La negativa a facilitar medicamentos experimentales a pacientes con enfermedades raras

Recientemente era actualidad el caso de un niño de Madrid diagnosticado con una enfermedad rara, el síndrome de Duchenne, al que se le negaba un medicamento experimental, que se estaba facilitando en otras comunidades autónomas, pese a que, como reza la nota de prensa de la Comunidad de Madrid, éste se encontraba aprobado por la Agencia Española del Medicamento, a la espera de decisión sobre su precio y financiación.

Cada vez se repiten más los casos en los que el tratamiento de las enfermedades raras difiere según la Comunidad Autónoma en la que se encuentre el paciente ¿Es esto justo para aquellos que, no teniendo bastante con padecer una enfermedad rara, tienen que luchar contra la Administración Pública para lograr recibir un tratamiento que le permita sino superarla, al menos, ralentizar su progreso?

Las asociaciones que representan a enfermos y familiares de pacientes con enfermedades raras tienen que enfrentarse a la desigualdad y discriminación tanto a nivel estatal, donde otros países gestionan de forma más ágil el acceso a medicamentos experimentales o recién aprobados por la Agencia Europea del Medicamento, como a nivel interno, donde existen grandes diferencias entre el acceso a los fármacos que se da en unas Comunidades Autónomas frente a otras, provocando que, aquellos que pueden, tengan que desplazar su lugar de residencia a una Comunidad en la que sean más flexibles con la dispensa de estos fármacos en vías de aprobación e incluso ya aprobados pero no comercializados como era el caso del niño de Madrid mencionado anteriormente.

Ante esta situación, en la que un paciente conoce la existencia de un fármaco que puede curarle o reducir el avance de su enfermedad, y que las autoridades públicas, pese a su consentimiento expreso e informado para la toma de dicho medicamento con los riesgos y efectos que conlleve y la recomendación realizada por su médico, se niega a facilitar el medicamento, sin justificar clínicamente la decisión y con base en muchas ocasiones en motivos presupuestarios ¿no cabe exigir responsabilidades a la Administración?

Si aplicamos una combinación del derecho de daños del artículo 1902 del Código Civil, de la responsabilidad del Estado por sus actuaciones del artículo 106.2 de la Constitución y el título décimo de la Ley 30/1992, y analizamos los requisitos (daño real, individualizado y evaluable económicamente) que doctrinal y jurisprudencialmente se exigen para la asunción de responsabilidad del Estado ante un daño producido a consecuencia de su, normal o anormal, funcionamiento, y teniendo en cuenta que no existe el deber jurídico del ciudadano de soportar el daño, lo que excluiría la responsabilidad de la Administración conforme al artículo 141 de la Ley 30/1992, no podemos más que afirmar que se está en su derecho a exigir responsabilidades.

Cabría debatir sobre el deber de la Administración de indemnizar por el daño en aplicación del citado artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que indica que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción, pero en realidad este no es más que un argumento adicional a apoyar la teoría: si no son indemnizables los daños derivados cuando la ciencia no hubiese podido evitar el daño, en una interpretación inversa, sí lo son cuando así hubiese podido ser y en estos supuestos la ciencia se ha desarrollado lo suficiente como para evitar el avance de determinadas enfermedades raras e incluso para curar las mismas, y prueba de ello es que en otros países así se está haciendo, aplicándose dichos medicamentos con éxito y sin consecuencias o efectos secundarios que merezcan la pena retrasar su dispensa.

Varias décadas atrás, cuando surgieron los primeros mecanismos de análisis para la detección del VIH, desde el mismo momento en que la ciencia permitía conocer si la sangre estaba infectada o no, y se producía una trasfusión que provocaba el contagio por el simple hecho de no haberse realizado la prueba que permitiese darse cuenta, existía responsabilidad de la Administración.

En la actualidad, la ciencia permite tratar algunas de estas enfermedades, siendo cuestiones políticas o procedimentales las que impiden el efectivo empleo de los medicamentos en los pacientes que lo solicitan y en los que clínicamente está recomendado su empleo, provocando no sólo no frenar o curar la enfermedad, sino la muerte de algunos pacientes que, de haber tomado los medicamentos, podrían haber sobrevivido.

Además, y desde un análisis deshumanizado y estrictamente jurídico, no resulta rentable ni eficiente para la Administración la negativa a la dispensa de estos medicamentos, no sólo por la imagen pública que transmite a la ciudadanía, sino porque tarde o temprano corresponderá a la Administración indemnizar a las víctimas por sus negativas de acceso a los tratamientos, de modo que la justificación económica que en ocasiones lleva a la negativa a la dispensa del fármaco implica un desembolso sancionador mañana, es un claro ejemplo de “pan para hoy y hambre para mañana” al que añadir además que, de forma coyuntural, se provoca un sufrimiento y un deterioro de la salud tanto a los pacientes aquejados de estas enfermedades como a todos sus familiares y allegados, sufrimiento que aunque algunos puedan considerar que no tiene cabida en términos jurídicos o económicos, sí debería tenerla en la ponderación de factores que el Estado realiza a la hora de la toma de la decisión.

Ha de reconocerse también que, en casos como estos, la generalización no suele ser adecuada, pues en cada caso concreto pueden darse unas determinadas circunstancias que empujen la balanza hacia un lado o hacia el otro, pero en cualquier caso lo que no es justificable es la falta de regulación y la inexistencia de protocolos claros, públicos y uniformes a nivel estatal que den un halo de esperanza a las personas que sufren una enfermedad rara en nuestro país, reivindicación que desde hace tiempo viene realizándose por asociaciones y organizaciones concienciadas con esta situación y que, aún a día de hoy, no ha sido puesta en práctica de forma efectiva.

Flash Derecho: I Congreso anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas.

Los días 1 y 2 de octubre se celebrará en Madrid el I Congreso Anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas bajo la presidencia de honor de Su Majestad el Rey Felipe VI, y será clausurado el viernes 2 de octubre por el Exmo. Sr. D. Rafael Catalá (Ministro de Justicia).

La temática del congreso es de máximo interés y actualidad. Se discutirán aspectos controvertidos del Derecho de sociedades, el Derecho concursal, la regulación financiera y del mercado de valores, la contratación mercantil y bancaria, el derecho contable, la economía y las finanzas corporativas. Los ponentes son académicos y profesionales de prestigio, especializados en la materia.

Fecha: 1 y 2 de octubre de 2015

Lugar: Casa de América. Sala Simón Bolívar. Plaza de Cibeles. Madrid (España).

El programa puede consultarse aquí

Flash Derecho: I Congreso anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas.

Los días 1 y 2 de octubre se celebrará en Madrid el I Congreso Anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas bajo la presidencia de honor de Su Majestad el Rey Felipe VI, y será clausurado el viernes 2 de octubre por el Exmo. Sr. D. Rafael Catalá (Ministro de Justicia).

La temática del congreso es de máximo interés y actualidad. Se discutirán aspectos controvertidos del Derecho de sociedades, el Derecho concursal, la regulación financiera y del mercado de valores, la contratación mercantil y bancaria, el derecho contable, la economía y las finanzas corporativas. Los ponentes son académicos y profesionales de prestigio, especializados en la materia.

Fecha: 1 y 2 de octubre de 2015

Lugar: Casa de América. Sala Simón Bolívar. Plaza de Cibeles. Madrid (España).

El programa puede consultarse aquí

Honestidad y conflictos de Intereses: Reproducción de la tribuna en EM de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

Recordaba Jefferson que el arte de gobernar consiste en el arte de ser honesto. Pero parece que es un arte que no está al alcance de todo el mundo, y menos en una democracia de baja calidad, sin contrapesos importantes y sin rendición de cuentas. En todo caso, lo primero que se echa en falta en el debate público en estos días es la honestidad intelectual, dada la tendencia a encubrir los intereses de quien sostiene determinados argumentos bajo unos ropajes más presentables de cara a la opinión pública. Si no somos demasiado inocentes debemos entender que cuando alguien defiende una determinada postura sobre un asunto de interés público lo puede hacer por convicción pero también por puro y simple interés, ya se trate del interés del partido, del grupo social, económico o profesional al que se pertenece o del interés particular (muchas veces crematístico). Lógicamente la ciudadanía considera que mantener una postura públicamente en base a convicciones o principios -léase ideología- resulta más admisible que hacerlo por un interés egoísta y/o material. Pero no siempre es fácil distinguir un caso de otro, especialmente cuando los intervinientes no tienen demasiado interés, como suele suceder, en proporcionar la información que podría permitirlo.

La cuestión es especialmente relevante cuando hablamos de decisiones que tienen un marcado carácter técnico. Por ejemplo, si un Comité de expertos aconseja al Ministerio de Sanidad la prescripción de un determinado medicamento tendrán más credibilidad si no trabajan para la empresa farmacéutica que los fabrica. El caso, por cierto, no es inventado. Recientemente se ha hablado de los posibles conflictos de interés en que incurrirían algunos de los expertos nombrados por el Ministerio de Sanidad para elaborar el Plan Nacional contra la Hepatitis C. El problema de fondo –según la información disponible- es que en el Ministerio nadie se había molestado mucho por comprobar si los nombrados incurrían o no en un conflicto de interés. Ya saben, hay que fiarse de la gente. Por lo que se ve, los interesados tampoco se habían preocupado por proporcionar una información que podría ser bastante relevante a los efectos de valorar sus recomendaciones.

En definitiva, ni el Ministerio ni los expertos habían considerado la posibilidad de la existencia de un posible conflicto de interés digno de tal nombre. Suele ocurrir: es muy complicado que quien puede incurrir en un conflicto de interés sea capaz de detectarlo por sí mismo. Por eso precisamente se requiere el juicio ajeno, juicio que debe fundamentarse en los datos objetivos y no en el carácter moral de los intervinientes. Afortunadamente, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha resuelto en sentido favorable la petición de un ciudadano de que se hagan públicas las declaraciones de interés de los expertos: en este ámbito, como en tantos otros, la transparencia es esencial dado que es la única herramienta de que disponemos para desvelar los posibles intereses particulares que se esconden –a veces inconscientemente- detrás de las manifestaciones o las declaraciones en un debate público.

Efectivamente, muchas personas pueden no ser llegar a ser conscientes de hasta qué punto son sus intereses particulares los que determinan sus argumentos a favor o en contra de una determinada decisión o política pública, aunque por supuesto nunca faltan los cínicos que lo saben perfectamente. En todo caso, parafraseando la famosa frase atribuida a un senador norteamericano, es propio del ser humano no reparar en los conflictos de interés en que incurre cuando el hacerlo perjudicaría gravemente sus ingresos.  Por eso es tan frecuente que se detecten con toda precisión las contradicciones, los errores y los conflictos que subyacen en los argumentos y posturas de los contrarios mientras que rara vez se observan en los propios.  De ahí que la transparencia y los contrapesos institucionales sean esenciales y no sea suficiente con apelar a la confianza en las personas, incluso en aquellos casos en que su honorabilidad parece fuera de duda.

El debate sobre la privatización de la gestión de la sanidad, sobre la calidad de la educación, sobre la gobernanza de la Universidad y no digamos ya sobre reformas que afectan directamente a determinados colectivos profesionales son otros tantos ejemplos. Sin olvidar que muchas veces los mejores expertos son también los que más intereses tienen en la cuestión. A veces incluso nos encontramos con un problema añadido: las personas  pueden tener varios “gorros” y no siempre es sencillo identificar con cual defienden una postura. Y no todos los gorros son iguales: hay algunos –el birrete académico, por ejemplo- que otorgan una cierta presunción de imparcialidad y una mayor credibilidad, dado que se supone que un profesor universitario no puede tener más interés particular en un asunto que el estrictamente académico o teórico. En cambio otros gorros, como los de empleado por cuenta ajena, no gozan de la misma presunción de neutralidad. Pero ¿qué ocurre si por ejemplo un catedrático que participa en una importante reforma sobre la legislación mercantil del gobierno corporativo de las empresas cotizadas es también socio de un gran despacho que a su vez asesora a una de ellas que tiene interés directo en evitar la imposición de determinado tipo de normas? ¿No convendría saberlo? Por no hablar de los casos un poco más sofisticados donde las relaciones que se entablan no son profesionales, sino personales y no fácilmente detectables al pertenecer al ámbito privado.

Evidentemente esto no solo ocurre en España; pero como es habitual, aquí el problema se agrava por la tradicional opacidad y resistencia a facilitar información personal o profesional que puede resultar muy clarificadora precisamente para que los ciudadanos podamos conocer algunos datos relevantes de la biografía de los que intervienen en un debate público: datos que nos ayudarán a valorar no solo su formación sino sobre todo su independencia y su credibilidad. Pero solemos topar con la sacrosanta protección del derecho a la intimidad y a la protección de datos personales, que tantas veces se usa en España como un pretexto para ocultar información cuyo conocimiento no favorecería precisamente a quien la esconde. No nos confundamos: no se trata de cotillear, se trata sencillamente de conocer cuáles son las trayectorias personales y profesionales de las personas que adoptan decisiones públicas relevantes o intervienen en un debate público importante. Es cuestión de honestidad intelectual, sin la cual –para qué nos vamos a engañar- no es fácil que exista la otra. En este sentido, resultaría muy de agradecer que los protagonistas de la vida pública faciliten no solo sus declaraciones de interés, como los asesores del Ministerio de Sanidad, sino su “curriculum vitae”, a ser posible sin adornos, omisiones o directamente falsificaciones.

Claro que en una democracia se supone que los políticos deben de anteponer los intereses generales sobre los suyos particulares, o mejor aún, que sus intereses coinciden precisamente con los intereses generales y que la única diferencia entre unos y otros es la forma de interpretarlos, es decir, la ideología que subyace según que se trate de conservadores, socialdemocrátas, etc, etc. Pero eso es solo la teoría. Conviene no pecar de ingenuidad: el político tiene su propia agenda, y salvo en el caso de personas altruistas y con auténtica vocación de servicio público –que también existen- puede ocurrir que esa agenda tenga también algo que ver con los intereses no ya del grupo de pertenencia, lo que es más comprensible, sino también con los particulares, lo que es más peligroso. De ahí que la exigencia de transparencia a nuestros cargos electos –y al resto de la clase política- sea irrenunciable. Actitudes como la del Presidente del Congreso de los Diputados señalando que hay que creer en la palabra de parlamentarios o ex parlamentarios como Martínez Pujalte o Trillo cuando afirman no haber incurrido en ninguna incompatibilidad o ilegalidad después de cobrar grandes cantidades de dinero por “asesoramientos verbales” a empresas que obtuvieron contratos de Administraciones autonómicas gobernadas por el PP resultan anómalas y preocupantes y como tales deben de ser denunciadas Y es que hoy sigue plenamente vigente la observación de Jeremy Benthan: “Cuando más te observo, mejor te comportas”.

Honestidad y conflictos de Intereses: Reproducción de la tribuna en EM de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

Recordaba Jefferson que el arte de gobernar consiste en el arte de ser honesto. Pero parece que es un arte que no está al alcance de todo el mundo, y menos en una democracia de baja calidad, sin contrapesos importantes y sin rendición de cuentas. En todo caso, lo primero que se echa en falta en el debate público en estos días es la honestidad intelectual, dada la tendencia a encubrir los intereses de quien sostiene determinados argumentos bajo unos ropajes más presentables de cara a la opinión pública. Si no somos demasiado inocentes debemos entender que cuando alguien defiende una determinada postura sobre un asunto de interés público lo puede hacer por convicción pero también por puro y simple interés, ya se trate del interés del partido, del grupo social, económico o profesional al que se pertenece o del interés particular (muchas veces crematístico). Lógicamente la ciudadanía considera que mantener una postura públicamente en base a convicciones o principios -léase ideología- resulta más admisible que hacerlo por un interés egoísta y/o material. Pero no siempre es fácil distinguir un caso de otro, especialmente cuando los intervinientes no tienen demasiado interés, como suele suceder, en proporcionar la información que podría permitirlo.

La cuestión es especialmente relevante cuando hablamos de decisiones que tienen un marcado carácter técnico. Por ejemplo, si un Comité de expertos aconseja al Ministerio de Sanidad la prescripción de un determinado medicamento tendrán más credibilidad si no trabajan para la empresa farmacéutica que los fabrica. El caso, por cierto, no es inventado. Recientemente se ha hablado de los posibles conflictos de interés en que incurrirían algunos de los expertos nombrados por el Ministerio de Sanidad para elaborar el Plan Nacional contra la Hepatitis C. El problema de fondo –según la información disponible- es que en el Ministerio nadie se había molestado mucho por comprobar si los nombrados incurrían o no en un conflicto de interés. Ya saben, hay que fiarse de la gente. Por lo que se ve, los interesados tampoco se habían preocupado por proporcionar una información que podría ser bastante relevante a los efectos de valorar sus recomendaciones.

En definitiva, ni el Ministerio ni los expertos habían considerado la posibilidad de la existencia de un posible conflicto de interés digno de tal nombre. Suele ocurrir: es muy complicado que quien puede incurrir en un conflicto de interés sea capaz de detectarlo por sí mismo. Por eso precisamente se requiere el juicio ajeno, juicio que debe fundamentarse en los datos objetivos y no en el carácter moral de los intervinientes. Afortunadamente, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha resuelto en sentido favorable la petición de un ciudadano de que se hagan públicas las declaraciones de interés de los expertos: en este ámbito, como en tantos otros, la transparencia es esencial dado que es la única herramienta de que disponemos para desvelar los posibles intereses particulares que se esconden –a veces inconscientemente- detrás de las manifestaciones o las declaraciones en un debate público.

Efectivamente, muchas personas pueden no ser llegar a ser conscientes de hasta qué punto son sus intereses particulares los que determinan sus argumentos a favor o en contra de una determinada decisión o política pública, aunque por supuesto nunca faltan los cínicos que lo saben perfectamente. En todo caso, parafraseando la famosa frase atribuida a un senador norteamericano, es propio del ser humano no reparar en los conflictos de interés en que incurre cuando el hacerlo perjudicaría gravemente sus ingresos.  Por eso es tan frecuente que se detecten con toda precisión las contradicciones, los errores y los conflictos que subyacen en los argumentos y posturas de los contrarios mientras que rara vez se observan en los propios.  De ahí que la transparencia y los contrapesos institucionales sean esenciales y no sea suficiente con apelar a la confianza en las personas, incluso en aquellos casos en que su honorabilidad parece fuera de duda.

El debate sobre la privatización de la gestión de la sanidad, sobre la calidad de la educación, sobre la gobernanza de la Universidad y no digamos ya sobre reformas que afectan directamente a determinados colectivos profesionales son otros tantos ejemplos. Sin olvidar que muchas veces los mejores expertos son también los que más intereses tienen en la cuestión. A veces incluso nos encontramos con un problema añadido: las personas  pueden tener varios “gorros” y no siempre es sencillo identificar con cual defienden una postura. Y no todos los gorros son iguales: hay algunos –el birrete académico, por ejemplo- que otorgan una cierta presunción de imparcialidad y una mayor credibilidad, dado que se supone que un profesor universitario no puede tener más interés particular en un asunto que el estrictamente académico o teórico. En cambio otros gorros, como los de empleado por cuenta ajena, no gozan de la misma presunción de neutralidad. Pero ¿qué ocurre si por ejemplo un catedrático que participa en una importante reforma sobre la legislación mercantil del gobierno corporativo de las empresas cotizadas es también socio de un gran despacho que a su vez asesora a una de ellas que tiene interés directo en evitar la imposición de determinado tipo de normas? ¿No convendría saberlo? Por no hablar de los casos un poco más sofisticados donde las relaciones que se entablan no son profesionales, sino personales y no fácilmente detectables al pertenecer al ámbito privado.

Evidentemente esto no solo ocurre en España; pero como es habitual, aquí el problema se agrava por la tradicional opacidad y resistencia a facilitar información personal o profesional que puede resultar muy clarificadora precisamente para que los ciudadanos podamos conocer algunos datos relevantes de la biografía de los que intervienen en un debate público: datos que nos ayudarán a valorar no solo su formación sino sobre todo su independencia y su credibilidad. Pero solemos topar con la sacrosanta protección del derecho a la intimidad y a la protección de datos personales, que tantas veces se usa en España como un pretexto para ocultar información cuyo conocimiento no favorecería precisamente a quien la esconde. No nos confundamos: no se trata de cotillear, se trata sencillamente de conocer cuáles son las trayectorias personales y profesionales de las personas que adoptan decisiones públicas relevantes o intervienen en un debate público importante. Es cuestión de honestidad intelectual, sin la cual –para qué nos vamos a engañar- no es fácil que exista la otra. En este sentido, resultaría muy de agradecer que los protagonistas de la vida pública faciliten no solo sus declaraciones de interés, como los asesores del Ministerio de Sanidad, sino su “curriculum vitae”, a ser posible sin adornos, omisiones o directamente falsificaciones.

Claro que en una democracia se supone que los políticos deben de anteponer los intereses generales sobre los suyos particulares, o mejor aún, que sus intereses coinciden precisamente con los intereses generales y que la única diferencia entre unos y otros es la forma de interpretarlos, es decir, la ideología que subyace según que se trate de conservadores, socialdemocrátas, etc, etc. Pero eso es solo la teoría. Conviene no pecar de ingenuidad: el político tiene su propia agenda, y salvo en el caso de personas altruistas y con auténtica vocación de servicio público –que también existen- puede ocurrir que esa agenda tenga también algo que ver con los intereses no ya del grupo de pertenencia, lo que es más comprensible, sino también con los particulares, lo que es más peligroso. De ahí que la exigencia de transparencia a nuestros cargos electos –y al resto de la clase política- sea irrenunciable. Actitudes como la del Presidente del Congreso de los Diputados señalando que hay que creer en la palabra de parlamentarios o ex parlamentarios como Martínez Pujalte o Trillo cuando afirman no haber incurrido en ninguna incompatibilidad o ilegalidad después de cobrar grandes cantidades de dinero por “asesoramientos verbales” a empresas que obtuvieron contratos de Administraciones autonómicas gobernadas por el PP resultan anómalas y preocupantes y como tales deben de ser denunciadas Y es que hoy sigue plenamente vigente la observación de Jeremy Benthan: “Cuando más te observo, mejor te comportas”.