Relecturas de agosto: Comentario a la STS 1723/2015 sobre el límite de los intereses de demora en los préstamos personales celebrados con consumidores

El pasado 22 de abril el TS ha dictado una sentencia (aquí) en la que “se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.”

Esta sentencia ha sido comentada y criticada por Jesús Alfaro con su habitual rigor en su blog Derecho Mercantil (aquí). Yo simplemente pretendo ahora utilizarla como ejemplo para denunciar una vez más un exceso sobre el que venimos insistiendo machaconamente en este blog (aquí) y también en la revista El Notario (aquí): la asunción por parte de nuestros tribunales de atajos (cuando no de funciones legislativas) a la hora de salir al paso de los abusos que indudablemente se cometen en el tráfico, lo que en muchas ocasiones causa males mayores de los que se pretenden evitar.

El caso discutido giraba en torno a una póliza de préstamo personal firmada en 2007, en la que el interés remuneratorio se fijó en el 11,80%, pactándose un interés de demora diez puntos superior al remuneratorio. Pues bien, fijémonos en que el TS no dice que, en función de las circunstancias particulares del caso (como pudiera ser un interés remuneratorio ya muy alto en relación al interés legal) solo hubiera admitido como no abusiva una cláusula de intereses moratorios que los fijase en dos puntos superior al remuneratorio. Tampoco dice que, aplicando una doctrina general (como pudiera ser la que señalase como abusivos unos intereses moratorios tres veces superiores a los legales y a su vez más del doble de los remuneratorios) resulta que la cláusula estudiada es abusiva. No. Lo que dice con total tranquilidad es que como el legislador no ha señalado un límite a los intereses moratorios en préstamos personales (a diferencia de lo que ocurre en ciertos préstamos hipotecarios, descubiertos en cuenta corriente, contratos de seguro, operaciones comerciales, etc.) los va a fijar él. Y después de reunirse en sesión consigo mismo y ponderar los intereses políticos y económicos en juego, decide que es procedente establecer una regla general muy precisa para evitar “inseguridad jurídica” consistente en declarar abusiva para todos los casos un interés moratorio superior en dos puntos al remuneratorio.

Para llegar a esa conclusión tiene en cuenta distintos datos, como los criterios legales utilizados en otros casos, la proporción, la disuasión, la experiencia de los intereses moratorios pactados cuando hay negociación y, también, el tipo remuneratorio habitual en los préstamos personales (que considera alto). Concretamente, señala que el interés moratorio “no debería ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales  determina que el interés remuneratorio ya sea elevado”. El criterio, sin embargo, no parece valer mucho en los casos –que también los hay- en los que se pacta un interés remuneratorio bajo (por ser cliente preferente o existir otro tipo de garantías) y un interés moratorio alto. Pues bien, también para estos casos funciona la regla general de los dos puntos. No hay que extrañarse porque, en definitiva, eso es lo propio de las leyes: la generalidad y el café para todos.

Ahora bien, ¿cuáles son los apoyos jurídicos que utiliza el TS para legitimar su decisión cuasi legislativa? Por supuesto no voy a discutir su competencia para declarar nulas clausulas por considerarlas abusivas en contratos con consumidores cuando no afectan a los elementos esenciales del contrato (al precio). Tampoco que hay cláusulas que son abusivas cualquiera que sea el contrato en que se encuentren. Nadie puede dudar que una cláusula que estableciese que en caso de incumplimiento el deudor debe bailar la danza de la lluvia enfrente de la sucursal (o semejante) debe ser considerada nula en todo caso. Lo que es mucho más discutible es que pueda predicarse ese criterio de generalidad y precisión respecto de los intereses moratorios cuando el legislador mismo se ha cuidado mucho de hacerlo. Porque nadie puede negar que hay cláusulas que son abusivas o no dependiendo del contrato en que se encuentren, en cuanto que solo en determinados contratos producen un desequilibrio injustificado, y no en otros.

Para justificar su decisión el TS invoca la LGDCU que considera abusivas las cláusulas que impongan una indemnización “desproporcionadamente alta” y la jurisprudencia del TJUE al respecto, concretamente la doctrina sentada en el párrafo 69 del caso Aziz (STJUE, C-415/11), que señala lo siguiente:

En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Lo que viene a decir el TJUE, es que para examinar si la cláusula está desequilibrada, el juez debe ponderar si el consumidor la habría aceptado de producirse una negociación individual. Pero lo que hace el TS es sublimar esta afirmación y aplicarlo al caso general de los intereses moratorios allí donde se encuentren, cuando es evidente que el TJUE se está refiriendo siempre al caso concreto enjuiciado. El TS se pone en la piel de un consumidor estándar de préstamo personal con interés remuneratorio alto y llega a una conclusión general… que se aplica también cuando el interés remuneratorio no es alto. Esto lo podría hacer en su caso el legislador (sin perjuicio de legislar mal, y quizás por eso no lo haya hecho) pero es muy chocante en un Tribunal de Justicia.

Claro, es que hacerlo bien resulta muy complicado, porque uno tiene que afinar de lo lindo. En realidad, o se limita a decir que en el caso concreto y en función de las circunstancias concurrentes la cláusula es abusiva (lo que da pistas limitadas para otros casos) o pretende fijar una doctrina general ponderada de difícil precisión y determinación. No se ha querido hacer ninguna de las dos cosas, según se nos dice, en aras a la “seguridad jurídica”.

Pues bien, vayamos ahora a examinar cómo queda la seguridad jurídica. En este momento los notarios, que nos enfrentamos todos los días a pólizas de préstamo personal, debemos reflexionar sobre cómo vamos a actuar. Si se tratase de una ley de verdad que estableciese un tope general a los intereses de demora la cosa estaría muy clara. No admitiríamos la cláusula y punto. Sin embargo, en nuestro caso se suscitan legítimas dudas porque, por mucho que no le guste al TS, esto es una sentencia –que no es fuente del Derecho por muy del Pleno que sea- y que excluye, por su propia argumentación, el caso de que exista negociación particularizada de la cláusula. Una sentencia que tampoco ha sido inscrita en el Registro de Condiciones Generales, por lo que no sería de aplicación el art. 84 del TRLGDCU, ni 17,3 del RD 1828/1999 que terminantemente obliga a los notarios a abstenerse de autorizar o intervenir estas cláusulas. Sin embargo, es indudable que no podemos desconocerla como si no existiese, dada su función complementadora del Ordenamiento jurídico (art. 1,6 CC) y directiva respecto de la actuación de los Tribunales inferiores. ¿Debemos entonces negarnos a autorizar e intervenir estos préstamos?, (recordemos que prácticamente en todos ellos se pactan en la actualidad unos intereses moratorios superiores), ¿o pueden concurrir circunstancias particulares que permitirían hacerlo?

La Comisión de Consumo del Consejo General del Notariado (OCCA) ha emitido una opinión en la que se muestra partidaria de negar la autorización en todo caso, siguiendo el espíritu generalista e indiscriminado de la propia sentencia. Pueden leer su argumentación aquí. Ha optado, sin duda, por la vía a priori más fácil y decorosa para el Notariado, pero, ¿resuelve todos los problemas?, y, sobre todo,  ¿es la mejor para el consumidor desde el punto de vista práctico?

Recordemos que un requisito previo para poder entrar en el control de fondo es que la cláusula esté predispuesta y no se haya negociado individualmente, prueba que corresponde al predisponente. Si existe negociación individual todo el esquema de esta sentencia cae por su propia base. Ahora bien, los requisitos que exige el TS para entender que existe verdadera negociación no son fáciles de cumplir (con la finalidad de evitar fáciles escapatorias de tipo “retórico”, como explica detenidamente la propia sentencia).

Imaginen ahora el siguiente caso. El notario lee la póliza incidiendo en la cláusula de intereses moratorios (como siempre hace) pero añadiendo que como tal cláusula está predispuesta y no ha sido negociada individualmente no la va a intervenir y que, se siente mucho, se vuelva todo el mundo para su casa. (Recordemos que la información al consumidor por sí sola no vale, por muy clarita que sea: es necesario que el consumidor negocie particularmente la cláusula). Ante esta situación se va a producir sin duda una incipiente negociación, no tengan ninguna duda. El apoderado del banco dirá que no tiene autorización de la asesoría jurídica y que no puede cambiar nada. Que lo hablará con ellos y que en unos días tendrá su respuesta, que probablemente será negativa. O simplemente que son lentejas. El cliente contestará que quiere firmar ya mismo porque necesita el dinero, no va a entrar en mora y tiene el coche en doble fila, así que lo acepta todo y que pasemos a la firma. Pero el notario se debe mostrar inflexible y advertirles que no han negociado lo suficiente, que se esfuercen un poquito más, porque todo le resulta muy retórico y sin suficiente pasión. Cuando la irritación de las partes llegue a un determinado punto peligroso (no entre sí, sino con relación al notario)  quizás el notario se sienta tentado de añadir una cláusula  indicando que los intereses moratorios han sido negociados individualmente (incluso con cierta violencia) y que a cambio de ello el usuario ha conseguido el anhelado préstamo.

Pero podría ser un grave error. En primer lugar porque haría al notario presa fácil de las quejas e incluso de las demandas de los clientes. Seguro que un abogado espabilado les advertirá que si el notario se hubiera limitado a informarles y no les hubiera obligado a negociar tan duramente, la cláusula sería nula y no pagarían intereses moratorios, mientras que ahora, por haber negociado, se tragan unos moratorios diez puntos superiores a los remuneratorios. Frente a ello quizás el notario podría alegar que, pese a la inclusión de una cláusula de negociación introducida a instancia de los interesados para salvar el problema, los tribunales deben considerar, siguiendo la sospecha inicial del propio notario, que habrá existido voluntad pero no verdadera negociación, porque todo fue muy retórico y un tanto teatral, sin que se apreciase verdadera intención por ningún lado de negociar nada, por lo que la cláusula es nula. En fin, que lo procedente es que se abra un procedimiento judicial contradictorio al respecto y que citen al notario como testigo.

Por otra parte resulta indudable que la estrategia adecuada para el consumidor será siempre no negociar separadamente esta cláusula, aun cuando le ofrezcan hacerlo. Porque sabe que si no negocia conseguirá un interés moratorio mucho mejor que cualquiera que hubiera podido lograr habiendo negociado. Ello implicaría convertir a las cláusulas de intereses moratorios en cláusulas respecto de las cuales nunca será posible una negociación individualizada –clausulas predeterminadas por la ley (o lo que es lo mismo, por el TS)- por lo que lo económicamente racional para el banco será incrementar los intereses remuneratorios de todos (cumplidores e incumplidores) con la finalidad de imputar a este tipo de intereses la cobertura del riesgo que no cabe imputar al otro.

Cabe pensar, entonces, que los bancos van a reaccionar ante esta prohibición diseñando una nueva cláusula combinada de intereses remuneratorios-moratorios en el que ofrezcan a los clientes unos intereses remuneratorios más bajos siempre que acepten unos moratorios más altos, o alternativamente unos remuneratorios altos con el límite de los dos puntos para los moratorios. No cabe duda de que la mayoría de los clientes eligiría lo primero. ¿Bastaría esto para considerar la cláusula negociada? Si no vale, ¿es admisible una intervención de este calado en la libertad contractual? Y si vale, ¿no volvemos de alguna manera a la situación actual? ¿Qué puede hacer el notario si las partes le dicen hoy mismo que la cláusula ha sido negociada de forma conjunta con los intereses remuneratorios? ¿Sonreírles y decirles que no les cree?

A la vista de todo esto me parece que quizás lo mejor para el consumidor sea terminar por el principio y limitarnos a informar a las partes del contenido de esta brillante sentencia, con la intención de firmar seguidamente como quien no quiere la cosa si las partes insisten en hacerlo tras alegar (y mejor verbalmente) negociación individualizada, de tal manera que el riesgo de quedarse sin intereses lo asuma el banco si el deudor reclama y el predisponente no es capaz de probar esa negociación a satisfacción del juzgador.

Todo sea por la seguridad jurídica y la defensa de los consumidores.

Rodrigo Tena Arregui

Rodrigo Tena Arregui es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Notario de Madrid por oposición (OEN 1995). Ha sido profesor en las Universidades de Zaragoza, Complutense de Madrid y Juan Carlos I de Madrid. Es miembro del consejo de redacción de la revista El Notario del siglo XXI.