¿Son demasiado altas las multas de Competencia?

Dicen las malas lenguas que hace unos meses, al conocer la multa impuesta por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a uno de sus clientes, los abogados del departamento de competencia de uno de los más importantes despachos del país descorcharon una botella de champán, en un momento de euforia provocado por lo escaso de la multa. Al parecer, su cliente habría provisionado varias veces esa cantidad, con lo que había motivos más que suficientes para la celebración.

Esta escena de alegría desbordante contrasta con la imagen habitual de los directivos de las empresas sancionadas que, tras conocer la imposición de una multa, suelen hacer indignadas declaraciones en los medios afirmando que la multa es desproporcionada, que van a hundir a su empresa, que lo van a recurrir todo, etc. etc.

Contrasta también con la imagen que tiene la opinión pública de una Autoridad de competencia –la CNMC- poniendo grandes multas a diestro y siniestro (ver, por todos, este artículo y este editorial de Expansión).

¿Con qué imagen quedarnos, pues? ¿La de una Autoridad implacable con las conductas anticompetitivas de las empresas? ¿O la de los abogados desternillándose de un sistema que pone multas irrisorias?

La única vara de medir en estos casos es la del beneficio ilícito obtenido por las empresas. Si el beneficio ilícito es mayor que la sanción impuesta, la norma sancionadora no cumple sus objetivos: las empresas tendrán incentivos más que suficientes para continuar sus prácticas ilícitas… y sus abogados motivos más que de sobra para seguir descorchando botellas de champán…!

Veamos pues en detalle qué está pasando con las multas que está poniendo en los últimos meses la CNMC, para ver si las multas son muy altas, muy bajas o si están donde tienen que estar. Para ello vamos a coger dos expedientes de los más sonados: el de las industrias lácteas y el del cartón ondulado.

Antes de realizar dicho análisis, sin embargo, merece la pena recordar que la política de competencia en nuestro país y, en concreto, la política sancionadora en materia de competencia ha sufrido cambios muy importantes a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015. Dicha sentencia ha supuesto la anulación de la Comunicación de Multas de la CNC de 2009, cambiando así el modo de determinar el importe de las sanciones en los expedientes de competencia. En el análisis que sigue se toman, pues, dos de los expedientes resueltos este año por la CNMC, para ver cómo está aplicando los criterios de la Sentencia del TS (una descripción en detalle de la nueva práctica de individuación de las sanciones de la CNMC puede leerse aquí).

Para hacer el análisis, hemos situado en un gráfico las multas impuestas por la CNMC en relación con el volumen de negocios de las empresas sancionadas. El artículo 63 de la Ley de Defensa de la Competencia impone un límite legal a las sanciones del 10% del volumen de negocios de las empresas en el año anterior al de la imposición de la sanción por lo que las multas pueden ir, en principio, desde el 0% hasta el 10% del volumen de negocios. Volviendo a una práctica anterior a la Comunicación de Multas de 2009, la CNMC, para individualizar las sanciones concretas de las empresas divide ese “arco sancionador” en tres tramos: bajo (aprox. hasta el 3,33%), medio (aprox. hasta el 6,66%) y alto (hasta el límite legal del 10%).

En el mismo gráfico, hemos puesto el beneficio ilícito obtenido por las empresas implicadas y, como término de comparación, las multas que habrían recibido las empresas si se hubieran aplicado los criterios de la Comunicación de Multas de la CNC de 2009.

El primero de los expedientes que vamos a analizar (S/0425/12 Industrias Lácteas 2) hace referencia a un importante caso en el que se impusieron multas por valor de 88M€ a nueve empresas y a dos asociaciones empresariales, por haber mantenido en algunos casos durante más de diez años acuerdos anticompetitivos que tenían por objeto controlar el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca.

beneficio ilicito leche

 

 

El gráfico permite sacar algunas conclusiones interesantes:

 

  • A pesar de que la Resolución afirma que sitúa las multas en el tramo medio de la escala (pág. 114), lo cierto es que prácticamente todas están en el tramo bajo. Ninguna de las multas supera el 3,3% del volumen de negocios de las empresas.
  • Todas las multas están por debajo del beneficio ilícito obtenido por las empresas (de acuerdo con las estimaciones que hace la propia CNMC en su Resolución, pág. 118). A pesar de que las multas parecen abultadas, las empresas implicadas habrían obtenido un beneficio ilícito 10 veces superior (810M€).
  • En el caso de algunas de estas empresas, de hecho, las multas están lejísimos del beneficio ilícito: Puleva, por ejemplo, habría obtenido un beneficio ilícito prácticamente 20 veces superior a la multa; Central Lechera Asturiana, 35 veces la multa… Algunas de estas empresas habrían tenido, pues, buenos motivos para abrir unas cuantas botellas de champán.
  • Las multas son también mucho más bajas que las que se obtendrían si se aplicara la Comunicación de Multas de la CNC. En concreto, la aplicación de la Comunicación habría supuesto multiplicar prácticamente por cuatro las multas de este expediente.

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En el segundo de los expedientes que vamos a analizar aquí (S/0469/13 Fabricantes de Papel y de Cartón Ondulado) la CNMC considera probada una infracción consistente en realizar recomendaciones colectivas, intercambios de información y acuerdos de precios, así como en el reparto de clientes en el mercado de la fabricación de cartón ondulado. El periodo en el que se cometieron las infracciones se extendió desde 2002 hasta 2013.

 

beneficio ilícito carton

 

Las conclusiones que pueden extraerse son parecidas en este caso:

 

  • La media de las multas impuestas en este expediente está en el 3% del volumen de negocios, es decir, en el tramo bajo del arco sancionador (a pesar de que se afirma expresamente –en la pág. 136 de la Resolución- que se imponen en el tramo medio).
  • Salvo en el caso de Europac, todas las multas están por debajo del beneficio ilícito obtenido por las empresas (de acuerdo con las estimaciones que hace la propia CNMC en su Resolución, pág. 140). De nuevo, aunque las multas parecen muy abultadas (suman un total de 57,7M€), lo cierto es que las empresas implicadas habrían logrado un beneficio ilícito 7 veces superior (402M€).
  • También en este caso algunas empresas habrían recibido multas especialmente benévolas, si las comparamos con el beneficio ilícito por ellas obtenido: Saica, por ejemplo, habría obtenido un beneficio ilícito prácticamente 10 veces superior a la multa; Lantero, 25 veces la multa…
  • De nuevo, las multas son mucho más bajas que las que se obtendrían si se aplicara la Comunicación de Multas de la CNC. En concreto, la aplicación de la Comunicación habría supuesto multiplicar prácticamente por tres la cuantía de las multas impuestas.

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AnIdleThreat

  • En general, la conclusión es que las multas que está poniendo la CNMC desde que salió la STC de 29/01/2015 son mucho más bajas de lo que parece a primera vista.
  • La CNMC tiende a imponer multas en el tramo más bajo, a pesar de la gravedad de las conductas anticompetitivas sancionadas. La media de las multas impuestas en los expedientes resueltos este año por la CNMC equivaldría a un bajísimo 1,6% del volumen de negocios de las empresas sancionadas.
  • Esta decisión de situar las multas en el tramo bajo parece responder exclusivamente al criterio de la CNMC: nada en la jurisprudencia del TS mencionada más arriba impediría situar las multas en el tramo alto (como parecerían pedir casos tan graves como el de los expedientes aquí analizados).
  • Las multas son mucho más bajas que las que ponía antes la CNC. La desaparición de la CNC es, sin duda, otro buen motivo para que los cartelistas descorchen botellas de champán…
  • Las multas están muy lejos de compensar el beneficio ilícito obtenido por las empresas: según nuestros cálculos, las multas suponen sólo una fracción del beneficio ilícito obtenido por las prácticas anticompetitivas.
  • Todo esto podría tener consecuencias negativas para la disuasión específica de las empresas infractoras. Desde este punto de vista, se puede afirmar que la nueva política sancionadora de la CNMC es una auténtica invitación a la reincidencia de las empresas.

Así que nos queda sólo especular cuáles son las razones de esta benevolencia de la CNMC con las empresas infractoras…

Si a esto sumamos, como decíamos hace unos días, que el organismo ha levantado el pie del acelerador en la apertura de expedientes sancionadores, que las resoluciones son cada vez más flojas (con continuos estrambóticos votos particulares para facilitar recursos de las empresas) y que los consejeros deben su nombramiento al favor del Gobierno, la película no parece muy esperanzadora…

Para el que no acabe de entender cómo están las cosas, puede intentar verlo en forma de comic

Flash Derecho: Mesa redonda “Investigación criminal e instrucción penal”

El próximo miércoles 23 de septiembre la Plataforma por la Independencia por el Poder Judicial y la Fundación ¿Hay Derecho? organizan conjuntamente la mesa redonda “Investigación criminal e instrucción penal”.

En el acto participarán el magistrado de la Audiencia Nacional, Eloy Velasco, el Catedrático de Derecho Procesal, Andrés de la Oliva y el Fiscal del Tribunal Supremo Salvador Viada. Moderará el Secretario General de la PIPJ, Jesús Villegas.

Para todos los interesados en la defensa del Estado de Derecho y en la regeneración de las instituciones es sin duda un tema crucial.  Y la pregunta que queremos hacernos no es tanto quien instruye (lo que sin duda es muy importante) sino sobre todo la de cómo se instruye.

Tendrá lugar a las 19.00 en el Club 567, en su sede de la  c/Jorge Juan 15 (Madrid)

La entrada es libre.

Flash Derecho: Mesa redonda “Investigación criminal e instrucción penal”

El próximo miércoles 23 de septiembre la Plataforma por la Independencia por el Poder Judicial y la Fundación ¿Hay Derecho? organizan conjuntamente la mesa redonda “Investigación criminal e instrucción penal”.

En el acto participarán el magistrado de la Audiencia Nacional, Eloy Velasco, el Catedrático de Derecho Procesal, Andrés de la Oliva y el Fiscal del Tribunal Supremo Salvador Viada. Moderará el Secretario General de la PIPJ, Jesús Villegas.

Para todos los interesados en la defensa del Estado de Derecho y en la regeneración de las instituciones es sin duda un tema crucial.  Y la pregunta que queremos hacernos no es tanto quien instruye (lo que sin duda es muy importante) sino sobre todo la de cómo se instruye.

Tendrá lugar a las 19.00 en el Club 567, en su sede de la  c/Jorge Juan 15 (Madrid)

La entrada es libre.

Nueva injerencia del Gobierno en el ámbito judicial

Los nombramientos de los Secretarios de Gobierno son de libre designación por el Ministerio de Justicia, pero están sujetos a unos requisitos establecidos en el art. 464.3 de la LOPJ y art. 15 y 110 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales.

El Ministerio de Justicia, ha cambiado el criterio respecto a la forma de efectuar su nombramiento, pasando de ser un sistema mixto de libre designación junto con los méritos y capacidad de los candidatos, a un sistema de libre designación puro, como ocurrió en el nombramiento de los Secretarios de Gobierno de diferentes Comunidades Autónomas mediante Orden JUS 862/2015, de 5 de mayo (BOE 12-05-2015) por la que se resolvió la convocatoria.

El problema se ha agudizado recientemente en relación al nombramiento de Secretario de Gobierno de la Audiencia Nacional al no recaer el nombramiento en alguna de las personas con mayor mérito y capacidad o persona de reconocido prestigio y consideración entre sus propios compañeros.

Los preceptos citados establecen, entre otros requisitos y en concreto respecto al nombramiento del Secretario de Gobierno de la Audiencia Nacional, que se requerirá informe favorable de su Sala de Gobierno.

Mediante Orden JUS/1007/2015, de 21 de mayo (BOE 01-06-2015) se convocó la mencionada plaza de Secretario de Gobierno de la Audiencia Nacional, añadiéndose en la base Tercera que para su nombramiento se recabará informe favorable de la Sala de Gobierno “sobre el candidato propuesto por el Ministerio de Justicia”.

Con este añadido, que no está en la Ley, el Ministerio simplemente quería que la Sala de Gobierno emitiera informe favorable sobre la candidata que se proponía nombrar y solo respecto de ella, sin poder valorar al resto de candidatos.

En resumen, si han solicitado la plaza seis Secretarios y cada uno de ellos ha presentado como es preceptivo sus méritos o curriculum y una memoria con las mejoras que considere para el desarrollo del puesto, no es comprensible que el Ministerio únicamente remita dicha documentación respecto de la candidata que se propone nombrar, omitiendo los méritos y memoria de los otros cinco candidatos, de tal forma que el informe de la Sala de Gobierno no puede analizar cuál es el candidato más idóneo.

Lo mismo cabe decir en cuanto al informe que debe emitir el Consejo del Secretariado, ya que conforme al nuevo criterio adoptado por el Ministerio, únicamente se entrega a los Vocales la documentación relativa al candidato que el Ministerio pretende nombrar omitiéndose la de los demás candidatos.

Mediante Orden JUS/1739/2015, de 19 de agosto (BOE 20-08-2015) se ha resuelto la convocatoria, nombrando Secretario de Gobierno de la Audiencia Nacional a la persona que el Ministerio tenía previsto nombrar desde el principio.

En definitiva, para poder emitir un informe es preciso tener conocimiento pleno de todos los candidatos incluyendo sus solicitudes y memorias, para proponer al que se considere más idóneo para el cargo atendiendo a sus méritos, capacidad, ideas que propone para el cargo que solicita, que tenga una trayectoria profesional que se pueda calificar de ejemplar, que sea una persona de cierto prestigio profesional y respeto entre sus propios compañeros, etc.

Por desgracia han prevalecido criterios políticos sobre criterios técnicos, e intereses de partido sobre los intereses generales. Difícilmente entenderán los Secretarios Judiciales que sus jefes, como son los Secretarios de Gobierno, han sido elegidos por su posible adscripción a una determinada ideología o su afiliación a una concreta asociación, en lugar de por sus méritos y capacidad. En lugar de premiar el buen hacer en un Juzgado o la trayectoria profesional se prima la obediencia al partido político en el gobierno.

Todas estas dudas o sospechas, que inevitablemente surgen por la forma de gestionar los nombramientos del actual equipo Ministerial, se disiparían aplicando criterios de transparencia y publicidad, es decir, poniendo encima de la mesa la documentación de todos los candidatos para que se pudiera verificar que el nombrado por el Ministerio se encuentra entre los mejores.

Toda esta forma de realizar los nombramientos suponen una intrusión más del poder político en el ámbito judicial, e incluso la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se reforma la LOPJ (BOE 22-07-2015), que entra en vigor el próximo día 1 de octubre, modifica el mencionado art. 464.3 en el sentido que le interesa al actual Gobierno, con lo cual se ha dado un caso curioso, ya que por la vía de hecho se ha aplicado una norma que todavía no se encuentra en vigor.

Conviene apuntar que posiblemente se haya vulnerado la Constitución Española, concretamente el art. 23.2 al no respetarse el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos y el art. 103.3 al establecer que el sistema de libre designación en el nombramiento debe conjugarse con la motivación y atender a los principios de mérito y capacidad.

El Partido Popular es quien ha efectuado este cambio de criterio, que supone una vuelta de tuerca más, en la ya habitual injerencia de los partidos políticos en los nombramientos de cargos importantes dentro del ámbito de los Juzgados y Tribunales, por desgracia, la asociación de secretarios mayoritaria (Colegio Nacional de Secretarios Judiciales) ha mostrado su conformidad con este nuevo criterio, mientras que las demás asociaciones han manifestado su disconformidad.

Una de las cuestiones más desalentadoras dentro de una profesión y que más daño hacen es ver como resulta elegida para un puesto importante, no alguna de las personas que más se lo merecen, sino la persona que mejor relacionada está. El mensaje que se traslada a todos los integrantes del Cuerpo es que si legítimamente aspiran a acceder a un cargo de relevancia dentro de su carrera profesional lo principal que tienen que hacer es significarse dentro de un partido político, antes que dedicarse a tener su trabajo al día.