Divorcio de mutuo acuerdo ante notario: instrucciones de uso

Una de las muchas novedades que contiene la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria es la posibilidad de que los cónyuges puedan divorciarse de mutuo acuerdo (o separarse) acudiendo al notario a otorgar una escritura pública, siempre y cuando sea un divorcio de mutuo acuerdo, y no existan hijos menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente (lo que anteriormente se denominada discapacitado). También puede otorgarse el consentimiento ante los secretarios judiciales.

Esta escritura se compone de una declaración de los cónyuges de su voluntad de divorciarse, y de la incorporación del convenio regulador del divorcio. Se rige por las nuevas redacciones de los artículos 82, 83, 87, 89 y 90, esencialmente, del Código Civil, por el nuevo artículo 54 de la Ley del Notariado, por el artículo 61 reformado de la Ley del Registro Civil, todos ellos según la redacción que le da la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Hay posibilidad de elegir notario: se puede acudir a cualquier notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

En ella los cónyuges deben intervenir en el otorgamiento “de modo personal” (art. 82 CC), es decir, parece en principio que se configura como un acto que no es delegable por medio de poder o alegación de representación verbal, y luego ratificada. Han de acudir los dos, a la vez, a firmar la escritura.

Quizá la causa de esto sea el asesoramiento legal que se configura en todo caso como obligatorio: deben estar asistidos por letrado en ejercicio, dice el art. 82 CC, y el art. 54.2 de la Ley del Notariado, añade “2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.”. En definitiva, que el legislador quiere que la asistencia letrada, sin perjuicio de que pueda ofrecerse antes, exista siempre, y de modo personal, en el momento del otorgamiento de la escritura. Que a la hora de firmar la escritura de divorcio, los cónyuges mismos (y no  unos representantes suyos) puedan consultar, hablar y negociar lo que sea preciso -en cuanto al convenio sobre todo- entre sí y asesorados por el abogado. En constancia de su presencia y asesoramiento legal, el o los letrados firmarán también la escritura.

En la escritura se incorporará o transcribirá el convenio regulador, con el contenido, al menos, que indica el art. 90 CC, incluida la liquidación de gananciales o del régimen económico que corresponda. Hay un párrafo peculiar porque incorpora para los notarios una obligación que se aleja de lo que ha sido el tradicional ámbito de actuación del notario: la valoración del convenio. Pero en todo caso, es el legislador quien manda y decide la asignación de funciones. Dice el 90.2: “Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.”

Para que este tipo de control notarial y del secretario judicial sea eficaz, será necesaria la creación de algún tipo de base de datos a la que se comunique por parte de los notarios y secretarios judiciales el hecho de haber denegado el divorcio, porque en caso contrario, nada impide a los cónyuges acudir a otro que considere que no existe daño para formalizarlo, sin que por tanto el juez llegara a conocer del contenido del convenio.

Si hay hijos mayores de edad o emancipados, deberán prestar el consentimiento “respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.” (art 82 CC). Este consentimiento es esencial, si no se presta no hay aprobación de convenio ni tampoco divorcio. Por ello, deberán estar presentes en el momento de otorgar la escritura, aunque la ley no exige su presencia personal, de modo que podrían estar representados por apoderado.

En mi opinión, por tanto, todos los que tienen que prestar consentimientos tienen que hacerlo de manera definitiva en el momento de la firma de la escritura, no son admisibles mandatarios verbales o fórmulas similares, pendientes de ratificación futura. O se divorcia en ese momento, o no hay nada, lo que no es posible es un divorcio a medias (todo esto desde el punto de vista notarial, e independientemente de lo que sea la práctica legal en los juzgados, son ámbitos diferentes con reglas diferentes).

Una vez firmada la escritura, el nuevo art. 61 de la Ley del Registro Civil establece que se remitirá por medios electrónicos al Registro Civil. Dado que no existen aún esos medios por parte de los registros, se enviará por el momento una copia autorizada en papel.

La fecha de entrada en vigor de esta norma es el próximo 23 de julio.

Una reflexión final a propósito de ésta y otras regulaciones similares. Cuando se da la noticia de que hay competencias que pasan de los juzgados a notarios y registradores, se suele escuchar, a modo de mantra crítico,  que este tipo de normas favorecen una justicia de dos velocidades, y que crean una justicia para ricos y otra para pobres. No seré yo quien lo niegue, sino que lo afirmo, pero en un sentido contrario al que se le suele dar. La justicia para pobres es aquella que es rápida, eficaz y barata, que es precisamente lo que necesitan. Lo que es “de ricos” (expresión que aborrezco) es poder permitirse el lujo de pagar mucho y esperar mucho en oficinas con medios materiales y humanos limitadísimos. Y un dato más, tan desconocido como relevante a los efectos de valoración: cuánto cuestan anualmente al contribuyente todas las notarias y registros de España, con todos sus medios materiales y humanos. Si alguien tiene interés en saber cuál es el presupuesto público anual de mantenimiento de todas las oficinas de notaría y registros, puede pinchar aquí y tendrá la cifra exacta.

Vivienda, mercado crediticio y ficheros de solvencia positivos.

Las crisis económicas suelen tener efectos colaterales positivos. Evidencian fallos del sistema y promueven cambios legales. La que estamos viviendo ha puesto sobre la mesa el grave problema de la desprotección de la vivienda. Ello a diferencia de otros países en los que o bien la vivienda es inembargable en todo o en parte o se permite el deudor excluya la vivienda de la responsabilidad por deudas, tal y como traté aquí.

Nosotros no tenemos nada de eso, salvo la chapuza del empresario de responsabilidad limitada. Aquí el acceso al crédito se ha sustentado sobre la propiedad inmobiliaria y poco ha importado que se trate de un bien de primera necesidad, como es la vivienda habitual. Cuando falla el sistema, el problema social está servido. De hecho, algunos partidos políticos han nacido e incluso han alcanzado cotas de poder, vendiendo que solucionaban el problema de la vivienda. Por lo tanto, esta cuestión ha tenido consecuencias sociales y también políticas.

Cuando se han planteado medidas de protección de la vivienda, la respuesta ha sido siempre la misma: cuidado porque nadie nos dará un préstamo. Y es verdad. En España si no tienes bienes en propiedad no puedes acceder al mercado crediticio. Aquí el “crédito” te lo da el tener un patrimonio que el acreedor pueda agredir en caso de incumplimiento por parte del deudor.

Sin embargo, no hay que olvidar que palabra crédito (del verbo credere) significa confianza, la que se tiene en que el deudor vaya a cumplir. Tener la certeza es imposible, pero es claro que son dos variables las que deben valorarse: la capacidad de pago (que tiene en cuenta el patrimonio que tiene el deudor y el nivel de endeudamiento que presente) y la voluntad de pago (enjuicia el comportamiento crediticio del deudor). Está claro que un deudor con un gran patrimonio puede ser moroso y, viceversa, uno que tenga menos bienes, puede ser un buen pagador.

Para que el deudor tenga “crédito”, es decir, para que el acreedor confíe en él, debe tener una serie de información del deudor, su historial crediticio. Cuanto menor sea esa información, más riesgo existe de que se produzca la denominada “selección adversa”, es decir, que no se pueda distinguir entre buenos y malos pagadores, lo cual tiene efectos perniciosos: se restringe el acceso al crédito y se encarece para todos los solicitantes, pues los costes del riesgo de incumplimiento se propagan a todos.

¿Por qué es importante tener un buen sistema de información crediticia?

Si el acreedor no tiene adecuada información puede prestar mal y no olvidemos que en un sistema con reserva fraccionaria, se presta el dinero de los depositantes. Si el banco presta mal, de forma irresponsable, el sistema quiebra, el Estado lo rescata y el ciudadano acaba pagando las consecuencias. Esto es, en definitiva, lo que ha sucedido en esta crisis. Y de ahí la preocupación que este tema suscita a nivel internacional, a pesar de que aquí parece que no nos hemos percatado.

Cuando la información es asimétrica, cuando los acreedores tienen restricciones para acceder a la información crediticia de sus potenciales clientes se generan problemas de riesgo moral: el deudor incumplidor apenas padece consecuencias y tiene un incentivo perverso al sobreendeudamiento, por encima de su capacidad de pago, recurriendo a distintos acreedores que no comparten información entre sí. Así, por ejemplo, si una persona tiene una tarjeta revolving con un límite de 5.000 euros con una entidad financiera, puede obtener una nueva de otra entidad que no sabrá de su existencia porque en España, la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) sólo comparte datos de pasivos superiores a 9.000 euros. En España existe déficit de información crediticia y eso favorece el sobreendeudamiento, el incumplimiento y con él la inestabilidad del sistema financiero, tal y como avalan estudios al respecto.

Este problema que ya analicé aquí provoca que el acreedor dé más valor a los bienes de los que es titular el deudor que a su comportamiento crediticio. De esta forma, sólo el que es propietario de un bien (en España, la vivienda) o cuenta con garantías personales puede acceder al mercado crediticio.

Por el contrario, tal y como sucede en muchos otros ordenamientos, el sistema hay que cambiarlo para que el que tenga un buen comportamiento crediticio obtenga ventajas en términos de tipos de interés como sucede en el sector del seguro, en el que la prima se establece en atención a la potencial siniestralidad del asegurado. Cuando hablo de “comportamiento crediticio positivo” me refiero a datos relativos al endeudamiento de una persona, el detalle de los créditos concedidos y su comportamiento de pago respecto a ellos sin que se incluyan detalles sobre los gastos que realiza.

Privacidad y datos de solvencia “positivos”

Y es que está demostrado que el comportamiento crediticio pasado es el mejor predictor del comportamiento futuro[1]. Pues bien, en España circula, sin consentimiento del afectado, la información crediticia negativa (referida a historial de impagos), y sin embargo, la positiva, la de que el deudor es buen pagador e informa sobre el nivel de endeudamiento, encuentra restricciones en la Ley de Protección de Datos Personales, tema que ya traté aquí.

Para que la entidad financiera comparta la información positiva se requiere el consentimiento del afectado por razón de la protección de su privacidad. Por el contrario, para que se comparta información negativa tal consentimiento no es requerido ya que, obviamente, nadie lo daría. Lo que cabe plantear es hasta qué punto se está protegiendo la privacidad del ciudadano cuando se restringe la circulación de información crediticia positiva que acredita que es buen pagador y que le puede facilitar el acceso al crédito.

Esta materia ha sido regulada en la muchos países de manera que sea compatible con la protección de datos personales y el derecho a la intimidad. En España es necesario un cambio normativo que favorezca la circulación de esta información positiva con un marco jurídico adecuado que garantice la protección de la intimidad, sin que ésta sirva de excusa para el bloqueo de esta información.

Un primer paso: la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial

Parece que en España empiezan a darse cuenta de la importancia del historial crediticio positivo. Buena prueba es la regulación contenida en la Ley 5/2015 de 27 de febrero de Fomento de Financiación empresarial (LFFE). En el art. 1 se prevé que cuando la entidad financiera corte la financiación a una PYME (que puede ser persona física o jurídica) aquélla proporcionará gratuitamente a la pyme un documento denominado «Información Financiera-PYME» basado en toda la información que hubiere recabado de ella en relación con su flujo de financiación. Es decir, para una hipótesis concreta, la ley establece la obligación de la entidad de proporcionar el historial crediticio al cliente, tasándose el contenido que debe constar en dicho informe. De esta forma, el empresario, podrá acudir a otra entidad acreditando su comportamiento crediticio con base en dicho informe. Con todo, la información sigue sin ser completa, pues abarca sólo el historial con dicha entidad. Por el contrario, cuando las entidades comparten información con los bureaus de crédito, se puede acceder a una información  positiva completa del deudor, que proceda de otras entidades, en su caso.

Pero además, con esta regulación parece deducirse sensu contrario, que si la ley no lo autoriza, la entidad no tiene obligación de proporcionar al cliente su historial crediticio, de forma que la privacidad del ciudadano obstaculiza el que la entidad comparta esa información con un bureau privado de crédito, pero al mismo tiempo tampoco podría el ciudadano recabar su propia información. Yo creo que la entidad debe proporcionar al ciudadano tal historial crediticio porque son sus datos y tal obligación debe ser regulada, a pesar de los costes que puede llevar a la entidad proporcionar esta información.

¿Un problema de privacidad o de competencia?

Yo creo que la protección de la privacidad es una excusa. La realidad es que si los datos sobre el comportamiento crediticio positivo del consumidor no se comparten, el cliente está literalmente “secuestrado” por su entidad. Es una regulación que restringe la competencia entre entidades financieras. Son los bancos los que no quieren compartir información positiva de sus clientes porque no quieren facilitar que se cambien de banco los mejores clientes. Nunca otro banco nos dará mejores condiciones que el nuestro y sólo porque nos “conoce”. Y tampoco nuestro banco será generoso en las condiciones que nos ofrezca, porque sabe que es difícil que nos vayamos: no tiene competencia. Nos sumimos en un círculo vicioso que sólo beneficia a las entidades financieras:

  • Los bancos comparten nuestra información negativa lo que hará que nadie nos preste.
  • Al no compartir información positiva (al margen de la compartida a la CIRBE), las condiciones que nos ofrezca otra entidad serán necesariamente peores o se nos denegará el crédito.

Un ejemplo ilustra las consecuencias de nuestro sistema. Un deudor divorciado con dos hijos a su cargo, tiene potencialmente una prima de riesgo alta porque se entiende que las personas en tales circunstancias son malas pagadoras. Si quisiera, por ejemplo, solicitar una tarjeta de crédito en unos grandes almacenes o en cualquier entidad financiera distinta de la suya, como el potencial acreedor no “conoce” al deudor y no puede acceder a su información crediticia positiva, tendrá una prima de riesgo alta (calculada con base a un score estadístico): o no le conceden la tarjeta o le ponen un límite de gasto bajo. Aunque ese deudor divorciado con cargas familiares sea un buen pagador, esa información no circula y ello restringe su acceso al crédito y con ello el consumo y la inversión. Sólo si tiene bienes que dar en garantía de pago (sobre todo si aporta su vivienda) podrá acceder al crédito. La otra opción es acudir a “su banco” que es el único que decidirá si le presta o no, porque es el único que le conoce.

Debemos diseñar un sistema que estimule el buen comportamiento crediticio. No hay que olvidar que la morosidad también arrastra a la insolvencia a muchas empresas. Lo que tenemos ahora sólo excluye del sistema al que tiene datos negativos, pero no premia a los buenos pagadores. En otros países han sido los propios acreedores los interesados en compartir información de sus clientes. En España, las entidades dominantes se niegan porque ese déficit de información elimina competencia y sobre todo, dificulta su control. Cuanta más información tengan, más fácil es controlar el grado de cumplimiento de sus deberes de préstamo responsable. Y es que, en el fondo, no les importa conceder préstamo irresponsable porque sabemos ya que privatizan las ganancias y socializan las pérdidas. Además hoy hemos visto ya la concentración bancaria, producida tras la crisis, están mejor que nunca… Ni competencia, ni responsabilidad.

Es necesario que la información crediticia positiva circule y el primero que debe concienciarse de ello debe ser el ciudadano que es a quien beneficia. La presunta protección de la privacidad sólo está favoreciendo a las entidades financieras.

[1] Miller, M, “Credit reporting systems around the Globe: The State of the Art in Public Credit Registries and Private Credit Reporting Firms”, en “Credit Reporting systems and the international economy”, MIT, Cambridge, 2003, p. 25.