A vueltas con una retribución digna de la Administración Concursal

Que los administradores concursales tienen derecho a una retribución con cargo a la masa activa es algo reconocido desde la entrada en vigor de la Ley Concursal (LC). Se regula tal retribución el R.D. 1860/2004, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, una novedad de nuestro derecho concursal para asegurar un justo equilibrio entre los distintos intereses en juego en un tema extremadamente delicado: evitar retribuciones desproporcionadas y contar a la vez con profesionales cualificados de los que en gran medida dependerá el buen desenvolvimiento del concurso.

El arancel se configura como un mecanismo de incentivos que fomente la calidad, la diligencia y la agilidad de la administración concursal, incorporando un principio de eficiencia que relaciona la remuneración de la administración concursal con la calidad y los resultados de su trabajo, y permite calcular la retribución aplicando determinados porcentajes decrecientes a las masas activa y pasiva, que se incrementarían en un 5 % por cada uno de los parámetros derivados de la previsible complejidad del concurso como son: la discrepancia mayor del 25 % entre el valor del activo o el importe del pasivo declarados por el deudor y los definitivamente aprobados; existencias en el extranjero de más del 25 % del activo, siempre que su valor total supere los 10 MM €; número de acreedores concursales superior a 1.000; número de trabajadores superiores a 250 en la fecha de declaración del concurso o como media del año anterior; tramitación de expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, en empresas de más de 50 trabajadores; número de establecimientos o unidades productivas superior a 10; o que 3 radiquen en distintas provincias; sociedades cotizadas; y entidades de crédito o de seguros.

El sistema distinguía entre la retribución correspondiente a la fase común, que se calculaba de modo global, y la de la fase o fases sucesivas, que se determinaba en función de la anterior, aplicando un 10 % de la correspondiente a la fase común a cada mes de duración de la fase de convenio y a los seis primeros meses de la fase de liquidación, y un 5 % a partir del séptimo mes de esta fase. Además, cada uno de los administradores concursales profesionales tenía derecho a percibir el 1 % -el 0,5 % para el administrador no profesional- del incremento neto del valor de la masa por el ejercicio de acciones de reintegración por parte de la administración concursal.

Lo que ha ido variando es la forma de dicha retribución: el R.D.L. 3/2009 precisó que el arancel atendería también al carácter ordinario o abreviado del procedimiento y a la acumulación de concursos, y que la retribución se ajustaría a las reglas de exclusividad (retribución no compatible con otras cantidades por su intervención en el concurso); identidad (pago idéntico para todos los miembros de la administración concursal, entonces plural); limitación (tope máximo a determinar reglamentariamente); y efectividad o garantía del pago de un mínimo retributivo a establecer reglamentariamente para aquellos concursos en que la masa fuera insuficiente, que se satisfaría mediante una cuenta de garantía arancelaria a dotar con aportaciones obligatorias de los administradores concursales.

La Ley 38/2011 suprimió la referencia al principio de identidad, y la Ley 17/2014 introdujo nuevos parámetros a tener en cuenta en la retribución: número de acreedores y tamaño del concurso, ajustándose no solo a las reglas vigentes de exclusividad, limitación o efectividad, sino también a una nueva regla de eficiencia, por virtud de la cual la retribución de la administración concursal se devengaría conforme se fueran cumpliendo las funciones previstas en el art. 33 LC; y podría ser reducida por el juez de manera motivada tanto por retraso o incumplimiento de sus obligaciones por la administración concursal, como por la calidad deficiente de sus trabajos, incluyendo los supuestos de falta de información a los acreedores; los de superación en más de un 50 % cualquier plazo y aquellos en que se resolvieran impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes en una proporción igual o superior al 10 % del valor de la masa activa o de la masa pasiva presentada por la administración concursal en su informe, supuesto éste que conllevaría la reducción de la retribución al menos en la misma proporción. Todo ello dejando al juez la potestad, en base a circunstancias objetivas o a la conducta diligente del administrador, de resolver lo contrario. La entrada en vigor de esta modificación quedó no obstante supeditada a un desarrollo reglamentario que nunca tuvo.

Por último -por ahora- la Ley 25/2015, de 28.07 recuerda los criterios que deberá contemplar el arancel que reglamentariamente determine la retribución de la administración concursal -número de acreedores; acumulación, tamaño del concurso- y funciones que efectivamente desempeñe la misma. Y junto a las ya conocidas reglas de exclusividad, efectividad y eficiencia, establece una nueva regla de máximos, al disponer con carácter general que la cantidad total máxima que la administración concursal podrá percibir por su intervención en el concurso será la menor de las dos siguientes: (i) 1.500.000 €; o (ii) la cantidad resultante de multiplicar el activo del deudor por un 4 %. Todo ello, salvo que el juez de forma motivada y oídas las partes, apruebe una remuneración que supere el límite anterior, cuando debido a la complejidad del concurso los costes asumidos por la administración concursal lo justifiquen, sin que en ningún caso pueda exceder del 50 % del límite anterior.

La modificación se extiende también al funcionamiento de la cuenta única de garantía arancelaria (CAR), cuyo pronunciamiento dependerá del Ministerio de Justicia: la disposición de sus fondos se reserva con carácter exclusivo a los secretarios judiciales de los juzgados con competencia en materia concursal que así sigue llamando a unos funcionarios que unos días antes, por L.O. 7/2015, de 21.07, han pasado a llamarse Letrados de la Administración de Justicia (LAJ), aunque se está barajando la posibilidad de que su gestión se encomiende a los Consejos Generales de la Abogacía Española y de Colegios de Economistas y del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, a los que de manera conjunta correspondería el control e las aportaciones y la distribución de la cantidad resultante. La CAR se dotará con las aportaciones obligatorias a realizar por los administradores concursales dentro de los 5 días hábiles siguientes al de la percepción efectiva de cualquier clase de retribución, calculándose las cantidades a ingresar sobre las retribuciones que efectivamente perciba cada administrador concursal por su actuación en el concurso aplicando una escala porcentual: (i) un 2,5 % entre 2.565 € y 50.000 €; (ii) un 5 % entre 50.001 € y 500.000 €; y (iii) un 10 % por la remuneración que supere los 500.000 €. Simultáneamente a dicho ingreso, la administración concursal o cada uno de los administradores concursales deberán dar cuenta al LAJ del importe ingresado, obligación de información que se extiende al concursado y a cualquier persona que abone cualquier clase de retribución a la administración concursal.

La única excepción a la obligación de dotación de esta CAR es para los administradores concursales cuya retribución no alcance para el conjunto del concurso los 2.565 €, o para aquellos que tengan derecho a ser resarcidos con cargo a la referida cuenta, cuya distribución, por cierto, queda al albur de lo que se determine reglamentariamente. Como las cosas de palacio van despacio, hasta entonces el arancel de la administración concursal será el aprobado por el viejo R.D. 1860/2004, con dos especialidades: (i) la cantidad que resulte de la aplicación del arancel se incrementará en los concursos de previsible complejidad hasta un 5 % por cada uno de los supuestos enunciados en el art. 6.1 del citado RD., sin superar el 15 %, si el concurso fuera clasificado como de tamaño medio, o el 25 %, si fuera calificado de gran tamaño, respetando en todo caso los límites generales a que antes hemos hecho referencia; y (ii) la retribución de los administradores concursales profesionales durante cada uno de los 6 primeros meses de la fase de liquidación será equivalente al 10 % de la retribución aprobada para la fase común; al 5 %, entre los meses 7 y 12; y al 0 % a partir del mes 13, salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar trimestralmente dicho plazo hasta un máximo de 6 meses.

Hasta que se apruebe reglamentariamente el nuevo arancel que anuncia la Ley 25/2015, la misma establece determinados recortes que permiten calcular la diferencia entre los honorarios a percibir por los administradores concursales según el arancel originario del 2004, y el que se aplicará hasta que se apruebe el nuevo. Y así, si consideramos un concurso de acreedores no abreviado, con intervención de las facultades del deudor y con continuación de la actividad, con un activo de 100 millones de euros y un pasivo de 150 millones, que contenga 4 parámetros de complejidad, en el que la fase de convenio dure 3 meses sin obtener su aprobación, y la de liquidación 16 meses; y en el que se incremente la masa activa en 3 millones de euros como consecuencia del ejercicio de las acciones rescisorias, a vuela pluma los honorarios a percibir por los administradores concursales ascenderían, s.e.u.o., a 917.280 €, desplazamientos y posibles costas por las acciones rescisorias ejercitadas aparte; y con la aplicación del arancel transitorio de la Ley 25/2015, quedarían reducidos a 804.180 €, un 12,33% menos. Son cantidades calculadas de forma muy global pero que sirven para ejemplificar las consecuencias de la nueva ley y por donde van los tiros en el régimen de retribución de los administradores concursales.

Por otra parte, hasta que reglamentariamente se defina el régimen de distribución de la CAR, la cantidad máxima que podrá percibirse con cargo a la misma por concurso será igual a la diferencia entre la remuneración efectivamente percibida y la que le hubiera correspondido conforme al arancel de la administración concursal, (i) previa deducción en su caso de las cantidades que hubieran debido destinarse a la propia CAR y, en todo caso, (ii) con el límite de lo que resulte de dividir el total ingresado en la CAR durante un año, incrementada con el remanente de años anteriores si lo hubiere, entre el número de administradores con derecho a cobrar de la CAR. Con una particularidad: si lo ingresado en la CAR para su distribución anual no cubriese la retribución total debida a los administradores, la cantidad máxima a percibir por cada uno de ellos con cargo a la CAR guardará la misma proporción que represente el total ingresado en la misma sobre el total pendiente de pago: proceso, sin duda, de elevada complicación. A tal fin, la cantidad máxima que se pueda percibir con cargo a la CAR será anotada en la cuenta por el LAJ dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha del auto que declare la conclusión del concurso por insuficiencia de masa. Una vez determinada la cuantía de los pagos con cargo a la cuenta citada, las transferencias a la administración concursal se llevarán a cabo de forma electrónica y automática, a lo largo del mes de enero del año siguiente a aquel en el que se generó el derecho. El posible remanente que pueda quedar en la CAR, una vez efectuados tales pagos, se conservará para su aplicación a los pagos del ejercicio siguiente.

Los cálculos no serán fáciles y el resultado final no es tranquilizador: el legislador parece olvidar la necesidad de dotar a los administradores concursales de una retribución digna y efectiva, acorde con la importancia de su función y de la creciente responsabilidad que adquieren, lo que no se consigue, a mi juicio, cargándoles una gran parte del pretendido abaratamiento de costes del concurso, porque como ya he dicho de ellos depende en gran medida el buen desenvolvimiento del mismo.

Flash Derecho: Seminario sobre Capitalismo clientelar de la Fundación ¿Hay Derecho?

La FUndación Rafael del Pino y la Fundación ¿Hay derecho? celebran la jornada "El capitalismo español: ¿competitivo o clientelar?". En Madrid el 7 de octubre de 2015. José María Martín Quemada, Jesús Fdez. Villaverde, Álvaro Anchuelo, César Molinas. DS

El pasado miércoles día 8 se celebró en la Fundación Rafael del Pino, a la que agradecemos su participación, el seminario “Capitalismo español: del capitalismo clientelar al capitalismo competitivo”, cuyo anuncio y programa se colgaron aquí. Creemos que la jornada resultó enormemente interesante y pensamos que puede ser fructífera porque pone sobre el tapete una cuestión de la que todo el mundo es consciente, pero sobre la que no se ha hecho un trabajo de  diagnóstico y sistematización.

En la primera mesa –más económica- se pretendía tratar hasta qué punto las leyes económicas del mercado, de cuyo correcto funcionamiento depende considerablemente el progreso de los países está condicionado por las leyes jurídicas del Estado (la que podríamos llamar captura del regulador o la politización de las agencias controladoras, influencia de los lobbies), o por las relaciones de los actores económicos con los actores políticos (incluyamos corrupción, tráfico de influencias, amiguismo y nepotismo, revolving door), o por las relaciones de los actores económicos entre sí (acuerdos anticompetitivos) o incluso dentro de los propios actores económicos (incentivos inadecuados de los ejecutivos).

En la segunda mesa -más centrada en lo jurídico- se intentó determinar la relación entre regulación y la clientelización del capitalismo, tratándose temas como el proceso de la creación legislativa, la captura del regulador, el exceso de normas, la relación entre el soft law y el hard law y la posible influencia de la proliferación de aquél en el incumplimiento normativo.

El formato flexible de preguntas a cada interviniente con apostillas de los demás permitió un interesante y dinámico intercambio de opiniones. La sala estuvo llena y con participantes de muy distintas tipologías. Creemos que fue un éxito y probablemente anuncia nuevos actos de desarrollo de esta idea.

Les tendremos informados. De momento, para ir abriendo boca, aquí tienen un resumen del acto:

 

 

Flash Derecho: Seminario sobre Capitalismo clientelar de la Fundación ¿Hay Derecho?

La FUndación Rafael del Pino y la Fundación ¿Hay derecho? celebran la jornada "El capitalismo español: ¿competitivo o clientelar?". En Madrid el 7 de octubre de 2015. José María Martín Quemada, Jesús Fdez. Villaverde, Álvaro Anchuelo, César Molinas. DS

El pasado miércoles día 8 se celebró en la Fundación Rafael del Pino, a la que agradecemos su participación, el seminario “Capitalismo español: del capitalismo clientelar al capitalismo competitivo”, cuyo anuncio y programa se colgaron aquí. Creemos que la jornada resultó enormemente interesante y pensamos que puede ser fructífera porque pone sobre el tapete una cuestión de la que todo el mundo es consciente, pero sobre la que no se ha hecho un trabajo de  diagnóstico y sistematización.

En la primera mesa –más económica- se pretendía tratar hasta qué punto las leyes económicas del mercado, de cuyo correcto funcionamiento depende considerablemente el progreso de los países está condicionado por las leyes jurídicas del Estado (la que podríamos llamar captura del regulador o la politización de las agencias controladoras, influencia de los lobbies), o por las relaciones de los actores económicos con los actores políticos (incluyamos corrupción, tráfico de influencias, amiguismo y nepotismo, revolving door), o por las relaciones de los actores económicos entre sí (acuerdos anticompetitivos) o incluso dentro de los propios actores económicos (incentivos inadecuados de los ejecutivos).

En la segunda mesa -más centrada en lo jurídico- se intentó determinar la relación entre regulación y la clientelización del capitalismo, tratándose temas como el proceso de la creación legislativa, la captura del regulador, el exceso de normas, la relación entre el soft law y el hard law y la posible influencia de la proliferación de aquél en el incumplimiento normativo.

El formato flexible de preguntas a cada interviniente con apostillas de los demás permitió un interesante y dinámico intercambio de opiniones. La sala estuvo llena y con participantes de muy distintas tipologías. Creemos que fue un éxito y probablemente anuncia nuevos actos de desarrollo de esta idea.

Les tendremos informados. De momento, para ir abriendo boca, aquí tienen un resumen del acto: