Las ayudas de Estado: el caso del rescate de las Cajas de Ahorro

La enmienda que ha introducido el Partido Popular al proyecto de Presupuestos Generales del Estado para 2016 sobre un nuevo impuesto sobre los activos fiscales diferidos (DTAs), ha devuelto a la actualidad la cuestión del rescate de las Cajas de Ahorros y el coste que ha supuesto para las arcas públicas.

Tres años después del rescate del Estado vía Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), el sistema financiero continúa en fase de reestructuración con ejemplos como la venta de Catalunya Banc a BBVA o la petición de más Esquemas de Protección de Activos (EPA) como en el caso de Liberbank. Uno de los puntos esenciales del proceso de saneamiento del sistema financiero es, sin duda, el coste que ha supuesto de forma efectiva y cómo éste está diferido a lo largo del tiempo.

En el último informe de Ayudas de Estado publicado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se contempla cuál ha sido el desembolso total tanto explícito como en avales del Reino de España en materia de ayudas al sector financiero. Desde 2008 hasta 2013, el Estado ha empleado 431.782 millones de euros en el rescate, de los cuales 59.743 millones de euros han ido contra déficit, mientras que el resto se han contabilizado contra deuda.

Una cuestión todavía no dilucidada es cuál ha sido el coste real de estas ayudas al sector financiero, ya que en muchos casos los avales y garantías han vencido sin necesidad de ser ejecutados. A ello se añade el dinero que ya se ha devuelto.

Otro aspecto significativo es el volumen de garantías y avales concedidos por el Tesoro a través de instrumentos como los EPA: 279.257 millones de euros o 21,3 puntos de PIB. Tanto en esta como en el resto de las cifras anteriores, los DTAs o créditos fiscales que acumula la banca para reducir su factura fiscal en el futuro derivados de provisiones que no fueron deducibles cuando tenían pérdidas, no están incluidos aunque en esencia también es una ayuda de Estado que ha reconocido Bruselas como legal. En total, los bancos tienen reconocidos casi 40.000 millones de euros en DTAs con los que están sosteniendo sus ratios de capital de máxima calidad.

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Fuente: CNMC. Informe Anual de Ayudas de Estado

 

El saneamiento del sistema financiero español es un caso de manual de ayudas de Estado. La ayuda pública es un mecanismo por el cual el Estado concede una subvención (muchas veces a fondo perdido) a una industria o a una empresa por realizar actividades que se consideran de interés público, vitales para el crecimiento económico o que tienen un objetivo estratégico contemplado por la política económica.

En este sentido, uno de los factores que se consideran determinantes es la existencia de un sector en crisis, calificado como “vital”. La forma de ayuda pública puede instrumentarse en participación en el capital de las empresas, beneficios fiscales, créditos blandos, créditos fiscales, donaciones, avales o garantías. En cualquier caso, dados unos mínimos legales, todas las ayudas públicas tienen que comunicarse a la Comisión Europea y ésta decide sobre su conveniencia.

En este sentido, la forma de ayudas de Estado para la reestructuración y saneamiento del sistema financiero han sido con participación en el capital de los bancos nacidos como fusión de las antiguas Cajas de Ahorros. En la teoría, las ayudas públicas se conciben como una forma de impulsar empresas dentro de una mala coyuntura económica general o de su sector.

De esta forma, la intervención del Estado suele justificarse por motivos de eficiencia y equidad, ya que el Estado entiende que el mecanismo de asignación del mercado no genera una solución eficiente por existencia de los denominados “fallos de mercado”: el sector o empresa son un bien público (bien o servicio sobre el que no hay rivalidad en su consumo ni tampoco exclusión) o genera efectos externos positivos que no son internalizados en el sistema de precios.

Sin embargo, la existencia de ayudas públicas plantea diversos conflictos en el ámbito económico y jurídico. Por un lado, que un Estado como el español subvencione a un determinado sector donde la mayoría de empresas son españolas, podría considerarse como ayuda de Estado discriminatoria frente al resto de países comunitarios, lo cual es ilegal.

Uno de los principios básicos de los tratados comunitarios es lo que podríamos denominar “Cláusula de No Discriminación”, lo cual supone que si se concede una subvención o un beneficio o crédito fiscal, debe concederse a empresas tanto nacionales como extranjeras sin perjuicio de cuál sea su origen en la Unión Europea.

Por otro lado, la subvención de actividades económicas provoca un desvío de rentas que casi siempre produce una dependencia del negocio frente a ellas. Esto es lo que ocurre en industrias que se consideran como “nacientes”, las cuales reciben ayudas para favorecer su desarrollo. Puesto que en el momento inicial de una actividad, el peso de los costes sobre los ingresos potenciales es elevado, la recepción de un flujo de ayuda pública se constituye como el “salvavidas” de la empresa, con un coste de oportunidad que decrece.

Por tanto, la empresa puede convertirse en un agente “dependiente” de las ayudas públicas y con unos incentivos perversos a la hora de salir del círculo de las ayudas y tomar riesgos para hacer crecer su actividad. La ayuda pública, en suma, se convierte en una especie de cobertura de seguro con la que se crea un potente “riesgo moral”.

Precisamente bajo este “riesgo moral” es donde se encuentran las entidades financieras españolas, las cuales saben (y así actúan) que siempre el Estado será su avalista de última instancia sea cual sea su gestión del riesgo y su operativa.

Mercedes Alaya

mercedes-alaya[1]Mercedes Alaya (Écija, Sevilla, 1963) es licenciada en Derecho por la Universidad de Sevilla y, desde 1998, titular del Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla. Previamente ejerció en los juzgados de Carmona (Sevilla) y Fuengirola (Málaga).

En el año 2008 comienza a instruir el Caso Betis, en el que se investiga el desfalco del club Real Betis Balompié y que se salda con la detención de Manuel Ruiz de Lopera, Presidente del Club durante 18 años.

Poco después, se hizo cargo del Caso Mercasevilla, en el que se investigaba la venta de terrenos propiedad de la empresa pública de forma fraudulenta, además de extorsiones por parte de dos directivos a empresarios hosteleros. A raíz de esta investigación, sale a la luz el Caso ERE.

En dicho caso se investiga la adjudicación de fondos públicos de la Junta de Andalucía a empresas supuestamente en crisis y prejubilaciones fraudulentas desde el año 2001, uno de los casos de corrupción de mayor trascendencia en nuestro país.

Desde que la jueza se hizo cargo de estos casos, su vida personal ha sido vigilada con mayor cercanía poniéndose en duda en muchos casos su profesionalidad por su lucha contra la corrupción

Propuesta por: Fernando Gomá

 

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Mercedes Alaya

mercedes-alaya[1]Mercedes Alaya (Écija, Sevilla, 1963) es licenciada en Derecho por la Universidad de Sevilla y, desde 1998, titular del Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla. Previamente ejerció en los juzgados de Carmona (Sevilla) y Fuengirola (Málaga).

En el año 2008 comienza a instruir el Caso Betis, en el que se investiga el desfalco del club Real Betis Balompié y que se salda con la detención de Manuel Ruiz de Lopera, Presidente del Club durante 18 años.

Poco después, se hizo cargo del Caso Mercasevilla, en el que se investigaba la venta de terrenos propiedad de la empresa pública de forma fraudulenta, además de extorsiones por parte de dos directivos a empresarios hosteleros. A raíz de esta investigación, sale a la luz el Caso ERE.

En dicho caso se investiga la adjudicación de fondos públicos de la Junta de Andalucía a empresas supuestamente en crisis y prejubilaciones fraudulentas desde el año 2001, uno de los casos de corrupción de mayor trascendencia en nuestro país.

Desde que la jueza se hizo cargo de estos casos, su vida personal ha sido vigilada con mayor cercanía poniéndose en duda en muchos casos su profesionalidad por su lucha contra la corrupción

Propuesta por: Fernando Gomá

 

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Breve reseña de la nueva Ley 40/2015 de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público

 

La reciente aprobación de las leyes  39/2015 y 40/2015, de 1 de octubre (LRJSP), vuelve a separar la regulación del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y la regulación de su régimen jurídico de funcionamiento interno.

 

La aprobación de estás normas es consecuencia de los trabajos de la  Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) con el objetivo expresamente señalado de “a modernizar el sector público español, dotarle de una mayor eficacia y eliminar las duplicidades que le afectaban y simplificar los procedimientos a través de los cuales los ciudadanos y las empresas se relacionan con la Administración”.

 

La regulación contenida en la nueva Ley recoge, como es lógico, muchos de los aspectos ya incluidos en la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como la regulación contenida en la ahora derogada LOFAGE y determinadas disposiciones extraídas de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno que se ha considerado que por razones sistemáticas habían de incluirse en el presente texto, si bien se han modificado también numerosos preceptos de esta norma (arts. 4 al 13, art. 20, así como todo el Título V sobre la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno). Asimismo, se prevé la derogación diferida de la Ley 28/2006, de 18 de julio de Agencias, una vez que, dentro del plazo de cuatro años fijado, las agencias existentes (excepto la AEAT) se transformen en alguno de los nuevos organismos ahora previstos.

 

Entre los principios generales, puede destacarse como novedad, la expresa inclusión de los principios de transparencia y de planificación y dirección por objetivos, el primero que se ha pretendido desarrollar a través de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; y el segundo que debería intentar abordarse al regular la siempre pendiente  función directiva en el sector público.

 

Por otra parte, se consolida -al menos desde el punto de vista normativo- la regulación del funcionamiento interno de la Administración mediante la utilización preferente de los medios electrónicos ya iniciada con la Ley 11/2007, de manera coherente con algunas de las principales novedades introducidas en la nueva Ley de Procedimiento Administrativo, unificando la regulación sobre la firma y sedes electrónicas, el intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación y la actuación administrativa automatizada; estableciéndose la obligación de que las Administraciones Públicas se relacionen entre sí por medios electrónicos; facilitando la cooperación interadministrativa mediante una regulación específica de las relaciones electrónicas entre las Administraciones basada en la  interoperabilidad de los medios electrónicos y sistemas; y la prestación conjunta de servicios a los ciudadanos.

 

Se introducen una serie de disposiciones tendentes a evitar o reducir el gasto, por ejemplo, al exigir para la creación de nuevos órganos, la previa comprobación de que no exista ninguna duplicidad con los existentes o, también, cuando se prevé que los órganos colegiados celebren sus sesiones, adopten sus acuerdos y elaboren y remitan las actas de sus reuniones utilizando medios electrónicos, consagrando la figura de la teleconferencia como una forma válida de celebración de las sesiones de los órganos colegiados tal y como ya se está haciendo en algunas Administraciones pioneras en este aspecto.

 

Más discutible es la introducción en esta norma de la regulación de los principios que rigen en materia de ejercicio de potestad sancionadora y de responsabilidad de las administraciones públicas, cuya regulación -anteriormente agrupada en sendos capítulos de la Ley 30/1992 y desarrollada en sus respectivos reglamentos de desarrollo-, ahora se haya dispersa entre esta norma y diversos preceptos desperdigados por la Ley 39/2015.

 

Como acierto se puede calificar la tan necesaria regulación de los convenios de colaboración (arts. 47 a 53), que en determinadas administraciones se habían convertido, aprovechando la laxitud de sus controles internos, en una auténtico coladero para eludir las exigencias de la Ley de Contratos del Sector público, tal y como había puesto de manifiesto el Tribunal de Cuentas en su dictamen 878. La regulación aprobada excluye que esta figura pueda tener por objeto prestaciones propias de los contratos ni los acuerdos que constituyan meras declaraciones formales sin que se materialicen en compromisos jurídicos concretos y exigibles. Será requisito de validez y eficacia que el convenio tenga por finalidad: “mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera” (art. 48.3). Asimismo, se establecen una serie de trámites e informes preceptivos para garantizar que estos instrumentos se ajusten a lo exigido por la norma.

 

La Ley, en el Capítulo 1º del Título Primero, retoma la regulación de los Ministerios y su organización interna, sobre la base de los siguientes órganos superiores y directivos: Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales, integrando competencias que se habían ido diseminando por distintas normas desde su regulación inicial por la LOFAGE, reforzando el rol de los servicios comunes y el papel de la Subsecretaría para la gestión centralizada de recursos y servicios. También se retoca la regulación de la Administración periférica, pero sin realizar una modificación en profundidad de la misma, manteniendo las figuras de los Delegados de Gobierno un perfil más político; y la de los Subdelegados del Gobierno y Directores Insulares de la Administración General del Estado un perfil técnico, reservándose la provisión de estos últimos a funcionarios de carrera del Subgrupo A1. En cualquier caso, se echa de menos en este punto un mayor desarrollo en la regulación de la denominada función directiva de la Administración, que también en el Estatuto Básico del Empleado Público quedó pendiente de ser resuelta.

 

En el Título II se aborda la organización y funcionamiento del sector público institucional, previéndose la elaboración de un inventario de entidades del sector público estatal, autonómico y local encomendado a la Intervención General del Estado que “contendrá, al menos, información actualizada sobre la naturaleza jurídica, finalidad, fuentes de financiación, estructura de dominio, en su caso, la condición de medio propio, regímenes de contabilidad, presupuestario y de control así como la clasificación en términos de contabilidad nacional, de cada una de las entidades integrantes del sector público institucional” (art.82.2).

 

La Ley acaba con la denominada administración independiente protagonizada por las Agencias reguladas en la citada Ley 28/2006 y establece un “numerus clausus” de tipos de entidades que forman el sector público institucional estatal, clasificándolos en a) organismos públicos vinculados o dependientes de la AGE (OO.AA y Entidades Públicas Empresariales); b) Las autoridades administrativas independientes; c) Las sociedades mercantiles estatales; d) Los consorcios; e) Las fundaciones del sector público; f) Los fondos sin personalidad jurídica; y g) Las universidades públicas no transferidas, concretando separadamente las principales características de cada uno de ellos. Sin embargo, el plazo de cuatro años previsto para la adecuación de las anteriores estructuras al nuevo modelo se nos antoja un tanto extenso y muy susceptible de ser afectado por posibles condicionantes políticos que se puedan producir en el futuro y cabe preguntarse si realmente era imprescindible otorgar una vacatio legis tan amplia.

 

Con la nueva regulación, las entidades que forman el sector institucional podrán fusionarse con otras de igual naturaleza o transformarse en otras entidades mediante Real Decreto siempre que se cumplan con los requisitos fijados en la Ley y, en cualquier caso, “estarán sujetas desde su creación hasta su extinción a la supervisión continua del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Intervención General de la Administración del Estado”.  Asimismo se prevé un control de eficacia que será llevado a cabo por el Ministerio de adscripción. A estos efectos, los Servicios comunes y las Entidades gestoras de la Seguridad Social, además de mantener su denominación, se asimilan con los OO.AA. si bien la LRJSP se de aplicación supletoria en lo referente a su régimen de personal, económico-financiero, patrimonial, presupuestario y contable, de participación en la gestión, así como la asistencia jurídica, que se regirán por  su legislación específica, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en las materias que sea de aplicación (D.A. 13ª)

 

En lo que se refiere a la regulación concreta de los organismos públicos, se establece que determinados servicios comunes de distintas entidades sean gestionados de manera compartida; así se consideran servicios comunes, al menos la gestión de bienes inmuebles; sistemas de información y comunicación; asistencia jurídica; contabilidad y gestión financiera; publicaciones; contratación pública. La organización y gestión de algunos o todos los servicios comunes se coordinará por el Ministerio de adscripción, por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o por un organismo público vinculado o dependiente del mismo. También se regula el procedimiento de disolución de estas entidades cuando se den una serie reglada de circunstancias, estableciéndose un plazo de dos meses desde que el responsable del organismo conozca la causa de disolución para que ésta sea comunicada a la Administración General del Estado. La norma regula el diferente régimen jurídico de OO.AA y Entidades públicas empresariales en lo que se refiere a las materia de personal, contratación, económico-financiero y patrimonial.

 

De entre las muchas disposiciones que en la norma se refieren a las distintas entidades que comprenden el sector público institucional, cabría destacar la prolija regulación que se realiza de las sociedades mercantiles estatales (arts. 111 a 116); y de los consorcios (arts 118 a 127), integrando y ampliando la regulación introducida por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre; la reserva de Ley que se establece para la creación de Fundaciones del Sector público estatal. Más someras son las previsiones destinadas a las autoridades administrativas independientes, los fondos sin personalidad jurídica y las universidades públicas de titularidad estatal, remitiéndose en estos puntos a la normativa especial que, en cada caso, le son de aplicación.

 

Por otra parte, en las Disposiciones adicionales se prevé que seguirán rigiéndose en primer término por su regulación específica y solo supletoriamente por la LRJSP, las autoridades portuarias y puertos del Estado; la organización militar y las Delegaciones de Defensa; la Agencia Estatal de Administración Tributaria;  el CNI; el Banco de España; los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos.

 

El Título III de la Ley desarrolla con gran detalle las relaciones interadministrativas, partiendo de una enumeración de los principios que han de regirlas; recordando el deber de cooperación ya establecido inicialmente en la Ley 30/1992, y el establecimiento de una concretas técnicas de cooperación, las cuales se estructuran en técnicas orgánicas de cooperación donde se recogen la posibilidad de crear los siguientes organizaciones: órganos de cooperación “ad hoc”; conferencia de presidentes; comisiones bilaterales de cooperación; comisiones territoriales; y con una nueva regulación  bastante detallada las conferencias sectoriales ya previstas en la antigua Ley 30/1992.

 

Las relaciones electrónicas entre las Administraciones encuentran su acogida en el Capítulo IV del Título III, en términos semejantes a lo establecido en la normativa precedente.

 

La legislador también aprovecha este instrumento normativo introducir modificaciones en la Ley de contratos del Sector Público, en las leyes reguladora del Patrimonio Nacional y del patrimonio de las Administraciones Públicas, en la composición del Consejo General del Instituto de Crédito Oficial, en la Ley concursal, además aquellas otras modificaciones necesarias para mantener la necesaria coherencia con las novedades introducidas por la propia LRJSP.