Después de más de un año de tramitación tras su presentación en febrero de 2014 por el Gobierno en el Congreso, se ha publicado en el BOE la Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Se trata de una Ley importante y necesaria porque desarrolla contenidos que afectan a derechos fundamentales del menor (infancia y adolescencia) en situaciones de especial vulnerabilidad pero que puede quedar simplemente en un ejercicio de buenas intenciones sin aplicación práctica suficiente, o, tal vez peor aún, diferente según las diversas Comunidades Autónomas.

El legislador ha tenido gran empeño en aprobar un marco jurídico de intensa protección hacia los menores en aspectos novedosos y que afectan a grandes leyes, ya que se modifican varias leyes orgánicas, a saber, la de Protección Jurídica del Menor; la de Enjuiciamiento Civil, la del Poder Judicial, la ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, la ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Su objetivo principal se centra en el establecimiento de medidas concretas para la protección de los menores ante problemas que van surgiendo en la realidad social y que hay que resolver. Se articulan mecanismos protectores que van acompañados de la facilitación de servicios accesibles en todas las áreas que afectan a su desarrollo, pensando siempre en el interés del menor, terreno en el que se avanza y se concretan nuevos derechos y deberes, que antes estaban centrados en el ámbito del Derecho Privado y donde el Derecho Público se inmiscuye.

En la actualidad, los llamados nuevos derechos humanos están siendo objeto de debate fruto de las nuevas necesidades y demandas sociales. No podemos perder de vista que estos derechos van apareciendo de forma gradual generalmente para dar respuesta a las necesidades que surgen en un determinado momento. Además, la garantía de una protección uniforme a los menores en todo el territorio del Estado, como marco en el desarrollo de su respectiva legislación es un deseo muy loable. Es un objetivo a alcanzar y a lograr, pues en un momento como este los “derechos nuevos” se ven afectados por la crisis financiera, ideológica… existente, que además afecta de manera diferente a las CCAA, y los mecanismos jurídicos de protección ven reducido su alcance. El sistema sufre desequilibrios según las diferentes CCAA (por cuestiones, políticas, ideológicas, culturales y económicas).

Pues bien, la nueva LO 8/2015 define y concreta el principio general de Derecho, del interés superior del menor teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que con decisiones importantes actuales y originales ha ido configurando su alcance. Recoge cuatro criterios generales y, unos cánones de ponderación teniendo en cuenta determinados elementos. La regulación en este punto ha sido cuidada, precisa y resolutiva pues en los casos que no haya previsto deja el criterio de interpretación acertadamente a la Jurisprudencia, con doctrina consolidada al respecto.

Las garantías procesales se potencian con la importante variación del art. 9 LOPJM referido al derecho del menor a ser oído y escuchado donde se enfatiza en el juicio o nivel madurativo del menor y su capacidad para expresar opiniones sobre las cuestiones del asunto en que esté implicado de forma razonable e independiente, y que será valorada por profesionales a fin de garantizar una atención de calidad, concretándose incluso la actuación de los expertos que deberán actuar en cada caso, su graduación y cualificación. Se potencia y garantiza la Defensa de los derechos del menor ante las Instituciones (Defensor del Pueblo, e instituciones autonómicas homólogas), y los órganos implicados en su defensa (Defensor judicial, Ministerio Fiscal).

La regulación de los centros de protección específicos de menores con problemas de conducta regulada con gran minuciosidad y con todas las garantías procesales es una novedad interesante donde se perfila su seguimiento y control por los órganos judiciales. Cuestión que choca con lo establecido en la disp. final 5.ª referida a que las medidas introducidas por la norma no pueden suponer un incremento del gasto.

La desprotección de los menores extranjeros es tenida en cuenta también con la modificación de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ya que se incide no solo en su protección cuando sean víctimas de la trata de seres humanos, sino también en la puesta en conocimiento de la autoridad judicial a fin de que se le conceda un período de restablecimiento y reflexión, para que la víctima decida si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal.

También se introducen medidas dirigidas a prevenir, sancionar y erradicar la Violencia de Género, y sus efectos sobre los menores –considerados también víctimas- cuando éstos estén sujetos a su tutela, o guarda y custodia. El Juez debe pronunciarse en relación con la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento implicando a todas las partes conocedoras del asunto (y explícitamente enumera cuidadosamente a las víctimas, sus hijos, a las personas que convivan con ellas o se encuentren sujetas a su guarda o custodia, al Ministerio Fiscal, o, a la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida) a fin de otorgar protección, seguridad jurídica y evitar fisuras. Se busca evitarla pérdida de la vida de menores a manos de su progenitor cuando éste estaba ejercitando su derecho de visita. Así, se posibilita la suspensión de la patria potestad o la custodia del progenitor respecto de los menores que dependan de él (en su ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho), y también la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con los menores, cuando aquél sea inculpado por violencia de género.

Ley garantista que tiene en cuenta la necesaria protección del menor en todos los ámbitos en que éste se encuentra en situaciones específicas de vulnerabilidad, pero en la que hubiera sido deseable articular cuestiones fundamentales ante la situación de crisis económica que ha puesto de relieve la grandeza del espíritu de las leyes, pero su inoperancia por falta de recursos económicos. Así debería haberse enfatizado en las posibles desigualdades entre las CC.AA., con la conveniencia de la adopción de acuerdos, promovidos por el Gobierno que estableciesen criterios comunes y mínimos estándares de cobertura, calidad y accesibilidad en la aplicación de esta Ley en todo el territorio. Sin olvidar el incremento de la profesionalización de los expertos y centros específicos en el ámbito de menores con problemas conductuales como psicólogos, educadores y servicios sociales, donde se hace imprescindible la dotación económica para la financiación del personal específico.