanzado de desarrollo, los líderes comienzan a identificar consigo mismo, no sólo las instituciones partidarias, sino también la propiedad del partido y se consolidan dos fenómenos íntimamente vinculados entre si: la jerarquía y la burocracia, que son incompatibles, por naturaleza, con una toma de decisiones de carácter democrático. Surge pues una tensión constante que a lo mejor en otros momentos históricos no ha sido preciso resolver, pero llegados a este punto resulta inevitable afrontar.

Así, ahora, en España, si bien por imperativo constitucional los partidos políticos han de tener una configuración democrática, en la práctica se confirma el proceso que hemos descrito antes y, como resulta evidente al escuchar muchas de las propias declaraciones de sus responsables, los procesos de toma de decisiones son en su mayor parte verticales y el reclutamiento entre sus miembros de quienes van a realizar funciones de liderazgo se realiza mediante procesos de cooptación en donde con frecuencia la lealtad personal y la dependencia prima sobre el mérito.

En su seno existe más una democracia interna formal o semántica que real o efectiva, y esta situación, que cada vez resulta más obvia para los electores respecto de los partidos tradicionales, ha producido una creciente crisis de confianza que afecta a su rol como intermediarios entre el ciudadano y el poder al que hacíamos referencia al inicio de este artículo.

 

La cambiante relación entre los partidos políticos y la sociedad en la que actúan.

 

La sociedad ha evolucionado mucho en nuestro país desde la transición de 1978 y su mayor madurez democrática resulta cada vez más incompatible con una forma de funcionamiento que ha quedado obsoleta. Y ello, aunque suene paradójico, probablemente no sea sino una consecuencia del éxito del sistema democrático que estos partidos han protagonizado durante los últimos cuarenta años.

Una situación parecida aconteció a principios del siglo XX, cuando el sistema de partidos de corte clientelar y caciquil que conseguido dar respuesta a las necesidades de la sociedad española del último cuarto del siglo XIX, y que había tenido éxito en la pacificación del país tras casi setenta años de guerras civiles, se vio superado por la propia evolución de la sociedad y no pudo dar respuesta a los desafíos derivados de la incipiente industrialización del país y de la auténtica posición de España en el nuevo orden internacional que se estaba formando. El fracaso en la capacidad de regeneración de los partidos políticos que protagonizaron la Restauración, afectó a su papel de intermediación entre la ciudadanía y el poder y, de manera natural, fueron sustituidos en las preferencias de los electores por nuevos partidos de corte mucho más radical (comunistas, fascistas, anarquistas), con resultados de todos conocidos[4].

Así pues, ante un cambio del paradigma vigente en la sociedad en la interaccionan, se hace imprescindible transformar el funcionamiento interno de los partidos -y con esto hago referencia tanto a los partidos que protagonizaron la transición como a los partidos de nuevo cuño pero que funcionan con dinámicas semejantes-, para que puedan seguir representado válidamente el papel que tienen atribuido.

 

Las elecciones primarias como un instrumento de democracia interna.

 

Dentro de este orden de cosas, en los últimos tiempos se ha hecho especial hincapié en la introducción de elecciones primarias en la elección de los candidatos de los partidos para concurrir en representación de su partido en los procesos electorales.

Originalmente, las elecciones primarias surgieron en los Estados Unidos de América promovidas por el Movimiento Progresista como un intento de reforzar la autonomía de los candidatos presidenciales frente a la creciente influencia que en su nominación dentro de cada partido habían alcanzado los “tycoons” surgidos con la explosión del capitalismo corporativo acontecida en el último cuarto del siglo XIX que había herido de muerte aquella utópica república de pequeños propietarios agrícolas que tan bien había descrito TOQUEVILLE en su obra “La Democracia en América”.

Siendo LA FOLLETTE Gobernador de Wisconsin fue aprobada la primera ley de primarias  en 1904[5] como sustituto de las precedentes y manipulables causcus o asambleas; pero parece que fue con TEOHODORE ROOSEVELT cuando se asumió este sistema durante el proceso previo a las elecciones presidenciales de 1912 en el seno del partido republicano, si bien la resistencia de la jerarquía del partido al nuevo modelo hizo que, a pesar de todo, fuera nominado como candidato WILLIAM H. TAFT, provocando una escisión al crear Roosevelt el Partido Progresista y, a la postre, que los demócratas ganaran las elecciones por la fragmentación del voto republicano. Sin embargo, no fue hasta 1968, cuando en la Commission on Party Structure and Delegate Selection (Comisión McGovern-Fraser) se establecieron una serie de recomendaciones para mejorar el procedimiento de elección de los candidatos presidenciales, lo que facilitó su consolidación y generalización. Desde 1976, todos los candidatos presidenciales de los partidos democrata y republicano han sido elegidos por este procedimiento, aunque algunos estados mantienen aún el viejo sistema de “causcus”.

A través de este sistema, son los electores del propio partido y sus dirigentes, los encargados de elegir a los delegados que luego, en la convención, decidirían al candidato que representaría al partido en la carrera a la presidencia. Actualmente el mecanismo se ha extendido también para la nominación para las candidaturas a otros procesos electorales como, por ejemplo, las elecciones al Congreso o al Senado en muchos Estados de la Unión.

En tiempos recientes, diversas iniciativas inspiradas en este modelo y bajo la denominación de “elecciones primarias” se han utilizado en Argentina, Honduras, Chile, Venezuela y, últimamente en España, si bien las diferentes características de los sistemas electorales de cada uno de ellos hacen que el procedimiento empleado sea distinto y los resultados dispares. Sobre estos ensayos  ROGER SENSERRICH ha publicado numerosos e ilustrativos artículos en el blog Politikon.

En cualquier caso, no debemos olvidar que la introducción de mecanismos de elecciones primarias no es un fin en si mismo, sino tan solo un mero instrumento que, en combinación con otros (mayor transparencia, modificaciones en el sistema electoral, una firme autoexigencia ética de sus miembros, aprovechamiento de las nuevas tecnologías para favorecer la participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones, etc) pueda paliar la “patología organizativa” que hemos comentado y, así, los partidos políticos recuperen la confianza perdida de los electores.

En cualquier caso, la adaptación de este instrumento al sistema electoral y de partidos español es compleja pues se trata de implantar un sistema orientado a elegir a un único candidato a un modelo en el que se eligen simultáneamente a varias personas en una lista cerrada.

Además, implica riesgos como abordar una aplicación errónea o perversa del modelo que terminaría desvirtuando su finalidad o hacer que surjan efectos secundarios contraproducentes.

Por un lado, en partidos de nueva creación o con una militancia pequeña, existe el riesgo de que una manipulación del censo por determinados actores pueda pervertir el resultado al practicarse sobre la base de un cuerpo electoral pequeño. Por ese motivo, parece discutible que teniendo en cuenta la fragmentación municipal española, salvo cuando se trata de lugares con una militancia relevante, este sistema sea adecuado para elegir a los candidatos más idóneos para concurrir en las elecciones municipales en representación  de un partido.

Por otro, en los partidos en donde existe una centralización importante, la introducción  de este sistema puede resultar fácilmente desvirtuada por el establecimiento de exigencias de casi imposible cumplimiento si no se tiene el control o el apoyo de la jerarquía de la organización (número de avales excesivo, listas multitudinarias mínimas,  prestación de fianzas económicas cuantiosas, etc…), o también mediante la ausencia de imparcialidad durante el proceso (utilización por parte de una candidatura de los medios propios del partido para hacer campaña interna, creación de obstáculos a la difusión entre la militancia del mensaje de los candidatos no próximos a la jerarquía de la organización, apertura de expedientes disciplinarios por causas banales, etc…).

Existe también el riesgo de que se utilice este instrumento, no como un medio de democracia interna, sino como una sistema de resolución de conflictos entre facciones a través del cual el ganador del proceso de primarias lo gana todo y el perdedor, aunque haya sido respaldado por una parte relevante de la militancia queda condenado al ostracismo.

En España, con el caso de UPyD hemos tenido un ejemplo reciente de los devastadores efectos que puede causar una utilización perversa de las elecciones primarias. Este partido en sus orígenes parecía tener una vocación de funcionamiento interno profundamente democrática y a él se incorporaron muchas personas desencantadas con las dinámicas vigentes en los partidos tradicionales. Según los estatutos del partido, tanto la elección de los cabezas de lista por cada circunscripción, como los miembros de los Consejos Territoriales son elegidos directamente por la militancia.

Sin embargo, durante su relativamente corta existencia apenas han existido procesos electorales internos que hayan sido pacíficos. La injerencia de la Dirección nacional  ha sido una constante y los miembros que se han presentado en listas alternativas a las apoyadas desde la jerarquía,  han sido -por regla general y sin entrar en detalles-ninguneados dentro de la organización, eso cuando no han tenido que salir del partido de una manera u otra. La primera consecuencia práctica de esta forzada neutralización de unos instrumentos diseñados para garantizar la democracia interna resultó en desencanto creciente y una gran rotación de afiliados con la consiguiente fuga de talento, de tal manera que tan solo cinco años después de su nacimiento, el partido contaba con más del doble de ex-afiliados que de afiliados en activo; la segunda consecuencia ha sido su descalabro electoral y descomposición interna.

Es posible que en el caso de un partido más grande y consolidado, que ejerce un poder territorial e institucional importante, la existencia de redes clientelares puede atemperar desde el punto de vista de la estabilidad interna, el efecto del desencanto derivado de esta utilización meramente cosmética de las elecciones primarias. Sin embargo, a la larga, calará en el electorado la idea de que nada ha cambiado y que se le quiere engañar una vez más.

 

Conclusión

 

De lo anterior podemos concluir que conseguir una más sólida democracia interna en los partidos es un elemento imprescindible, no el único, para conseguir restituir la confianza de la ciudadanía en el papel que los partidos políticos desempeñan como instrumento esencial de participación política en nuestro sistema democrático.

Las elecciones primarias han sido un instrumento que ha resultado útil en otros escenarios y también pueden serlo aquí, siempre con la vocación de mejorar esa democracia interna con la finalidad última de restaurar esa complicidad entre el elector y su representante institucional que justifica el papel instrumental de los partidos políticos en una democracia madura

Pero su utilización también exige un estudio previo que tenga en cuenta las limitaciones del propio modelo en su adaptación a nuestro sistema electoral y los condicionantes derivados de las propias circunstancias de cada partido, evitando utilizarlas de manera espuria o meramente cosmética.

 

[1]          SARTORI, Giovanni. Partidos y sistemas de partidos. Alianza Editorial, Madrid, 1980.

[2]             WEBER, Max, “Tipos y estructuras de partidos”, en Lenk, Kurt y Neumann, Franz (coords.), Teoría y sociología critica de los partidos políticos, Anagrama, Barcelona, 1980, p. 299

[3]             MICHELS, Robert, Los partidos políticos, Amorrortu editores, Buenos Aires, 1969. pag, 69

[4]             Varela Ortega, José “Introducción a la obra de Joaquín Costa, Oligarquía y Caciquismo” Ed. Planeta-Agostini, Barcelona, 2011 (pags. 46 a 49)

[5]             Bosch, Aurora: Historia de Estados Unidos (1776-1945), Ed. Crítica, Barcelona, 2005. pag 330

Incompatibilidades en España: de oca a oca

El régimen de incompatibilidades de los altos cargos en España es teóricamente muy riguroso.  Está contemplado en la reciente Ley 3/2015 de 30 de marzo reguladora del ejercicio de alto cargo, en cuya Exposición de Motivos se proclama que uno de sus objetivos  es aclarar, reforzar y ampliar dicho marco jurídico con vistas a garantizar que el ejercicio del cargo se realice con las máximas condiciones de transparencia, legalidad y ausencia de conflictos entre sus intereses privados y los inherentes a sus funciones públicas. Esta norma deroga expresamente la a Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, el Real Decreto 432/2009, de 27 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, y elAcuerdo de Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005 por el que se aprueba el Código de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado.

En particular, por lo que aquí nos interesa, el art. 15 establece con carácter general un periodo de dos años de incompatibilidad con posterioridad al cese para el ejercicio de actividades privadas en los supuestos en que puede existir un conflicto de intereses, básicamente porque el alto cargo haya adoptado decisiones que hayan afectado a la entidad privada en la que luego va a trabajar. La regla general es bastante estricta, como puede apreciarse:

“Artículo 15 Limitaciones al ejercicio de actividades privadas con posterioridad al cese

1. Los altos cargos, durante los dos años siguientes a la fecha de su cese, no podrán prestar servicios en entidades privadas que hayan resultado afectadas por decisiones en las que hayan participado.

La prohibición se extiende tanto a las entidades privadas afectadas como a las que pertenezcan al mismo grupo societario.

2. Quienes sean alto cargo por razón de ser miembros o titulares de un órgano u organismo regulador o de supervisión, durante los dos años siguientes a su cese, no podrán prestar servicios en entidades privadas que hayan estado sujetas a su supervisión o regulación.

A estos efectos, se entenderán en todo caso incluidos los altos cargos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y el Consejo de Seguridad Nuclear.

3. Se entiende que un alto cargo participa en la adopción de una decisión que afecta a una entidad:

a) Cuando el alto cargo, en el ejercicio de sus propias competencias o funciones o su superior a propuesta de él o los titulares de sus órganos dependientes, por delegación o sustitución, suscriba un informe preceptivo, una resolución administrativa o un acto equivalente sometido al Derecho Privado en relación con la empresa o entidad de que se trate.

b) Cuando hubiera intervenido, mediante su voto o la presentación de la propuesta correspondiente, en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiera adoptado la decisión en relación con la empresa o entidad”

Sin embargo, existe una importante excepción en el caso de que el alto cargo se “reincorpore” a la misma entidad en la que prestaban sus servicios antes de serlo. En concreto, el párrafo 4º del artículo 15 señala que: “Los altos cargos, regulados por esta ley, que con anterioridad a ocupar dichos puestos públicos hubieran ejercido su actividad profesional en empresas privadas a las cuales quisieran reincorporarse no incurrirán en la incompatibilidad prevista en el apartado anterior cuando la actividad que vayan a desempeñar en ellas lo sea en puestos de trabajo que no estén directamente relacionados con las competencias del cargo público ocupado ni puedan adoptar decisiones que afecten a éste.”

El órgano encargado de velar por el cumplimiento de estas normas es la Oficina de Conflicto de intereses, dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que antes de esta nueva Ley tenía rango de subdirector general y ahora ha sido promovido al rango de Director General, pero sigue adscrita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, si bien, según el art. 19 de la Ley, “actuará con plena autonomía funcional en el ejercicio de sus funciones”. Es nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y se ha añadido una comparecencia ante la Comisión correspondiente del Congreso, a fin de verificar si su experiencia, formación y capacidad son las adecuadas para el cargo. Pero la verdad, sabiendo cómo son los “hearings” en el Congreso y que solo suele haber un único candidato tampoco parece que esta modificación, aunque mejora la situación anterior, vaya a permitir que, por ejemplo, el titular de la Oficina le diga a un ex superior jerárquico o político suyo que es incompatible. Ojalá que nos equivoquemos.

El caso es que recientemente ha cesado como Subsecretario del Ministerio de la Presidencia D. Jaime Pérez Renovales, brazo derecho de la Vicepresidenta del Gobierno, que ha decidido volver a su entidad privada de procedencia, el Banco de Santander, sin que nadie, al parecer, se haya planteado la posibilidad de que exista una incompatibilidad, al amparo, nos imaginamos, de lo dispuesto en el art. 15.4 más arriba transcrito. Más allá de la indudable honorabilidad personal y la valía profesional de este ex alto cargo (que me consta) lo que llama la atención es que ningún medio en este país se haya planteado ni siquiera la posibilidad de que en este caso pudiera existir un conflicto de intereses o de que, aún no existiendo -al menos formalmente-  en España se pueda pasar, sin solución de continuidad, de un puesto como el que ha ostentado a la secretaría del Consejo de un importante banco, en una legislatura en que se ha rescatado al sistema financiero español. Y llama la atención ya no concretamente por este caso en particular, sino por lo que revela sobre la escasa preocupación de nuestras instituciones, representantes y medios de comunicación sobre este aspecto crucial de nuestro Estado clientelar. No se ha suscitado ni siquiera un simple debate sobre la actual regulación de las incompatibilidades y sobre la mejor forma de captar para la política el talento de nuestro sector privado (y público) sin dejar de combatir a la vez los perjuicios que en nuestro sistema productivo genera el capitalismo de amiguetes.

Ya se sabe que en España -como hemos comentado en este blog con ocasión de la necrológica del anterior Presidente del banco (aquí)- la familia Botín es casi una institución más del Estado, ¿pero de verdad no sería conveniente abrir un debate riguroso sobre este tipo de puertas giratorias aunque conduzcan al mismo sitio de procedencia? ¿Sucede algo parecido en otros países de nuestro entorno? ¿Podemos confiar en que el ex Subsecretario no ha tomado durante todo el tiempo de permanencia en el cargo ninguna decisión que pueda afectar ni directa ni indirectamente al Banco de Santander?  El caso es que, según esta información (aquí) era, además de Subsecretario, el Secretario General de la Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios y Asistente permanente en la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. ¿Está justificada la excepción del apartado 4º? ¿Se cumplen en este caso sus requisitos?

Se trata simplemente de preguntarnos por la conveniencia de reflexionar sobre la oportunidad de que, a título de ejemplo, alguien con las responsabilidades –oficiales y extraoficiales- que ha tenido Jaime Pérez Renovales en el Gobierno de España en estos turbulentos años, pueda transitar, no ya con comodidad sino con el aplauso y el beneplácito general del Gobierno, a la Secretaría General del Banco de Santander. Y de paso nos podemos preguntar por qué ninguno de nuestros medios de comunicación se ha planteado estas mismas cuestiones y por qué en cambio nuestros amigos que viven fuera de España sí lo hayan hecho. ¿No interesa esta reflexión a los ciudadanos? ¿O no les interesa a los medios? Pues modestamente nosotros pensamos que a los ciudadanos este tipo de puertas giratorias les pueden plantear bastantes dudas. ¿Por qué, entonces, no se plantean estas cuestiones en los medios de comunicación?

Semana Temática del 27/7 al 2/8 de 2015: Los indultos

Esta semana queremos dedicarla a algo que parece haber desaparecido de la arena política, como son lo indultos. Una decisión en manos del Consejo de Ministros que no siempre ha generado simpatías por los sujetos indultados ¿Cuántos indultos se producen al año en España? ¿Se ha rebajado el número de indultos en esta legislatura como prometió el Gobierno? Lo veremos a través de los siguientes artículos:

Las claves del indulto en España, por Miguel Máiquez [20 minutos]: http://www.20minutos.es/noticia/1712918/0/indultos/claves/kamikaze/

El imposible indulto de Carlos Fabra, por Elisa de la Nuez [HayDerecho]: https://hayderecho.com/2014/09/28/el-imposible-indulto-de-carlos-fabra-articulo-de-elisa-de-la-nuez-en-vox-populi/

La presión frente a los indultos hace efecto [Fundación Civio]: http://www.elindultometro.es/2015/02/19/actualizacion-2014.html

A propósito del indulto y de las sentencias del Tribunal Supremo, por Lucas Blanque [HayDerecho]: https://hayderecho.com/2014/03/26/a-proposito-del-indulto-y-las-sentencias-del-tribunal-supremo-el-caso-del-kamikaze/

Tribunal Supremo vs indultos: 3er round [Fundaciín Civio]: http://www.elindultometro.es/2015/07/15/indulto-ud-las-palmas.html

Nosotros volveremos la segunda quincena de agosto, ¡feliz verano!

Ejemplo de cinismo legislativo: el nuevo régimen de garantías en la compra de vivienda sobre plano

Este blog ha denunciado en varias ocasiones “el postureo legislativo” o la redacción de normas como medio propagandístico para la opinión pública ( aquí y aquí). La reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras va más allá pues, en el aspecto que tratamos, es un ejercicio de cinismo legislativo.

Nos referimos al nuevo sistema de garantías del comprador de una vivienda sobre plano. Afirma su exposición de motivos  que se dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor. Esta afirmación es rigurosamente falsa a la luz de la nueva redacción que tiene la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) que entrará en vigor el 1 de enero de 2016 y que afectará a cualquier anticipo a cuenta de una vivienda que se haga después de esa fecha.

Se ha dado un paso atrás de gigante respecto a la situación anterior. El aspecto realmente perjudicial consiste en establecer la obligación del promotor inmobiliario de garantizar los anticipos únicamente desde la obtención de la licencia de obras. Esto antes no era así. La Ley anterior (Ley 57/1968) exigía al promotor  garantizar los anticipos con un seguro antes de iniciarse la construcción y si el promotor percibía dinero sin garantía alguna se hacía responsable a la entidad de crédito por permitir la apertura de la cuenta bancaria sin verificar la existencia de la garantía. Así lo dejó claro recientemente una Sentencia de 16 de enero de 2015 del Pleno de la Sala Civil (ROJ STS 426/2015, FJ 2º y 3º)

 Los que nos hemos criado profesionalmente en el sector inmobiliario sabemos que precisamente el riesgo de una promoción inmobiliaria para un consumidor está en la fase anterior a la licencia de obras. La práctica totalidad de los siniestros de este ramo de seguros se produce en esa fase incipiente donde el promotor  se hace con un suelo  muy prematuro desde el plano urbanístico y percibe fuertes sumas de dinero de particulares que no tienen noción de lo compleja y larga que puede ser la tramitación.  Prueba de ello es el mecanismo ilegal, según la STS de Pleno de la Sala Civil, 13 de septiembre de 2013 (ROJ 4496/2013), que intentó plantear la aseguradora ASEFA de dividir la cobertura en dos tramos temporales: en el primero se garantizaba que el dinero fuera al destino prometido (es decir el riesgo era nulo pues bastaba con intervenir las cuentas) y en el segundo tramo se garantizaba el buen fin de los anticipos. Dicha sentencia la estudiamos aqui

La situación actual, aunque no era la idónea, estaba obligando a los promotores a percibir cualquier anticipo con el Vº Bº de la entidad de crédito;  ésta tendría que devolver el dinero si no había garantías al abrirse las cuentas  y se retrasaba la vivienda. Esto estaba consiguiendo cuentas corrientes con anticipos del todo indisponibles para el promotor o simultanear en el tiempo la percepción de los anticipos con la concesión del préstamo que financiaba la construcción de las viviendas (hito que garantiza la viabilidad de la promoción).

Ahora ya no es así. Con el texto de la nueva Disposición Adicional Primera, que proviene de una enmienda de CiU al proyecto de ley ( la nº 45) la garantía es obligatoria sólo en un momento de muy poco riesgo.  ¿Quién estaba detrás de esta enmienda?  Seguramente nadie que representara a los intereses de los consumidores.  Lo que se está es salvando son los intereses de las aseguradoras y de los bancos a costa del consumidor.

El sesgo del legislador se ve en otros detalles también reveladores: deroga la antigua Ley 57/1968,  y olvida incluir en la nueva Disposición Adicional Primera de la LOE el carácter irrenunciable de estas garantías o deja bien claro que el promotor no puede vender la vivienda si el asegurador paga la indemnización.

Desde hace años que estamos reclamando la exigencia de un seguro de responsabilidad civil obligatorio para toda sociedad que se constituya con el objeto de promover viviendas pero parece que no interesa asumir semejante riesgo…  . En vez de este ejercicio de cinismo  ¿no sería mejor una campaña publicitaria de no anticipar ni un “duro” a nadie si no hay licencia de obras?

Medinyà y el deseado adelgazamiento del sector público local

Es lugar común que la multiplicación arbitraria de organismos públicos provoca una situación de  despilfarro y de desmesura organizativa que hay que corregir. Según el registro de entidades locales Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en España existen 8.122 Ayuntamientos, de los cuales sólo 145 cuentan con más de 50.000 habitantes, 93 si se excluyen las capitales de provincia (1,15 % del total); 4.874 (60 %) tienen menos de 1.000 habitantes y, de estos, 1.040 (13 %) tienen menos de 100 y 3.787 (47 %) no llegan a 500. Lo municipios con menos de 5.000 vecinos representan solo el 13% de la población, lo que significa que el 87% de la misma se concentra en núcleos urbanos. Con ese número, España es el tercer país de la Unión Europea en entes locales, sólo por detrás de Francia, con 36.682, y Alemania, con unos 14.000.  Algunos países europeos han promovido reformas para reducir sus municipios: según un informe del Consejo de Europa, hasta Grecia ha pasado de tener 1.034 ayuntamientos a 325; Islandia, de 7.200 a 76; Letonia, de 500 a 118; y Dinamarca, de 271 a 98. En Italia el Gobierno aprobó en el año 2011 la supresión de 36 provincias. El propio Consejo ha elaborado un estudio sobre el volumen mínimo de población de un municipio para que sus prestaciones no sean gravosas para sus residentes y para que alcancen un nivel óptimo de calidad, considerando que a partir de 10.400 vecinos las finanzas municipales podrían estar saneadas; a partir de 11.600 podría haber una correcta planificación urbana; y a partir de 8.200 podrían garantizarse los servicios sociales, límite mínimo que no alcanzan más del 89 % de los ayuntamientos que hay en España. Por eso recomienda la fusión de municipios de menos de 10.000 habitantes, como vía rápida para la reducción de costes, agrupando bajo un mismo ayuntamiento a todos aquellos que se encuentren a 20 minutos aproximadamente de la capitalidad resultante –nada con los modernos sistemas de transporte y la administración electrónica-, más por los recursos que quedarían disponibles para aumentar el número y calidad de servicios públicos a prestar que por el ahorro que ello pueda conllevar. En España el  debate de la fusión de municipios -dispersión de los núcleos rurales, situación geográfica y endeudamiento municipal- se reabrió tras el anuncio de su fusión por municipios coruñeses, Cesuras y Oza dos Ríos,  para lograr subvenciones y poner en marcha proyectos comunes.

 

En su “Informe sobre España. Repensar el Estado o destruirlo” (Crítica, Barcelona, 2012), el profesor Santiago MUÑOZ MACHADO alertaba ya de la necesidad de un debate en profundidad sobre el manifiesto deterioro de las instituciones públicas en España, que a nivel electoral desemboca en un creciente desafecto del pueblo hacia la clase gobernante –así se ha comprobado en las últimas elecciones municipales y autonómicas- y en la convicción generalizada de que la necesidad de una profunda reforma del Estado y de algunas partes de la Constitución, entre ellas la relativa a la regulación de una organización territorial  generadora de unos gastos desorbitados y prescindibles que podrían reducirse con una rebaja de competencias de las comunidades autónomas y el adelgazamiento de la organización política y administrativa del Estado, que junto a la clase gobernante constituye uno de los más serios problemas que condicionan el futuro de España. El Estado no puede ser un problema en sí mismo, sino que está para resolver los problemas a los ciudadanos, lo que se traduce en el ámbito local en la necesidad de ayuntamientos que presten de forma eficiente los servicios públicos, respondan a las necesidades de los ciudadanos, y hagan sentirse a éstos representados y con acceso a las autoridades locales. Aunque el número de municipios de España es inasumible, el problema es, en opinión de los expertos, que a mayor fragmentación del territorio, mayor control político, y de ahí la resistencia de los políticos locales a la unión de municipios.

 

En España la norma general impide la constitución de municipios nuevos cuando no cumplen todos los requisitos legalmente establecidos; un paso más lo constituye la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que pretende conformar la estructura organizativa de la Administración Local a los principios de eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera y, para ello, incluye  medidas tendentes a redefinir y reducir la dimensión del sector público local, como la modificación del régimen jurídico de la gestión directa de los servicios públicos de competencia local, la limitación de la constitución de consorcios como instrumentos de cooperación entre la Administración Local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas  y la limitación genérica tanto para crear directa o indirectamente nuevos organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, unidades y entes similares, como para realizar aportaciones patrimoniales o suscribir ampliaciones de capital de entidades empresariales o de sociedades mercantiles locales con necesidades de financiación.

 

Pero la dispersión facilita el control político y cualquier excusa es buena para hacerse con él, aunque para ello se requiera una ley singular que habilite la excepcionalidad sobre la base del llamado ‘principio de diferenciación’, como la reciente Ley 8/2015, de 10 de junio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de creación del municipio de Medinyà, publicada en el BOE de 3.07.2015.

 

Medinyà es un pueblo situado al noreste de la ciudad de Girona que ocupa la parte oriental del valle bajo del Terri, un terreno llano de la orilla izquierda del Ter, por el transcurre la N-II y la autopista AP-7. Hasta ahora formaba parte del municipio de Sant Julià de Ramis, pero a juicio del Parlamento de Cataluña sus características justifican su conversión en municipio: lo fue hasta el año 1972, fecha en que se incorporó al municipio limítrofe de Sant Julià de Ramis por un acuerdo de los ayuntamientos de estos dos municipios, cuando –dice la ley- “no se trataba de un consistorio elegido democráticamente, ya que el país sufría la dictadura franquista, y  el mencionado decreto está firmado por el dictador Francisco Franco”. Y continúa:  “la población mantuvo, desde un primer momento, la voluntad de que Medinyà recuperase su carácter de municipio”, y de ahí que 23 años después, en “el año 1995 se constituyó el Col·lectiu pro Medinyà Independent”;  además, nos tranquiliza el legislador, “como consecuencia de haber sido municipio hasta el año 1972, Medinyà no ha perdido nunca su código postal e, incluso en la señalización de la carretera N-II, de la que se encarga el Ministerio de Fomento, figura el rótulo oficial de Medinyà”.

Razones todas ellas mas que suficientes para crear con 866 habitantes y una superficie de 7,66 kilómetros cuadrados -que incluye, además del pueblo de Medinyà, los caseríos de Santa Fe de la Serra, Tomet, Lladrers y Vall-llobera-, el municipio de Medinyà por segregación de una parte del término municipal de Sant Julià de Ramis, adscribiéndolo “a la comarca de El Gironès, a la veguería de Girona y a la provincia de Girona”. El número de vecinos no debe suponer ninguna intranquilidad, pues “Medinyà será el municipio número 123 en número de habitantes de los 222 que conformarán las comarcas de Girona”, habida cuenta además de que “la recuperación de la condición de municipio independiente permite reparar una decisión antidemocrática, corregir disfuncionalidades y atender a la voluntad de la mayoría de la población”.

 

La verdad es que no doy crédito.

¡Ay Derecho! Comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial sobre el nombramiento del Presidente de la sala III del Tribunal Supremo

Tal y como era de temer, se ha elegido como Presidente de la Sala III del Tribunal Supremo al candidato favorito del Presidente del Tribunal Supremo. La noticia la pueden leer aquí.

Ante estos hechos que nos parecen de una extremada gravedad para la independencia de la Justicia en España queremos dar publicidad al comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial. Esperamos también poder publicar en breve el informe sobre este nombramiento.


Tras haberse conocido en la mañana de hoy el nombramiento del nuevo Presidente de la Sala III del Tribunal Supremo, desde la PCIJ consideramos necesario efectuar la siguiente reflexión:

Que la Sala III del Tribunal Supremo, entre otras competencias, ha de conocer en única instancia de los recursos contencioso-administrativos contra actos y disposiciones del Consejo de Ministros y del CGPJ.

Que habitualmente el Presidente de una Sala es renovado para un segundo mandato.

Que recientemente la Sala III del Tribunal Supremo ha declarado que ciertos Acuerdos del CGPJ en materia de nombramientos discrecionales, carecían de suficiente motivación

Que por vez primera en la Historia se ha acordado la Inspección del Tribunal Supremo.

Que diferentes medios de comunicación, citando fuentes judiciales, han aseverado que Vocales del CGPJ habrían recibido presiones para votar al candidato preferido por el Pte del CGPJ, habiéndose alegado para ello desde “razones de Estado” a “favores personales”.

Que según se ha publicado en abc.es, bajo la presidencia del Sr. Sieira, la pendencia de la Sala ha pasado de 14.377 asuntos en 2.010, a los 6.475 asuntos existentes en febrero de 2.015.

Que en las encuestas relativas a PERCEPCIÓN DE INDEPENDENCIA JUDICIAL formuladas por el CGPJ a Jueces y Magistrados en los años 2.011 y 2.015, la gran mayoría de los encuestados respondió que consideraban que los principios de mérito y capacidad no eran criterios determinantes en relación a los nombramientos discrecionales efectuados por el CGPJ.

Que el número de votos obtenido por el candidato preferido por el Presidente del CGPJ , según las diversas informaciones, ha sido de 12, correspondiéndose dicho número de votos con el del  bloque conservador.

Que lo ocurrido en la mañana de hoy, es un claro ejemplo de la politización de la Justicia que denuncia la PCIJ, por lo que animamos a la sociedad civil a que se mantenga alerta ante situaciones como la descrita.

Que la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, a través del Observatorio de nombramientos del CGPJ, analizará los criterios tenidos en cuenta a la hora de efectuar el nombramiento del Presidente de la Sala III del Tribunal Supremo, así como los méritos presentados por cada uno de los candidatos

 

Propuestas de ACCORS para garantizar la protección de los whistleblowers

Hace algunas semanas dedicamos nuestra #SemanaTemática a los whistleblowers o denunciantes, especialmente en casos de corrupción, e incluimos la entrevista a Ana Garrido Ramos, denunciante de la trama Gürtel en el Ayuntamiento de Boadilla del Monte.

La Asociación Contra la Corrupción y por la Regeneración Social (ACCORS), con la que la Fundación ¿Hay Derecho? firmó un convenio de colaboración el pasado mes de junio,  ha lanzado sus propuestas para la protección de aquellas personas que, siendo denunciantes y, por tanto, pieza clave para la ejemplaridad y la transparencia, no gozan de verdadera protección.

Podéis conocer el listado de propuestas aquí.

HD Joven: Liberland y el reino de Sudán del Norte: vuelve la terra nullius

Cuando comparamos mapamundis de los últimos decenios, la creación o desaparición de Estados resulta más común de lo que pueda pensarse. Aparecen y desaparecen Estados con una fugacidad difícil de entender por lo complejo de sus estructuras. Además, de entre éstos, unos perduran su recuerdo en la historia y otros apenas dejan rastro. Todo el mundo conoce el Imperio Austrohúngaro o la URSS, pero a poca gente le suena los Estados Unidos de Centroamérica o el Estado Libre de Cracovia.

Desde la era colonial, en el que se definieron las fronteras entre Estados, la creación de un nueva nación quedó acotada por los siguientes supuestos: secesión (Estado Independiente de Acre -pocas secesiones acaban bien….), separación (Irlanda), fusión (Yemen), segregación (Yugoslavia) y conquista (Manchukuo). Fuera de estos supuestos, salvo acuerdo diplomático puntual (Vaticano), no se preveían otras formas de creación de Estados.

No obstante, en la antigüedad había otra fuente de creación: la constitución de un Estado por terra nullius o tierra no reclamada por nadie. En este sentido, cuando un descubridor occidental llegaba a una isla o región sin explorar, y ninguna nación la reclamaba para sí misma, el descubridor tenía la posibilidad de crear un Estado propio o adherirlo a uno ya existente.

Normalmente, había indígenas, nativos, que llevaban generaciones habitando la zona “descubierta”, pero en palabras de Robert Jennings “Los nativos que vivían bajo una organización tribal no se consideraban Estado” y por ello se entendía terra nullius, pues no había soberanía alguna.

En este sentido, cuando se acabaron los descubrimientos, desapareció esta forma de creación de Estados, o eso parecía… Y es que se están produciendo nuevos descubrimientos de terra nullius que han permitido la invención de Estados en tierra no reclamada por ninguna nación.

En los últimos meses, han aparecido los denominados nuevos microestados gracias a errores administrativos de Estados reales. El problema que antaño tenían los campesinos con los linderos, que no sabían hasta dónde llegaban sus tierras, lo empiezan a padecer ciertos Estados, desconocedores de sus fronteras.

Los nuevos Cristóbal Colón, en vez de aventurarse en la mar en busca de nuevas tierras, echan horas en las bibliotecas en busca de tierras no reclamadas. A modo de ejemplo, el 13 de Abril de 2015, el político y economista checo Vit Jedlicka y sus seguidores llegaron a una isla situada en medio del río Danubio que separa Croacia de Serbia y allí fundaron un Estado propio, Liberland. Ninguna de las dos naciones fronterizas, que viven un conflicto territorial, habían reclamado su soberanía sobre la isla y, por tanto, Vit Jedlicka encontró, entre comillas, terra nullius.

Atendiendo a las bases del Derecho Internacional, el único requisito para la válida constitución de un Estado en terra nullius es que sea reconocido por la comunidad internacional. En consecuencia, Liberland solo necesitaría del reconocimiento de terceros Estados –miembros de la ONU- para su que su creación fuera efectiva.

De la misma forma que Cataluña mañana podría independizarse sin respetar la Constitución Española ni celebrar un referéndum, el verdadero requisito para surja un nuevo Estado es ser reconocido internacionalmente. Quizás el señor Mas o el señor Junqueras triunfen en su objetivo secesionista, pero puede que nadie les reconozca y acabe todo en papel mojado. Por si acaso, he de recordarles que Texas fue reconocido por la Comunidad Internacional y luego se unió a los Estados Unidos de América. Quizás se les va de las manos y acaben franceses.

Pero, en fin, como de Cataluña ya han corrido ríos de tinta, para aquellos interesados en Liberland, debo antes explicar que se trata de una isla de 7 km2 conocida como Gornja Siga. Es todo bosque y no es posible entrar en la isla, porque las autoridades locales Croatas han bloqueado la única carretera de acceso a la zona. El autoproclamado presidente de Liberland ya ha hecho pública su intención de que los impuestos sean voluntarios y ha publicado una constitución en cuyo artículo cuatro, sección diez, establece que “solo habrá impuestos sobre la propiedad e IVA”. Un dato curioso es que su moneda será el bitcoin.

Si bien esto puede resultar anecdótico, solamente la falta de reconocimiento internacional impide que se tome en serio a Vit Jedlicka y sus seguidores. La Carta Magna ya está disponible en su página web en Inglés, Checo, Húngaro y Serbio, y probablemente la traduzcan pronto al árabe dada su popularidad en Egipto, en donde Badr Abdel-Atti, Ministro de Exteriores, manifestó a la prensa su preocupación por su popularidad entre los jóvenes, debido a que se puede solicitar la nacionalidad Libertaria online.

Otro microestado en territorio terra nullius es el Reino de Sudán del Norte que se encuentra en Bir Tawil, entre Egipto y Sudán del Norte. Fundado por Jeremiah Heaton, un americano que pretendía que su hija fuese una princesa de verdad. Su ideario es crear una nación dedicada a la ciencia. Curiosamente, es el único microestado que aparece en google maps.

Es tal el fenómeno de los falsos microestados que el 4 de Julio de 2015 se celebró la tercera conferencia de micronaciones en la “República de Alcatraz”, donde participaron, entre otros, el Gran Ducado de Flandrensis, el Reino de Kaprika o el Imperio de Angyalistan, y que, como es obvio, no se ajustan al derecho internacional y ni son microestados ni son nada. Pero son tantos que John Ryan publicó una guía “Micronations: The Lonely Planet Guide to Home-Made Nations” para aquellos que quieran decir que han viajado a todos los Estados del mundo, los de verdad y los de mentira.

Además de los ya citados, un microestado que merece ser mencionado a pesar de ser falso es el Principado de Sealand. Fundado en 1967 por el Príncipe Roy Bates, se encuentra en una plataforma militar de la segunda guerra mundial en el Canal de la Mancha. Su primera crisis empezó en 1978, cuando Alexander Achenbach contrató a varios mercenarios alemanes y holandeses y conquistó esta infraestructura tras un asalto con barcos y helicópteros. Posteriormente, el príncipe Roy la recuperó y capturó a Achenbach, que tuvo que ser rescatado, tras una crisis diplomática entre Alemania, Holanda, Francia y Reino Unido. Esto acabó gracias a los buenos oficios de un diplomático alemán que negoció, en la propia plataforma, su liberación. Más tarde, Achenbach fundó un gobierno en el exilio.

Resulta difícil saber si en la práctica se respeta el Derecho Internacional o si se aplica a todos por igual. Entiendo que se debería evitar la creación de estos microestados, por la mofa que traen y por los disgustos que habrán causado a más de un funcionario encargado del control fronterizo. La mayoría de estos falsos microestados no tienen ninguna relevancia, pero otros como Liberland y el Reino de Sudán del Norte, se ajustan en cierta medida a los principios del derecho internacional y, por ello, merecen una mayor consideración.

En el fondo, lo que importa es que seas aceptado internacionalmente. Vale más lo que digan terceros Estados que lo que establezca el Derecho Internacional (Kosovo). Volviendo a la comparativa de los linderos con las fronteras, ¡es como si el Tribunal de las Aguas de Valencia estuviera por encima de la ONU!

Si las aventuras del hijo de Margaret Thatcher, que intentó conquistar Guinea Ecuatorial junto con unos quinientos mercenarios, acabaron en un simple susto, que se funden microestados por aventureros, a expensas de errores de bulto de las naciones existentes, es lo de menos. Y es que las anécdotas del derecho internacional dan para mucho.

La menguante transparencia oficial: sobre el portal estatal de transparencia y el borrador de reglamento de la Ley de Transparencia

Transcurrido casi un año y medio desde la publicación de la publicitada Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de Transparencia,  derecho de acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, así  parece un buen momento para evaluar cómo vamos de transparencia oficial y sobre todo de transparencia real, que es al fin y al cabo la que  importa. Porque conviene no olvidar que esta norma se anunció a bombo y platillo como una medida esencial de regeneración democrática, llegándose a decir –lo que sencillamente no es verdad- que era de las más avanzadas del mundo.  Aunque el  debate público en España se caracteriza por la falta de rigor, no deja de sorprender la cantidad de veces que he oído repetir este “mantra” en todo tipo de eventos. En todo caso, mejor tener una Ley que no tenerla sobre todo en un país donde los problemas se intentan solucionar a golpe de BOE.  La Exposición de Motivos me parece particularmente acertada, quizá porque me recuerda mucho un documento que publiqué en el Foro de la Sociedad Civil allá por el 2011.

Los problemas se plantean, como siempre, a la hora de aplicarla. Pese a la generosa “vacatio legis” (un año para el Estado, dos para CCAA y Entidades Locales, aunque resulta que muchas CCAA han aprobado normas propias que ya están en vigor) este tipo de leyes siempre parece que pillan por sorpresa; de manera que los plazos previstos tanto para la constitución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno como para el desarrollo reglamentario se sobrepasan tranquilamente. No hay sanciones claras para caso del incumplimiento de las obligaciones de transparencia impuestas en la Ley, mientras que lo que ocurre en el caso de proporcionar información pública de forma indebida todos los funcionarios lo tenemos muy claro.

El Portal de Transparencia del Gobierno de España por lo que se refiere a la transparencia activa (es decir, a la información pública que debe proporcionar la Administración sin necesidad de que nadie se la solicite) resulta incomprensible para cualquiera que no sea un “insider”, es decir, para alguien que no conozca bien el funcionamiento interno de la Administración y hasta la jerga que se utiliza. Por lo que se refiere al derecho de acceso a la información pública el complejo sistema de autenticación establecido dificulta hasta extremos surrealistas el sencillo hecho de pedir datos o documentos a la Administración. Si lo dudan, prueben a hacer una solicitud y si no tienen tiempo ni ganas, pueden leer las instrucciones aquí  para que se hagan una idea de la complejidad.  Menos mal que hay instituciones  como el Consejo General del Poder Judicial y el Banco de España  que facilitan el derecho de acceso a la información pública, dado que solo exigen rellenar un formulario web y disponer de una dirección de correo electrónico para solicitarla, y lo mismo cabe decir de muchas webs autonómicas y locales, lo que pone en entredicho la rigorista interpretación del portal estatal.

Pero ante una idea tan peligrosa –casi revolucionaria, podríamos decir- como es la reinvindicación ciudadana del derecho a saber, y de paso a exigir rendición de cuentas e incluso responsabilidades jurídicas y políticas, más vale curarse en salud. Así que se ha publicado el borrador de Reglamento de desarrollo de la Ley de Transparencia para garantizar lo que podríamos llamar el principio “pro opacidad” en caso de duda. El reglamento (todavía un borrador) que puede consultarse aquí  viene a corroborar la impresión de que la transparencia oficial viene menguando. Algunos “retrocesos” concretos del texto reglamentario sobre el texto legal han sido ya puestos de manifiesto por algún autor como Miguel Angel Blanes en su interesante  blog sobre transparencia y gobierno abierto.

La sociedad civil especializada, como la organización Acces-Info Europe ha denunciado el retroceso que supondría el futuro Reglamento y ha realizado comentarios al borrador. También la Fundación Civio también ha puesto de relieve los problemas que presenta.

Las limitaciones son particularmente llamativas por lo que se refiere al apartado de las obligaciones de publicidad activa en materia económico-presupuestarias y a las facilidades para el derecho de acceso a la información pública, que son el verdadero “núcleo duro” o piedra de toque para determinar hasta donde llega la voluntad política de facilitar la rendición de cuentas. Y a juzgar por el borrador, no muy lejos. De entrada, parece que las retribuciones de los empleados públicos que no sean alto cargo o máximos responsables de un organismo seguirán siendo “top secret”. También son curiosas las limitaciones adicionales temporales, no previstas en la ley, en temas tan sensibles como la publicidad de las resoluciones que acuerdan la compatibilidad. Son ejemplos de dos cuestiones cruciales para que podamos hablar de la posibilidad real de exigir cuentas y de luchar contra los conflictos de interés. En ese sentido, resulta curioso constatar que los criterios interpretativos propuestos en materia de retribuciones públicas en el dictamen conjunto entre la AEPD y el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno eran bastante más generosos

En fin, la transparencia oficial lleva camino de convertirse en una historia más de lo que hemos  llamado  en este blog “legislar para la foto”. Se trata de normas que se utilizan -más o menos eficazmente- como instrumentos de propaganda política durante una temporada para luego ser aparcadas discretamente en un rincón, una vez que la gente ya se ha olvidado del tema. En definitiva, hay que intentar no dispararse -al menos demasiado- en el pie. Así que no hay mucho recorrido para normas que, por tímidas que sean,  pueden tener un enorme potencial para cuestionar una determinada forma de hacer política que es incompatible con las exigencias de una democracia de calidad.

Afortunadamente, la exigencia de transparencia y rendición de cuentas ha llegado para quedarse. Y para ser justos hay también unos cuantos organismos públicos, como el Consejo General del Poder Judicial, y algunos Ayuntamientos, como el de Torrelodones, que están haciendo una muy buena labor. Por eso creo que va a ser difícil poner coto a la demanda de transparencia real, por muchos reglamentos e instrucciones que se dicten y mucha autenticación que se exija en la web. Porque si algo está claro a estas alturas, es que conviene desconfiar del que prefiera refugiarse en la opacidad

Informe sobre el Tribunal de Cuentas

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? nos hemos propuesto evaluar el desempeño del Tribunal de Cuentas analizando su funcionamiento y comparándolo con sus homólogos en cinco países de la Unión Europea: Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y Finlandia, ejemplos de los diferentes tipos de tribunales de cuentas europeos.

Para la realización del mismo estamos contando con la ayuda económica del Grupo de la Alianza de los Liberales y Demócratas por Europa (ALDE) del Parlamento Europeo.

La presentación tendrá lugar en el mes de octubre, de la cual informaremos con la debida antelación.

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Divorcio de mutuo acuerdo ante notario: instrucciones de uso

Una de las muchas novedades que contiene la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria es la posibilidad de que los cónyuges puedan divorciarse de mutuo acuerdo (o separarse) acudiendo al notario a otorgar una escritura pública, siempre y cuando sea un divorcio de mutuo acuerdo, y no existan hijos menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente (lo que anteriormente se denominada discapacitado). También puede otorgarse el consentimiento ante los secretarios judiciales.

Esta escritura se compone de una declaración de los cónyuges de su voluntad de divorciarse, y de la incorporación del convenio regulador del divorcio. Se rige por las nuevas redacciones de los artículos 82, 83, 87, 89 y 90, esencialmente, del Código Civil, por el nuevo artículo 54 de la Ley del Notariado, por el artículo 61 reformado de la Ley del Registro Civil, todos ellos según la redacción que le da la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Hay posibilidad de elegir notario: se puede acudir a cualquier notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

En ella los cónyuges deben intervenir en el otorgamiento “de modo personal” (art. 82 CC), es decir, parece en principio que se configura como un acto que no es delegable por medio de poder o alegación de representación verbal, y luego ratificada. Han de acudir los dos, a la vez, a firmar la escritura.

Quizá la causa de esto sea el asesoramiento legal que se configura en todo caso como obligatorio: deben estar asistidos por letrado en ejercicio, dice el art. 82 CC, y el art. 54.2 de la Ley del Notariado, añade “2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.”. En definitiva, que el legislador quiere que la asistencia letrada, sin perjuicio de que pueda ofrecerse antes, exista siempre, y de modo personal, en el momento del otorgamiento de la escritura. Que a la hora de firmar la escritura de divorcio, los cónyuges mismos (y no  unos representantes suyos) puedan consultar, hablar y negociar lo que sea preciso -en cuanto al convenio sobre todo- entre sí y asesorados por el abogado. En constancia de su presencia y asesoramiento legal, el o los letrados firmarán también la escritura.

En la escritura se incorporará o transcribirá el convenio regulador, con el contenido, al menos, que indica el art. 90 CC, incluida la liquidación de gananciales o del régimen económico que corresponda. Hay un párrafo peculiar porque incorpora para los notarios una obligación que se aleja de lo que ha sido el tradicional ámbito de actuación del notario: la valoración del convenio. Pero en todo caso, es el legislador quien manda y decide la asignación de funciones. Dice el 90.2: “Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.”

Para que este tipo de control notarial y del secretario judicial sea eficaz, será necesaria la creación de algún tipo de base de datos a la que se comunique por parte de los notarios y secretarios judiciales el hecho de haber denegado el divorcio, porque en caso contrario, nada impide a los cónyuges acudir a otro que considere que no existe daño para formalizarlo, sin que por tanto el juez llegara a conocer del contenido del convenio.

Si hay hijos mayores de edad o emancipados, deberán prestar el consentimiento “respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.” (art 82 CC). Este consentimiento es esencial, si no se presta no hay aprobación de convenio ni tampoco divorcio. Por ello, deberán estar presentes en el momento de otorgar la escritura, aunque la ley no exige su presencia personal, de modo que podrían estar representados por apoderado.

En mi opinión, por tanto, todos los que tienen que prestar consentimientos tienen que hacerlo de manera definitiva en el momento de la firma de la escritura, no son admisibles mandatarios verbales o fórmulas similares, pendientes de ratificación futura. O se divorcia en ese momento, o no hay nada, lo que no es posible es un divorcio a medias (todo esto desde el punto de vista notarial, e independientemente de lo que sea la práctica legal en los juzgados, son ámbitos diferentes con reglas diferentes).

Una vez firmada la escritura, el nuevo art. 61 de la Ley del Registro Civil establece que se remitirá por medios electrónicos al Registro Civil. Dado que no existen aún esos medios por parte de los registros, se enviará por el momento una copia autorizada en papel.

La fecha de entrada en vigor de esta norma es el próximo 23 de julio.

Una reflexión final a propósito de ésta y otras regulaciones similares. Cuando se da la noticia de que hay competencias que pasan de los juzgados a notarios y registradores, se suele escuchar, a modo de mantra crítico,  que este tipo de normas favorecen una justicia de dos velocidades, y que crean una justicia para ricos y otra para pobres. No seré yo quien lo niegue, sino que lo afirmo, pero en un sentido contrario al que se le suele dar. La justicia para pobres es aquella que es rápida, eficaz y barata, que es precisamente lo que necesitan. Lo que es “de ricos” (expresión que aborrezco) es poder permitirse el lujo de pagar mucho y esperar mucho en oficinas con medios materiales y humanos limitadísimos. Y un dato más, tan desconocido como relevante a los efectos de valoración: cuánto cuestan anualmente al contribuyente todas las notarias y registros de España, con todos sus medios materiales y humanos. Si alguien tiene interés en saber cuál es el presupuesto público anual de mantenimiento de todas las oficinas de notaría y registros, puede pinchar aquí y tendrá la cifra exacta.

Vivienda, mercado crediticio y ficheros de solvencia positivos.

Las crisis económicas suelen tener efectos colaterales positivos. Evidencian fallos del sistema y promueven cambios legales. La que estamos viviendo ha puesto sobre la mesa el grave problema de la desprotección de la vivienda. Ello a diferencia de otros países en los que o bien la vivienda es inembargable en todo o en parte o se permite el deudor excluya la vivienda de la responsabilidad por deudas, tal y como traté aquí.

Nosotros no tenemos nada de eso, salvo la chapuza del empresario de responsabilidad limitada. Aquí el acceso al crédito se ha sustentado sobre la propiedad inmobiliaria y poco ha importado que se trate de un bien de primera necesidad, como es la vivienda habitual. Cuando falla el sistema, el problema social está servido. De hecho, algunos partidos políticos han nacido e incluso han alcanzado cotas de poder, vendiendo que solucionaban el problema de la vivienda. Por lo tanto, esta cuestión ha tenido consecuencias sociales y también políticas.

Cuando se han planteado medidas de protección de la vivienda, la respuesta ha sido siempre la misma: cuidado porque nadie nos dará un préstamo. Y es verdad. En España si no tienes bienes en propiedad no puedes acceder al mercado crediticio. Aquí el “crédito” te lo da el tener un patrimonio que el acreedor pueda agredir en caso de incumplimiento por parte del deudor.

Sin embargo, no hay que olvidar que palabra crédito (del verbo credere) significa confianza, la que se tiene en que el deudor vaya a cumplir. Tener la certeza es imposible, pero es claro que son dos variables las que deben valorarse: la capacidad de pago (que tiene en cuenta el patrimonio que tiene el deudor y el nivel de endeudamiento que presente) y la voluntad de pago (enjuicia el comportamiento crediticio del deudor). Está claro que un deudor con un gran patrimonio puede ser moroso y, viceversa, uno que tenga menos bienes, puede ser un buen pagador.

Para que el deudor tenga “crédito”, es decir, para que el acreedor confíe en él, debe tener una serie de información del deudor, su historial crediticio. Cuanto menor sea esa información, más riesgo existe de que se produzca la denominada “selección adversa”, es decir, que no se pueda distinguir entre buenos y malos pagadores, lo cual tiene efectos perniciosos: se restringe el acceso al crédito y se encarece para todos los solicitantes, pues los costes del riesgo de incumplimiento se propagan a todos.

¿Por qué es importante tener un buen sistema de información crediticia?

Si el acreedor no tiene adecuada información puede prestar mal y no olvidemos que en un sistema con reserva fraccionaria, se presta el dinero de los depositantes. Si el banco presta mal, de forma irresponsable, el sistema quiebra, el Estado lo rescata y el ciudadano acaba pagando las consecuencias. Esto es, en definitiva, lo que ha sucedido en esta crisis. Y de ahí la preocupación que este tema suscita a nivel internacional, a pesar de que aquí parece que no nos hemos percatado.

Cuando la información es asimétrica, cuando los acreedores tienen restricciones para acceder a la información crediticia de sus potenciales clientes se generan problemas de riesgo moral: el deudor incumplidor apenas padece consecuencias y tiene un incentivo perverso al sobreendeudamiento, por encima de su capacidad de pago, recurriendo a distintos acreedores que no comparten información entre sí. Así, por ejemplo, si una persona tiene una tarjeta revolving con un límite de 5.000 euros con una entidad financiera, puede obtener una nueva de otra entidad que no sabrá de su existencia porque en España, la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) sólo comparte datos de pasivos superiores a 9.000 euros. En España existe déficit de información crediticia y eso favorece el sobreendeudamiento, el incumplimiento y con él la inestabilidad del sistema financiero, tal y como avalan estudios al respecto.

Este problema que ya analicé aquí provoca que el acreedor dé más valor a los bienes de los que es titular el deudor que a su comportamiento crediticio. De esta forma, sólo el que es propietario de un bien (en España, la vivienda) o cuenta con garantías personales puede acceder al mercado crediticio.

Por el contrario, tal y como sucede en muchos otros ordenamientos, el sistema hay que cambiarlo para que el que tenga un buen comportamiento crediticio obtenga ventajas en términos de tipos de interés como sucede en el sector del seguro, en el que la prima se establece en atención a la potencial siniestralidad del asegurado. Cuando hablo de “comportamiento crediticio positivo” me refiero a datos relativos al endeudamiento de una persona, el detalle de los créditos concedidos y su comportamiento de pago respecto a ellos sin que se incluyan detalles sobre los gastos que realiza.

Privacidad y datos de solvencia “positivos”

Y es que está demostrado que el comportamiento crediticio pasado es el mejor predictor del comportamiento futuro[1]. Pues bien, en España circula, sin consentimiento del afectado, la información crediticia negativa (referida a historial de impagos), y sin embargo, la positiva, la de que el deudor es buen pagador e informa sobre el nivel de endeudamiento, encuentra restricciones en la Ley de Protección de Datos Personales, tema que ya traté aquí.

Para que la entidad financiera comparta la información positiva se requiere el consentimiento del afectado por razón de la protección de su privacidad. Por el contrario, para que se comparta información negativa tal consentimiento no es requerido ya que, obviamente, nadie lo daría. Lo que cabe plantear es hasta qué punto se está protegiendo la privacidad del ciudadano cuando se restringe la circulación de información crediticia positiva que acredita que es buen pagador y que le puede facilitar el acceso al crédito.

Esta materia ha sido regulada en la muchos países de manera que sea compatible con la protección de datos personales y el derecho a la intimidad. En España es necesario un cambio normativo que favorezca la circulación de esta información positiva con un marco jurídico adecuado que garantice la protección de la intimidad, sin que ésta sirva de excusa para el bloqueo de esta información.

Un primer paso: la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial

Parece que en España empiezan a darse cuenta de la importancia del historial crediticio positivo. Buena prueba es la regulación contenida en la Ley 5/2015 de 27 de febrero de Fomento de Financiación empresarial (LFFE). En el art. 1 se prevé que cuando la entidad financiera corte la financiación a una PYME (que puede ser persona física o jurídica) aquélla proporcionará gratuitamente a la pyme un documento denominado «Información Financiera-PYME» basado en toda la información que hubiere recabado de ella en relación con su flujo de financiación. Es decir, para una hipótesis concreta, la ley establece la obligación de la entidad de proporcionar el historial crediticio al cliente, tasándose el contenido que debe constar en dicho informe. De esta forma, el empresario, podrá acudir a otra entidad acreditando su comportamiento crediticio con base en dicho informe. Con todo, la información sigue sin ser completa, pues abarca sólo el historial con dicha entidad. Por el contrario, cuando las entidades comparten información con los bureaus de crédito, se puede acceder a una información  positiva completa del deudor, que proceda de otras entidades, en su caso.

Pero además, con esta regulación parece deducirse sensu contrario, que si la ley no lo autoriza, la entidad no tiene obligación de proporcionar al cliente su historial crediticio, de forma que la privacidad del ciudadano obstaculiza el que la entidad comparta esa información con un bureau privado de crédito, pero al mismo tiempo tampoco podría el ciudadano recabar su propia información. Yo creo que la entidad debe proporcionar al ciudadano tal historial crediticio porque son sus datos y tal obligación debe ser regulada, a pesar de los costes que puede llevar a la entidad proporcionar esta información.

¿Un problema de privacidad o de competencia?

Yo creo que la protección de la privacidad es una excusa. La realidad es que si los datos sobre el comportamiento crediticio positivo del consumidor no se comparten, el cliente está literalmente “secuestrado” por su entidad. Es una regulación que restringe la competencia entre entidades financieras. Son los bancos los que no quieren compartir información positiva de sus clientes porque no quieren facilitar que se cambien de banco los mejores clientes. Nunca otro banco nos dará mejores condiciones que el nuestro y sólo porque nos “conoce”. Y tampoco nuestro banco será generoso en las condiciones que nos ofrezca, porque sabe que es difícil que nos vayamos: no tiene competencia. Nos sumimos en un círculo vicioso que sólo beneficia a las entidades financieras:

  • Los bancos comparten nuestra información negativa lo que hará que nadie nos preste.
  • Al no compartir información positiva (al margen de la compartida a la CIRBE), las condiciones que nos ofrezca otra entidad serán necesariamente peores o se nos denegará el crédito.

Un ejemplo ilustra las consecuencias de nuestro sistema. Un deudor divorciado con dos hijos a su cargo, tiene potencialmente una prima de riesgo alta porque se entiende que las personas en tales circunstancias son malas pagadoras. Si quisiera, por ejemplo, solicitar una tarjeta de crédito en unos grandes almacenes o en cualquier entidad financiera distinta de la suya, como el potencial acreedor no “conoce” al deudor y no puede acceder a su información crediticia positiva, tendrá una prima de riesgo alta (calculada con base a un score estadístico): o no le conceden la tarjeta o le ponen un límite de gasto bajo. Aunque ese deudor divorciado con cargas familiares sea un buen pagador, esa información no circula y ello restringe su acceso al crédito y con ello el consumo y la inversión. Sólo si tiene bienes que dar en garantía de pago (sobre todo si aporta su vivienda) podrá acceder al crédito. La otra opción es acudir a “su banco” que es el único que decidirá si le presta o no, porque es el único que le conoce.

Debemos diseñar un sistema que estimule el buen comportamiento crediticio. No hay que olvidar que la morosidad también arrastra a la insolvencia a muchas empresas. Lo que tenemos ahora sólo excluye del sistema al que tiene datos negativos, pero no premia a los buenos pagadores. En otros países han sido los propios acreedores los interesados en compartir información de sus clientes. En España, las entidades dominantes se niegan porque ese déficit de información elimina competencia y sobre todo, dificulta su control. Cuanta más información tengan, más fácil es controlar el grado de cumplimiento de sus deberes de préstamo responsable. Y es que, en el fondo, no les importa conceder préstamo irresponsable porque sabemos ya que privatizan las ganancias y socializan las pérdidas. Además hoy hemos visto ya la concentración bancaria, producida tras la crisis, están mejor que nunca… Ni competencia, ni responsabilidad.

Es necesario que la información crediticia positiva circule y el primero que debe concienciarse de ello debe ser el ciudadano que es a quien beneficia. La presunta protección de la privacidad sólo está favoreciendo a las entidades financieras.

[1] Miller, M, “Credit reporting systems around the Globe: The State of the Art in Public Credit Registries and Private Credit Reporting Firms”, en “Credit Reporting systems and the international economy”, MIT, Cambridge, 2003, p. 25.