El “efecto Hansel y Gretel”: discriminación legal contra los divorciados vueltos a casar

Nunca me gustó el padre de Hansel y Gretel. Sigo sin entender por qué, nada más enviudar de su segunda mujer, que le había convencido para abandonar a los hijos de su primer matrimonio en el bosque, no se lanzó enseguida a buscarlos, y tuvieran ellos que arreglárselas solitos para volver a casa con el tesoro de la bruja que había querido comérselos. ¿Remordimientos de conciencia?, o ¿se había acostumbrado a estar sin sus hijos?

Tampoco me gusta el art. 1362.1.2 del Código Civil: “Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas (…): La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

Ese párrafo regula la repercusión de los gastos originados por los hijos de uno sólo de los cónyuges, vuelto a casar, en la relación interna con su segunda pareja. O sea, en qué medida los padrastros y madrastras terminan pagando los gastos de sus hijastros e hijastras. Nos confirma que, en nuestro derecho común, la del cuento tendría todos los motivos para echar de casa a Hansel y a Gretel. Lo que dice es que, si los dos progenitores del hijo alimentista se han vuelto a casar en gananciales, la segunda pareja del progenitor que tiene la custodia de sus hijos está por ley obligado a pagar parte de los gastos del hijastro que tiene metido en casa, pues además de abonarse a cargo a los gananciales constante el consorcio, esta segunda pareja nunca tendrá, como coparticipe de la sociedad, un derecho de reintegro de tales gastos al tiempo de la liquidar sus propios gananciales. Por el contrario, la segunda pareja del progenitor que no convive con su hijastro nunca soportará a su costa nada de esos mismos gastos alimenticios, porque, aunque la pensión alimenticia dineraria se sufrague a cargo de los gananciales (es decir, lo pague en parte la nueva pareja), siempre podrá resarcirse de su importe actualizado cuando se liquiden estos gananciales. El agravio es sangrante si los dos excónyuges se han vuelto a casar y lo han hecho en gananciales, pero la discriminación aflora en todo caso en función de que el hijastro – da igual que sea menor de edad o mayor no independiente- viva o no en el nuevo domicilio familiar del casado en segundas nupcias.

El artículo, releído años después de su aparición en el Código, resulta asombroso. Se introdujo en la Ley 11/81 de 13 de mayo, norma tradicionalmente valorada por su elevado nivel técnico en comparación con otras chapuzas perpetradas en sede parlamentaria contra nuestro Derecho de Familia (sobre todo, la abominable ley 15/2005…), y en una materia que el legislador acaba de volver a retocar en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, sin acordarse siquiera de que el precepto existe. De los debates legislativos resulta que la finalidad del párrafo fue por entonces eliminar la discriminación entre hijos legítimos e ilegítimos, que antes recibían en esta materia un tratamiento diferenciado.

La norma parece presumir que el progenitor que convive con su hijo no paga nada de alimentos, sin duda porque en la situación normal del año 81, el no conviviente era el único que abonaba pensiones dinerarias periódicas al otro, y que por eso nada procedía compensar a la segunda pareja. Pero eso, además de sociológicamente desfasado, es falso en todas las hipótesis, y no justifica un trato diferenciado por razón de la convivencia: aunque sólo el conviviente reciba pensión del otro, esa prestación no está configurada legalmente para cubrir todas las necesidades del hijo, sino que siempre habrá esfuerzo alimenticio de orden económico además de personal, a cargo del progenitor conviviente, adicional a la prestación habitacional. Y esto se da tanto respecto a hijos menores de edad, como de mayores no independientes que siguen conviviendo con uno solo de sus progenitores. La norma es aún más disfuncional en los casos, cada vez más frecuentes, de pensiones y de convivencia repartidas entre los dos progenitores, antes o después de la mayoría de edad de los hijos.

Sobre todo, el precepto introduce un fortísimo factor de disuasión a la normalización de la convivencia familiar del hijo con la familia reconstituida por aquel de sus dos progenitores que paga pensión dineraria al otro, y por tanto, no convive de continuo con él: se estimula el interés personal del padrastro o madrastra en que el hijo de su pareja siga fuera de casa.  Si los hijos son menores de edad o incapacitados, el padrastro o madrastra preferirá que su pareja desista de pedir judicialmente o acordar amistosamente la custodia exclusiva o compartida de los hijastros. Si son mayores de edad pero económicamente dependientes, preferirá que se larguen, al proceloso bosque o “a la otra casa”, pero siempre sin piedrecitas que les indiquen el camino de vuelta.

El precepto contradice de frente principios básicos del derecho patrimonial. Quien se aprovecha de los frutos de un patrimonio debe sufragar las cargas de ese mismo patrimonio.  Es manifestación de esa regla el art 508 CC: El usufructuario universal deber pagar por entero el legado de renta vitalicia o pensión de alimentos; el usufructuario de una parte alícuota de la herencia debe pagarlo en proporción a su cuota; en ninguno de los dos casos quedará obligado el propietario al reembolso. En contraste, el padrastro que no convive con su hijastro se aprovecha de todo lo que produzcan los gananciales y de todo lo que produzcan los bienes privativos de su cónyuge bínubo, (art 1349 CC), pero al revés no: las cargas de los hijos no comunes, nunca son a cargo de esos mismos gananciales.

Efectos todavía más absurdos pueden darse extrapolando la norma a otras situaciones familiares, por ejemplo, respecto de los padres del casado de segundas, suegros de su segundo cónyuge. Estos suegros pueden convivir o no en casa de su hijo o hija y de su segundo yerno o nuera. Cabe imaginar que el hijo se vea obligado a sufragar parte de los gastos de sus padres, por ser insuficientes sus propios medios. En tal caso, puede entenderse que estos gastos son una obligación “familiar”, por encajar en la regla general del párrafo 1º del mismo artículo 1362, y por tanto, que son a cargo de los gananciales. La mayoría de la doctrina piensa por el contrario que exceden de tal concepto, y que, incluso concurriendo en los padres un estado de necesidad que les cualifique como acreedores alimenticios del art. 142 CC, se trata de obligaciones privativas del hijo que, de ser abonadas a cargo de los gananciales, darían derecho de reembolso. Lo que nadie defiende es que el deber de asistencia a los padres tenga distinta naturaleza jurídica según se materialice en pagarles el geriátrico o atenderles en casa; el de los hijos, sí, por el 1362.1.2 CC.

Otro ejemplo: el art. 1363 CC establece una presunción del carácter de carga ganancial de las donaciones realizadas por los dos, constante la sociedad de gananciales. O sea, que el padre le regale un coche o le pague la entrada del piso al hijo con el que no convive, es a cargo de los gananciales si la madrastra no dice nada; pero la pensión que le paga todos los meses por sentencia judicial al progenitor con el que hijo convive, NO es carga de la sociedad de gananciales, aunque la madrastra no diga nada, por obra y gracia del art 1362,1.2 CC.

Para eliminar la discriminación bastaría con suprimir entero el inciso que hemos trascrito al principio. Se aplicaría siempre la regla general del párrafo primero: los gastos de los hijos de la nueva pareja son “cargas de la familia” y por tanto, siempre se pagan de los nuevos gananciales, durante su vigencia, y sin derecho de reembolso en la liquidación. O sea, sería regla lo que hoy sólo se aplica a las nuevas parejas que viven con sus hijastros, y que, incluso con la actual regulación, debe aplicarse a todos los casos de custodia compartida con los hijos menores, o de convivencia alternada con los hijos mayores no independientes. Las partes podrán barajar la posibilidad de no casarse, no hacerlo en gananciales, o mandarse al cuerno, pero la bruja del bosque se quedará siempre sin niños que comerse.

También es posible pactar expresamente este efecto en capitulaciones matrimoniales anteriores al segundo matrimonio, o en cualquier momento anterior a la liquidación: el párrafo primero del art 1.362 contempla un contenido mínimo de cargas gananciales, que en todo caso puede ampliarse por pacto. Los derechos de los acreedores, que siempre son preferentes, no quedan afectados. Teóricamente, también podría el cónyuge del bínubo no exigir la compensación a favor del patrimonio común con ocasión de la liquidación de los gananciales, pero esa actitud implica una renuncia abdicativa de carácter gratuito, que, caso de existir hijos del segundo matrimonio, podría afectar a sus propios derechos como herederos forzosos.

El cuento de los hermanos Grimm dejaba una incógnita muy inquietante: ¿cómo murió la madrastra…?

6 comentarios
  1. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Buen post que denuncia una discriminación injustificada. No obstante, hay que tener en cuenta que la norma del art. 1362 CC es de responsabilidad definitiva, de forma, que frente al acreedor (el hijo no conviviente y, si es menor, su madre), responde provisionalmente la sociedad de gananciales. De esta forma, el excónyuge que tenga la custodia podría, por ejemplo, embargar la nómina del nuevo cónyuge del otro progenitor (las rentas de trabajo son gananciales) para cobrar la pensión de alimentos que éste en su caso no abonara. Eso sí, caso de satisfacerse con recursos gananciales, procederá el reembolso en la liquidación del régimen.
    La explicación de este despropósito se encuentra en la forma de legislar en España. En el Proyecto de Ley de 1979, no existía esta discriminación entre hijos que convivían e hijos que no convivían: eran de cargo de la sociedad de gananciales los gastos de los hijos comunes y no comunes. Fue una enmienda presentada por el Grupo Socialista de Cataluña la que motivó la inclusión de este párrafo y con él la discriminación. La regulación del régimen de gananciales es compleja y cualquier cambio es difícil desde el punto de vista técnico porque altera la coherencia del sistema. Pero no es la primera vez, que una ley se construye con una lógica y luego es “detrozada” en la tramitación parlamentaria por enmiendas que se “incrustan” sin tener en cuenta el resto del marco regulatorio.
    En fin, lo razonable y para evitar problemas, es escoger régimen de separación de bienes si uno decide “reincidir” en esto del matrimonio y cada uno aporta sus propios hijos.

  2. O,Farrill
    O,Farrill Dice:

    Es lo que pasa cuando se trata de "regular" el mundo de los sentimientos o las emociones. Al final el llamado "Derecho de Familia" hay que cogerlo con pinzas porque, sencillamente, NO EXISTEN DOS CASOS IGUALES y, por ello, deberían ser objeto de mayor estudio e investigación previas a lo habitual, antes de fundamentar una sentencia judicial. ¿Qué es una familia? Supongo que el significado del concepto fuera de lo puramente formal ha cambiado sustancialmente. ¿Qué es un matrimonio? Parece que cada cual lo entiende de forma distinta. ¿Es una forma de convivencia en pareja como las antiguas de la Guardia Civil con independencia de sus componentes? Al final tenemos que ir a las raíces del asunto: la reproducción de la especie de una forma controlada. Entonces ¿no hay matrimonio si no hay descendencia? Demasiadas preguntas en un tema de cuya complejidad tratamos de huir buscando la "seguridad" de los códigos legales para que no sufran nuestras conciencias.

  3. José Mª Pérez
    José Mª Pérez Dice:

    En esta materia los despropositos legislativos y las discriminaciones son múltiples -principalmente en perjuicio del padre separado o divorciado no custodio-. En cualquier caso, si la custodia compartida se generalizase la incidencia del problema analizado por el artículo sería muy pequeña.
    La regulación de las relaciones jurídicas que se mantienen o surgen entre los miembros de una familia tras la disolución del vínculo matrimonial es algo que debería repasarse con mucha atención tanto desde el punto de vista civil, como desde el punto de vista fiscal. Por ejemplo, ¿Cómo es posible que un padre separado no convivente con sus hijos que tenga otro vástago en un relación posterior, solo pueda aplicar los beneficios fiscales como si este nuevo hijo fuera el único que tuviera?

  4. Marta Boza Rucosa
    Marta Boza Rucosa Dice:

    Ciertamente la regulación de las relaciones familiares tiene un “plus” de complejidad, debido a la carga emocional, junto con la disparidad de situaciones y ‘sentires’.

    Contestando a José Mª Pérez, el progenitor no conviviente que tiene un hijo con el que sí convive, por éste último se aplica la deducción por hijo a cargo -que es el mismo quantum para toda la CCAA-, y por el hijo con el que no convive aplica una suerte de reducción, consistente en dividir la base imponible en dos tramos: un tramo será el importe anual pagado por pensión de alimentos al hijo no conviviente, y el otro tamo será el resto de los rendimientos. A cada tramo se aplica la escala, por separado. Con ello, si el padre paga unos alimentos elevados, romperá la alta progresión de la escala de tipos, tributando mucho menos.

    Es decir, el progenitor que tiene unos rendimientos de 30.000€ y paga una pensión de 1.000€/ mes por alimentos, podrá dividir su base imponible en dos partes: una de 29.000 y otra de 1.000, y pasar cada base por la escala. Puede suceder que la base pase a tributar a un tipo inferior. Pero aunque ( los 29.000) no pasen a tipo inferior, los 1.000 sí tributarán a un tipo inferior.

    Esta suerte de reducción en la tributación puede resultar discriminatoria para el progenitor conviviente, que por regla general gasta más de su bolsillo, que la pensión por alimentos recibida.

    También se modificó la deducción por hipoteca, de suerte que el progenitor no conviviente puede deducirse la hipoteca de la vivienda en la que vive, y la hipoteca donde vive su hijo, siempre que hubiera sido la vivienda familiar.

  5. O,Farrill
    O,Farrill Dice:

    Un caso como ejemplo que espero los expertos puedan aclararme:
    Una hija mayor de edad, con una ligera discapacidad intelectual y excelentes condiciones de salud, tiene a sus padres divorciados. En el momento del acuerdo y sentencia de divorcio convive con la madre por lo que el padre es obligado a pasar a su "ex" una pensión de alimentos. A los seis meses la hija cambia de domicilio por decisión propia y se instala en la casa del padre por lo que han cambiado las circunstancias del acuerdo inicial y, en buena lógica, desaparece la obligación de pasar esa pensión. A pesar de ello la madre demanda la continuación del pago y la juez embarga al padre que se encuentra con un gasto doble: el pago de pensión y la pérdida de la cantidad retenida mensualmente. Es obvio que habría que haber solicitado una modificación de medidas "al haber cambiado de facto la situación" según se dice en el propio auto pero ¡ah! para ello debe iniciarse un nuevo procedimiento….. ¿Qué ocurre si la hija, mayor de edad, en uso de su libertad de decisión o elección, decide vivir en un sitio u otro según su criterio? ¿Hay que iniciar procedimientos de modificación cada pocos o muchos días, pocos o muchos meses…? Sería cosa de locos pero ¡ah! es el procedimiento. Un sistema que, al final repercute en la libertad de movimientos de la hija y en su libre albedrío porque los rencores, animosidad o enfrentamiento (sentimientos) entre sus padres divorciados les va a tocar pagarlos a ella sin tener la culpa de nada. ¿Es eso administración de justicia?

  6. CUSTODIA PATERNA
    CUSTODIA PATERNA Dice:

    Singular enfoque alejado de lo importante. Son los hijos del padre habidos posteriormente quienes "paga" las pensiones alimetacias de sus hermanos mayores ya que la práctica judicial les deja en inferioridad de condiciones.
    Eso referido al proboema económico.porque mucho más grave es negarle a convivencia entre hermanos que si son hijos posteriores del padre ni se tiene en cuenta, Como si son de la madre y ella suele ostentar de manera bochornisamente mayoritaria la custodia de los primeros, pues sus hijos de segundas relaciones no tienen el menor problema ya que directamente conviven con ellos.

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