Las deficiencias de nuestro procedimiento legislativo

Si nos preguntásemos cómo calificar el procedimiento legislativo vigente en España, habría que examinar la situación desde un doble punto de vista, democrático o participativo, por un lado, y jurídico, por otro.

En cuanto a lo primero, resulta que la inmensa mayoría de los parlamentarios tienen vedado expresarse y formular iniciativas. Solo los portavoces de los grupos pueden hacerlo y en tiempos y ocasiones muy tasados: la presentación de iniciativas está reservada a los grupos y  no existen más turnos de palabra que los de los portavoces. Consecuencia de lo anterior es que se empobrece el debate al impedir la expresión de puntos de vista que podrían resultar enriquecedores. Al tiempo, la presencia obligadamente pasiva de los parlamentarios  lleva a presionar para que los trámites se compriman al máximo, con lo que también se merma la reflexión que debía acompañar a algo tan importante como la elaboración de las leyes. Este escenario también es buscado por el gobierno, pues de esta forma ve disminuidas las ocasiones para que la oposición realice su función de crítica y alternativa, y se asegura la pronta aprobación de sus proyectos de ley. Encima, el recurso al debate agrupado de enmiendas, y no artículo tras artículo, permite que disposiciones importantes se puedan quedar sin la debida consideración.

Por otra parte, la participación social y la de expertos están virtualmente excluidas,al revés de lo que se hace en otros Parlamentos. De este modo el procedimiento se priva de voces y opiniones que podrían arrojar luz sobre las futuras leyes. Pero tal vez lo más significativo es que se favorece la ignorancia social de lo que se discute o aprueba por el Parlamento. La institución representativa se aleja así de la sociedad, con daño para su prestigio y aceptación.

Todo lo anterior conduce a una conclusión no muy estimulante desde el punto de vista democrático.

Desde el punto de vista jurídico, el procedimiento está plagado de formalismos y contradicciones: diversos procedimientos alternativos, lo que contribuye a la confusión, y muchos trámites, pero muy poco sustanciosos cada uno. Así, los llamados informes de ponencia o dictámenes de comisión no son lo que cabría deducir de su nombre: explicación razonada de lo que se aprueba y de lo que no se aprueba. Estos documentos se limitan a incorporar las enmiendas aceptadas por la mayoría sin más, eso sí, engrosando los expedientes.

De otra parte, proyectos importantes están dormitando largos meses a través del subterfugio de las prórrogas del plazo de enmiendas, para después despacharse precipitadamente, con poquísimas horas de debate y sin consideración medianamente atenta a los distintos artículos  o enmiendas.

El pleno vota sobre las enmiendas a la totalidad, sin trascendencia política o jurídica, y sin embargo no lo hace en la mayoría de los proyectos sobre el texto definitivo, el que se va aplicar a los ciudadanos. Esto último ha sido consecuencia de la generalización del procedimiento de competencia legislativa delegada en las comisiones. Puede parecer un detalle sin importancia, pero no lo es, por cuanto diputados y fuerzas políticas no presentes en la comisión dictaminadora se ven privados del derecho a expresarse sobre la iniciativa legislativa correspondiente. Y sobre todo, actuando de este modo, no es el pleno que representa a toda la ciudadanía el que aprueba las leyes, sino una facción de la cámara la que lo hace. Todo ello en abierto contraste con la práctica de los parlamentos democráticos más acreditados.

Otro aspecto: en un tiempo de profusión de leyes ómnibus, con regulaciones sobre muy variados sectores, resulta que solo se tramitan y debaten por una comisión, sin los beneficios que podría derivarse de la intervención de otras comisiones que se supone especializadas. Esto dificulta la mejora técnica de las leyes y contribuye a desestimular el trabajo y dedicación de los parlamentarios.

Al tiempo, el carácter abierto de las sesiones de las comisiones impide la negociación y la consideración de los aspectos técnicos, arrojando como resultado un debate eminentemente político, centrado en los aspectos con impacto electoral. Estos últimos son imprescindibles, pero debían de dejarse para el debate final en pleno, permitiendo que las comisiones asuman la función que les es propia, técnica y negociadora.

Por tanto, la conclusión desde la perspectiva jurídica tampoco es muy optimista.

En un librito que después citamos analizamos estas cuestiones y otras parecidas con un poco más de detenimiento. Tras examinar las soluciones de otras democracias consolidadas (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido) proponemos una serie de reformas que mejoren la vertiente política y la jurídica del procedimiento legislativo.

En concreto, se trata de: Por un nuevo procedimiento legislativo, 113 p., Editorial Dykinson, colección Dykinson constitucional, Madrid, 2015.

El caso Volkswagen y el capitalismo de amiguetes

Hace unos días a mi hijo pequeño le encargaron en clase de ética que reflexionara sobre qué haría si tuviese un anillo de invisibilidad. Cuando me lo comentó le pedí que escribiese un texto con sus ideas al respecto y que me lo enseñase. Sé que todo padre tiene la sensación de haber fracasado como tal varias veces al día. Bien, esta fue otra más de ellas.

Allí estaba, blanco sobre negro, un conjunto amplio de actividades éticamente dudosas: desde colarse en el cine hasta viajar en avión gratis a todos los países del mundo, pasando por ahorrarse la espera para sacarse el abono transportes de la Comunidad de Madrid. Comprendí inmediatamente el sentido de la expresión free rider, que tanto les gusta a los economistas. Cuando intenté reconvenirle me contestó asombrado: “pero si todo el mundo haría lo mismo, papá, (y cosas peores)”.

Pese a todo, ese golpe a mi ingenuidad -imperdonable en el padre de un adolescente- no tuvo parangón con el que recibí unos días después al leer en la prensa el caso Volkswagen. Una de las multinacionales más importantes del mundo -además alemana, por si fuera poco- había colocado un anillo de invisibilidad en once millones de vehículos con la finalidad de engañar a los reguladores, obteniendo así de manera fraudulenta una ventaja competitiva al más puro estilo free rider, y con el pequeño daño colateral de emponzoñar nuestra atmósfera bastante más de lo que ya estaría de haber respetado las normas. Menos mal que los jóvenes no leen hoy la prensa, porque me hubiera tenido que disculpar.

Lo curioso es que otra vez mi ingenuidad vuelve a ser imperdonable. Si hay algo que los informes y estudios repiten hasta la saciedad, ya vengan de expertos como Hernando de Soto o de instituciones como el Banco Mundial, es que ni la cultura, ni la religión, ni la educación, influyen apenas (al menos de manera directa)[1] en el respeto a las normas. Acaso algo (poco) sobre el de  las personas físicas, pero prácticamente nada sobre el de las jurídicas, menos aun si son mercantiles. Ya sean calvinistas, islámicas o renanas, para ellas solo existen dos parámetros a considerar: el hábitat y la cuenta de resultados.

El hábitat hace referencia al entorno de costes y riesgos en el que operan. Cuando una empresa llega a un nuevo hábitat lo primero que pregunta es: ¿Aquí cómo se entra? ¿Cuáles son las reglas de juego? ¿Se respetan las normas formales? ¿Por qué? En definitiva: ¿Dónde están los límites reales? Si el hábitat es corrupto (por ejemplo, se pagan comisiones, se coloca a ex políticos o se “captura” al regulador) porque resulta rentable hacerlo, la empresa estándar pagará comisiones y hará lo que haga falta, no tengan ninguna duda. Aunque pueda comportarse de forma muy diferente en otros hábitats.

Es perfectamente lógico, porque el incentivo derivado del segundo factor (la cuenta de resultados) mueve la máquina hasta donde ésta encuentra un freno. Exactamente igual que los gases en expansión. Por tanto, la pregunta clave es: ¿qué tipo de restricciones puede encontrar en un hábitat concreto?

Los expertos señalan dos tipos de frenos (constraints): Legal constraints y normative constrains, sin desconocer la interesante conexión que hay entre ellos y a la que luego volveremos. Los primeros (legal) hacen referencia a las normas jurídicas formales (legales y reglamentarias) y por supuesto a su implementación (enforcement). Un país puede tener normas formales muy bien diseñadas, pero si no tiene mecanismos efectivos de implementación (Tribunales, organismos reguladores, vigilancia administrativa, etc.) es como si no tuviese absolutamente nada. De la misma forma, puede tener un buen sistema de ejecución, pero si tiene normas mal diseñadas tampoco existirá ningún legal constraint digno de ese nombre. Esto se conoce bien desde el famoso caso de Lucio Veratius que ya relató Aulo Gelio en sus “Noches Áticas”, y que hoy reviven continuamente todas las grandes compañías.[2]

Por eso, como es bastante difícil conseguir un legal constraint eficaz, el segundo freno es absolutamente imprescindible. Los normative constraints hacen referencia a la opinión pública, a los medios de comunicación, a la sociedad civil, a los consumidores, etc. Lo que podríamos llamar los costes reputacionales (aunque no solo eso) derivados de ciertos estándares socialmente compartidos, a veces mucho más importantes que los legales. No es de extrañar que las grandes compañías tengan tanto interés en desactivar estos frenos allí donde puedan. Un ejemplo interesante son los acuerdos publicitarios a los que llegan en España los grandes del IBEX con los más influyentes medios de comunicación.

El corolario es bastante sencillo: si en un determinado hábitat las normas están bien diseñadas, se vigilan y se cumplen, y encima existe una sociedad civil potente, el capitalismo no será de amiguetes (oligopólico, anticompetitivo, rapaz, clientelar, como quieran ustedes calificarlo), sino verdaderamente competitivo y productivo, aunque esté integrado por los mismos animales (compañías) que pueblan hábitats muy diferentes. Es decir, el Banco de Santander no se comporta igual en España que en el Reino Unido. Pero por favor, por ello no le echen ustedes la culpa a esa entidad. La culpa la tenemos nosotros (al menos principalmente).

Ahora bien –me podría alegar algún lector- a Volkswagen (VW) le han pillado haciendo trampas en EEUU. Se supone que se trata de un hábitat bastante exigente, ¿no? Es cierto, pero esto no refuta la tesis, sino que más bien la confirma, y además nos pone sobre la pista de un dato muy interesante que no gustará a los campeones de la antiglobalización: pese a lo que se piensa, si hoy tenemos una buena oportunidad de luchar de manera mucho más eficaz contra el capitalismo de amiguetes, es precisamente gracias a la globalización.

Vayamos por partes. Lo primero que hay que indicar es que en EEUU, donde le han pillado, VW solo ha comercializado una pequeña parte de los once millones de vehículos trucados. Lo presumible es que la compañía estuviese tan segura de la invulnerabilidad que le proporcionaba su anillo de invisibilidad, después de haberlo testado a plena satisfacción en Europa, que se arriesgó a utilizarlo en un hábitat en principio bastante más hostil a estas estrategias. En segundo lugar, es interesante destacar que a VW le ha pillado en EEUU una combinación bastante singular de legal and normative restraints. Es decir, si el asunto lo termina investigando la agencia medioambiental estadounidense (EPA) es porque existe una ONG interesada en promover el transporte limpio que contacta con un equipo universitario para realizar un estudio sobre emisiones contaminantes en vehículos diesel (aquí). Estamos hablando de pura sociedad civil. Es en el momento en el que este equipo comprueba que los datos no le cuadran es cuando la información llega a la EPA, al regulador.

Vamos a analizar estos dos factores por separado porque tiene su importancia para nuestro tema. En primer lugar, analicemos las malas prácticas aprendidas en un hábitat degenerado. Con ocasión de este escándalo hemos conocido que en Europa el control de las emisiones, especialmente de nitrógeno, es bastante lamentable (aquí). Son varios los factores que han concurrido para producir este efecto tan típico del capitalismo de amiguetes: en primer lugar la presión del lobby automovilístico, tanto a escala nacional como comunitaria, entorpeciendo al máximo cualquier intento de regulación; en segundo lugar, el interés europeo por hacer competitiva a escala mundial una tecnología –la diesel- en el que Europa es puntera; y, en tercer lugar, un sistema de controles ejercitado por compañías privadas que compiten entre sí y cuyo lógico objetivo principal es tener contentos a sus clientes directos –las empresas automovilísticas- y no a los teóricos interesados finales –los ciudadanos europeos- realizados sin apenas supervisión. Una vez maleado en este ambiente, el animal necesitado de ganar nuevo espacio –como lo estaba VW- siente la irresistible tentación de probar suerte sin necesidad de cambiar sus pautas de conducta, algo que además le hubiera supuesto un enorme coste e imposibilitado por ello competir a escala global.

Pasemos ahora a EEUU. Por supuesto este hábitat tampoco es una bicoca. Lo hemos comprobado hace poco con el escándalo General Motors, moralmente tan repugnante o más que el actual renano (aquí). Pero en el caso VW había tres factores añadidos que cambiaban la ecuación. En primer lugar, nos encontramos ante una sociedad civil mucho más movilizada y potente que la europea, no digamos la española (normative constraints). En segundo lugar, una autoridad regulatoria (la EPA) también más potente, por unificada, por blindada y también por intrusiva[3] (legal constraints). Y en tercer lugar –aun reconociendo en este caso su indiferencia ante el diesel- una ausencia total de interés por eso que se llama capitalismo de Estado; es decir, por ese deseo por fomentar desde el poder público determinados sectores o compañías que se supone que son “de interés nacional”. En definitiva, una comprensión más adecuada de lo que debe ser una economía de mercado.

A la vista de lo anterior, comencemos ahora el apartado de conclusiones sobre las enseñanzas que este caso nos ofrece en relación a nuestro tema del capitalismo de amiguetes.

El primer dato que me parece muy interesante y que apuntaba antes, es que gracias a  la globalización VW va a encontrar ahora en el hábitat europeo constraints que antes no tenía, tanto legales como reputacionales. Las autoridades europeas se van a poner las pilas, adelantado y endureciendo la regulación prevista, VW va a tener que pagar multas e indemnizaciones a escala global, y el coste reputacional es formidable, desde Figueras a Riga. Si VW hubiera renunciado a jugar en las grandes ligas esto no hubiera ocurrido y nos hubiera seguido envenenando impunemente. Pero la globalización, cuando eres una compañía como esa, no te permite quedarte en casa, lo que ha sido una suerte en nuestro caso. Es cierto que en determinados supuestos es posible realizar adaptaciones en función del hábitat (como comentaba antes, cumplir en Londres y no hacerlo en Madrid), pero a medida de que el mundo se haga más pequeño esto será cada vez más difícil, no solo por los costes regulatorios, sino también por los reputacionales. Recordemos que si las grandes compañías han dejado de hacer guarradas en África no ha sido por la vigilancia regulatoria allí, sino por la presión aquí, primero reputacional y luego regulatoria.

La segunda conclusión que me parece fundamental es que necesitamos un poder público fuerte, pero no a nivel mundial, sino a nivel local. Por supuesto hay que tener en cuenta las economías de escala y por local entiendo Europa y no España, y menos aun sus CCAA. Pero se precisa un Estado o un Supraestado blindado frente a las presiones y con suficientes instrumentos a su servicio para imponer su regulación. Y esos instrumentos no pueden quedar al albur del mercado que pretenden regular, sino que deben estar sujetos a una inspección pública constante que les fuerce a considerar prioritariamente los intereses generales. Entre esos instrumentos resulta imprescindible actuar jurídicamente contra las personas físicas, y no solo contra las jurídicas. No tiene sentido que las sinvergonzadas de los directivos las paguen solamente los accionistas (en la mayor parte de los casos meros inversionistas en bolsa), máxime cuando resulta tan difícil un diseño de gobierno corporativo capaz de asignar adecuadamente las responsabilidades en la empresa. No niego que las multas que va a pagar VW serán bastante disuasorias, pero lo serían mucho más si los directivos estuviesen amenazados por algo más que por un retiro dorado: por multas personales e, incluso, por la cárcel en casos extremos, tanto por comisión como por omisión. Quizás así no fuese tan fácil escurrir el bulto personal como pretende hacer ahora la dirección de VW, culpando a unos pocos empleados descarriados.[4] Menuda cara.

La tercera conclusión es la importancia de los normative constraints, tanto en su vertiente de sociedad civil vigilante como en la del coste reputacional. Retomando la idea formulada anteriormente, si determinadas empresas se comportan en España peor que en el extranjero, no solo se debe a nuestra regulación, sino también a nuestros medios de comunicación. Si el escándalo VW no hubiera sido replicado por la prensa española, VW seguiría contaminando en nuestro país protegidos por sus anillos de invisibilidad. Y entre ellos el de la prensa es el más poderoso (el anillo que controla a todos los anillos). Es cierto que la dimensión de este asunto lo hacía imposible, pero bien que conocemos otros ejemplos donde el anillo ha funcionado como un tiro.

Y la última conclusión que quisiera extraer de este caso es, en definitiva, la necesidad de evitar el riesgo de arrojar al niño con el agua sucia del barreño. El capitalismo de amiguetes es un cáncer, pero el capitalismo competitivo es posible y es, además, lo único capaz de pagar nuestro Estado del Bienestar. Pero lo que el capitalismo no es, desde luego, es una mera máquina providencialista de la que podamos desentendernos tras poner en marcha. Si no la vigilamos de cerca va a contaminar, y mucho. Reaccionar frente a los abusos y desigualdades amenazando con romperla y tirarla a la basura es caer en otro tipo de providencialismo, hoy muy de moda entre populismos de toda laya, en este y en el otro lado del Atlántico. No por ingenuos menos catastróficos.

Recordémoslo: Frodo arrojó el anillo por el Monte del Destino. Porque, ya sea en Gondor o en Mordor, en un sistema capitalista o en uno socialista, la naturaleza humana es siempre la misma (como bien me enseñó mi hijo pequeño) y el anillo inevitablemente destructivo. No se puede utilizar para el bien. Por ese motivo, concedérselo a Sauron –es decir, al que maneje el Estado en cada momento- en vez de destruirlo, no me parece la mejor solución. Ya la conocemos.

Para debatir más sobre este tema les convoco al seminario que la Fundación ¿Hay Derecho?  ha convocado para el próximo día 7 en la Fundación Rafael del Pino con el título: “El capitalismo español: del capitalismo clientelar al capitalismo competitivo”.

 

[1] De manera indirecta sí lo hacen a través de los normative constraints a los que luego hago referencia.

[2] Lucio Veratius era un patricio del siglo III a.C. que solía pasear por Roma abofeteando a la gente con la que se cruzaba. Detrás de él caminaba un esclavo con una bolsa de dinero que procedía a pagar 25 ases a cada víctima. Esa era la multa que había instituido para esos casos la Ley de la XII Tablas casi dos siglos antes, pero que por la devaluación había quedado reducida a una suma casi ridícula. Hoy muchas compañías cometen abusos semejantes, desde copiar ilegalmente diseños ajenos hasta cobrar comisiones ilegales, pasando por vender coches defectuosos con plena conciencia. Pese a ser ocasionalmente condenadas, los beneficios obtenidos compensan sobradamente las indemnizaciones. Para solucionar el caso Veratius, el pretor instituyó la acción por injuria. ¿Cómo podemos solucionar hoy nuestro problema? Desengáñense, solo hay un camino: actuar no solo contra la persona jurídica sino también contra la física (los directivos), civil e incluso penalmente, si fuera necesario.

[3] Las compañías que realizan los controles en EEUU también compiten entre sí, pero están mucho más vigiladas, y además la EPA conserva facultades autónomas de inspección que realiza de manera aleatoria.

[4] En una especie de “teoría del fusible” que recuerda a la estrategia del PP en el caso Bárcenas.