Serie sobre la reforma constitucional (II): Proponer o no proponer, that is the question

Como comentábamos en la primera entrega de esta serie, existen determinados actores políticos (fundamentalmente el PP) que consideran que no procede abrir la expectativa de una reforma constitucional cuando las posturas políticas al respecto parecen tan alejadas unas de otras. No es que ellos no tengan sus propias ideas sobre lo que cabría mejorar, sino que dado que no aprecia en este momento nada parecido a un mínimo consenso en cuestiones tan críticas como, por ejemplo, el Título VIII (al menos entre nacionalistas y no nacionalistas), abrir el proceso sin saber dónde se quiere ir sería una irresponsabilidad que solo va a conllevar frustración y crisis política permanente. La postura del PP, por tanto, es que no va a proponer nada, quizás con la única excepción del Senado. No obstante, está abierto a discutir cualquier propuesta que otros pongan sobre la mesa (faltaría más, pero, precisamente por eso, lo que nos gustaría conocer son esas ideas desde las que va a discutir las propuestas de los demás). En definitiva, propone no proponer.

Frente a esta postura podemos traer a colación la interesante opinión de un ex ministro socialista y reconocido experto en la materia, el catedrático de Derecho Administrativo Tomás de la Quadra-Salcedo, en un artículo publicado recientemente en el periódico semanal Ahora. De la Quadra señalaba que “la cuestión no consiste ya solo en resolver qué queremos hacer con la reforma constitucional, sino que esta es, en sí misma, lo primero y lo relevante. Parafraseando a McLuhan, la reforma constitucional es el mensaje, con independencia del contenido mismo de tal reforma, que además es por sí misma necesaria”. A la vista de esta idea central, defiende “la inconveniencia de exigir en estos momentos previos, pero decisivos, demasiadas precisiones y concreciones a las distintas fuerzas políticas sobre el contenido de sus propuestas”, pues “cuánto más concretas sean las posiciones iniciales de unos y otros, más difíciles será la reforma”. En definitiva, propone proponer poco, o al menos hacerlo de una manera vaga.

Como ya indiqué en la primera entrega, estoy totalmente de acuerdo en que promover la reforma tiene un valor por sí mismo. Implica tomar conciencia de la necesidad de dar un nuevo impulso a nuestra joven democracia, involucrando a las nuevas generaciones en el proyecto. Lo que no comparto es que para favorecer el proceso sea conveniente que los distintos actores políticos no concreten ahora mucho sus propuestas. Tan cosa no solo me parece que demuestra un paternalismo impropio de una democracia avanzada y que roza el fraude electoral, sino que resulta innecesario para garantizar una negociación fructífera.

A la hora de elegir nuestros representantes para la legislatura que comienza, en la que a la vista de las encuestas se prevé con bastante fundamento que se va a plantear claramente el tema de la reforma constitucional, resulta imprescindible que los electores sepamos a qué atenernos al respecto. No podemos ir a votar el día 20 en base a intuiciones surgidas de propuestas vagas, que tanto pueden significar una cosa como la contraria. De la Quadra afirma con acierto que una de las claves del éxito de la Constitución de 1978 es que “todos coincidían en que nos teníamos que dar una Constitución, pero poco se sabía de su contenido concreto, salvo las ideas de democracia, derechos fundamentales, descentralización y algunas más”. Es cierto, pero eso fue posible en un momento en que salíamos de una dictadura y buscábamos una Constitución que instaurase una democracia por encima de cualquier otra cosa; ahora bien, también ese fue precisamente el origen de los problemas de indefinición que ahora, 37 años después, tenemos que resolver. Si entonces tragamos es porque el objetivo fundamental estaba claro. Ahora se trata de precisar los mismos objetivos finales.

Por eso, en la actualidad no nos vale que en su programa los partidos que contienden a las próximas elecciones generales nos digan simplemente que quieren “convertir el Senado en una auténtica Cámara de representación territorial”, o que proponen “un sistema electoral más justo”, o una España “federal”. También la CE dice  ahora que el Senado es una Cámara de representación territorial (art. 69,1) y ya ven. Todos los sistemas electorales son “justos” o “injustos” dependiendo de la perspectiva de cada uno. Y, por cierto, España es ya un Estado federal, por muy sui generis que sea. Lo que queremos conocer es no solo esa perspectiva particular, sino cómo piensan llevarla a la práctica.

¿Fijar posiciones concretas por anticipado puede ser un problema para la inevitable negociación? La respuesta positiva parte de la premisa que si se es fiel a ellas la negociación será imposible y, si no, se produce un fraude electoral aun peor que el de la falta de concreción. Creo que esta premisa es falsa.

En realidad, todo depende de cómo se formulen las propuestas. Mi propuesta es proponer, pero en mi opinión, la forma correcta de hacerlo sería la siguiente:

En primer lugar, cada partido debería explicar perfectamente y con cierto detalle qué es lo que cree que falla en nuestro modelo de Estado (diagnóstico), cuál es el modelo alternativo que propone (la foto final) y cuáles son las reformas que deberían realizarse para llegar a él (el camino).

En segundo lugar, cada partido debería reconocer expresamente su disposición a negociar ese programa máximo, y por tanto a renunciar a partes del mismo (sin necesidad de decir cuáles) siempre que la renuncia no sea incompatible con el diagnóstico y con la foto final. En definitiva, a consensuar reformas que nos acerquen más a ella de lo que estamos en la actualidad.

Y en tercer lugar, ello exige, en la medida de lo posible, que en el camino propuesto exista cierta apertura y flexibilidad y se enuncien ciertos second best. Por ejemplo, la foto final de un partido incluye un sistema electoral que discipline mejor a los partidos y que sea mucho más proporcional e igualitario que el actual (en el sentido de que la correlación voto-diputado sea casi igual en todas las circunscripciones), y para llegar a él ofrece la solución A, que le parece sin duda la mejor; pero en caso de no obtener el consenso suficiente estaría dispuesto a pasar por la opción B.

Cabría objetar que tal formulación no sirve cuando las fotos finales sean completamente incompatibles. No estoy de acuerdo. En primer lugar, niego la mayor: no va a haber fotos finales incompatibles. Y no va a haberlas porque, ideologías y sensibilidades aparte, nadie puede declarar expresamente su deseo de vivir en un Estado donde la corrupción no se previene ni se combate eficazmente, en un Estado disfuncional desde el punto de vista territorial y con un sistema de financiación discriminatorio, sin un Poder Judicial verdaderamente independiente, sin una Administración profesional y meritocrática, dominado por el capitalismo de amiguetes, con Cámaras legislativas excesivamente pobladas pero sin funciones relevantes, etc., etc. etc. No, nadie va a proponer eso. Pero es más, aunque en ciertos temas hubiera una aparente incompatibilidad de fines, siempre es posible llegar a un punto de consenso que deje a las partes mejor de lo que estaban (y creo que podré demostrarlo al estudiar el título VIII).

España no necesita una reforma constitucional profunda con la finalidad de empezar nuestra vida política –otra vez- desde la nada. Lo que se necesitan son unas pocas reformas puntuales enmarcadas en un proyecto coherente de mejora de nuestras instituciones. Pero a la hora de votar en unas elecciones generales tan trascendentes como las que en este momento se plantean, los ciudadanos necesitamos conocer con cierto detalle las ideas de nuestros políticos al respecto. Y deberíamos castigar a los que no quieran o no sepan formularlas. Ya sea por sospechar de su buena fe o de su competencia.

Próximo capítulo: El procedimiento de reforma

Un nuevo enfoque para el rescate y reestructuración de empresas en fases tempranas de su crisis. La Recomendación de la Comisión Europea de 12-3-2014.

 

Las insuficiencias de muchos sistemas legales de tratamiento de las crisis empresariales, y los negativos resultados obtenidos, son motivo de preocupación hoy en gran parte del mundo. Y deben serlo en España, donde esos problemas se dan con especial gravedad, como lo demuestra el dato demoledor de que en los concursos más del 90% de las empresas, y entre ellas muchas potencialmente rentables, van a liquidación. Sólo un pequeño porcentaje tiene por tanto la oportunidad de subsistir mediante una reestructuración. Las empresas, por tanto, pueden tener pocas esperanzas en el concurso, que supone una verdadera máquina de destrucción de riqueza (activos liquidados por menos valor del que tendrían en la empresa reorganizada) y de puestos de trabajo.

En nuestro Derecho se han tratado de paliar algunos de estos efectos reconociendo a ciertas personas insolventes, como alternativa al concurso, la vía de los acuerdos extrajudiciales de pago, con el incentivo de que en ciertos supuestos puedan obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Sin embargo nuestro Derecho no ha salido de la limitación de centrar su regulación de crisis empresariales en las situaciones de insolvencia, despreciando actuar en momentos anteriores, en las situaciones denominadas de pre-insolvencia, donde una intervención puede ser mucho más productiva.

De esta idea parte la Recomendación de la Comisión Europea a los Estados de la Unión de 12 de marzo de 2014 “sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”, que merece una reseña.

LOS OBJETIVOS DE LA RECOMENDACIÓN: POSIBILITAR EL RESCATE DE EMPRESAS.

El objetivo de la Recomendación, indicado en su propio título, es crear un nuevo enfoque que se centre en garantizar el rescate y recuperación de las empresas. Se trataría no de esperar a la insolvencia, sino precisamente de prevenir ésta para así hacer más posible la continuación de la empresa y reducir además los costes de la necesaria reestructuración para ello. Se conseguiría así lo que la solución concursal no consigue, que es maximizar el valor de las empresas en dificultades en beneficio no sólo de sus propietarios, sino también de sus empleados, de sus acreedores y, en general, del conjunto de la economía.

Considera que unas legislaciones coordinadas en Europa sobre esta materia serían muy beneficiosas, pues reduciría incertidumbres y favorecería decisiones de inversión y de establecimiento de empresas en otros países. Y llega a proponer para ello la incorporación de esta materia a la propuesta de la modificación del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre cooperación en procedimientos transfronterizos de insolvencia.

El medio: UN proceso extrajudicial.

Para conseguir estos objetivos la Recomendación invita a los Estados miembros a promover procedimientos flexibles que limiten la intervención judicial a lo estrictamente necesario, como sería el proteger los intereses de los acreedores y de otras personas que puedan verse afectadas. Se trataría así de procesos extrajudiciales, análogos a los de jurisdicción voluntaria hoy existentes en España, flexibles, breves y no muy onerosos, destinados a facilitar la citada reestructuración de las empresas en fase temprana de sus problemas económico. Y que supongan la mínima intervención necesaria. En ese sentido no se impediría en los mismos a los deudores el mantener el control de su empresa y la gestión de sus activos.

En esos procesos la reestructuración se haría mediante un acuerdo con los acreedores, para lo cual, además de un supervisor del proceso, la Recomendación prevé el posible nombramiento de un mediador cuando se considere conveniente. La experiencia anglosajona demuestra la utilidad de la intervención de este tercero neutral, debidamente preparado, para superar los recelos que puedan haber ido surgiendo en los acreedores y para crear el necesario clima de confianza donde la negociación pueda ser más fructífera.

No se exige que en esa negociación tengan que intervenir todos los acreedores. Puede limitarse a un grupo suficiente de ellos, que van a tener como incentivo, para entrar en la misma y para aceptar finalmente el acuerdo, nada menos que la conservación de su cliente y las mayores posibilidades de cobro de sus créditos. Pensando en esta fórmula, la Recomendación no exige publicidad a este procedimiento, por lo que éste podría ser reservado para evitar el daño a la imagen de la empresa y facilitar su subsistencia. Sistema que se ha demostrado ya exitoso, por ejemplo, en el actual proceso en vigor en Bélgica.

Pero también se admite la modalidad de afectación de otros acreedores, aún discrepantes. Es en estos casos cuando se exigiría la supervisión y aprobación judicial de lo acordado, necesaria para garantizar la proporcionalidad de las soluciones y evitar abusos. Y también puede preverse la misma para evitar los planes de reestructuración que no ofrezcan suficiente garantía de evitar futuras insolvencias del deudor y de viabilidad de la actividad empresarial reestructurada.

Este proceso, dado su interés y la intervención de autoridades públicas, prevé la Recomendación que puedan recibir apoyos especiales. Así el deudor podría solicitar la suspensión de acciones de ejecución individual por un periodo no superior a cuatro meses, para facilitar en ese plazo las negociaciones. Y el acuerdo que se alcance también recibe alguna protección especial para favorecer que se pueda alcanzar. Así, la nueva financiación que fuera precisa para la ejecución del plan de reestructuración acordado (el llamado “fresh money”) quedaría protegido contra las consecuencias (acciones de rescisión) de una potencial insolvencia o concurso posterior.

CONCLUSIÓN.

La perspectiva de la crisis que hemos sufrido y seguimos en gran parte sufriendo nos puso de manifiesto que la nueva situación condenaba inexorablemente a diversas empresas de muchos sectores. Pero también sabemos que muchas de las que se quedaron en el camino podrían haberse salvado por ser sustancialmente rentables y estar bien organizadas. Muchas de estas simplemente no pudieron sobrevivir a crisis puntuales de liquidez, agravadas por nuestra crisis bancaria y financiara e incluso por retrasos inasumibles de los pagos de la Administraciones públicas.

Las herramientas legales que sus gestores pudieron manejar no fueron suficientes. Y, especialmente en esas fases tempranas de los problemas económicos, habrían podido actuar mucho más eficazmente con instrumentos como el que recomienda la Comisión. Un proceso flexible que evita los graves inconvenientes de concurso y que se basa en la intervención de personas ajenas a las empresas involucradas y que son capaces de trasladar confianza.

Ya no parece posible de y desarrollar legalmente este instrumento recomendado por la Comisión en esta legislatura. Pero los partidos políticos deberían tomar buena nota e incorporar la propuesta a sus programas electorales. Su implementación conseguiría salvar en el futuro a muchas empresas y muchos puestos de trabajo.

Un nuevo enfoque para el rescate y reestructuración de empresas en fases tempranas de su crisis. La Recomendación de la Comisión Europea de 12-3-2014.

 

Las insuficiencias de muchos sistemas legales de tratamiento de las crisis empresariales, y los negativos resultados obtenidos, son motivo de preocupación hoy en gran parte del mundo. Y deben serlo en España, donde esos problemas se dan con especial gravedad, como lo demuestra el dato demoledor de que en los concursos más del 90% de las empresas, y entre ellas muchas potencialmente rentables, van a liquidación. Sólo un pequeño porcentaje tiene por tanto la oportunidad de subsistir mediante una reestructuración. Las empresas, por tanto, pueden tener pocas esperanzas en el concurso, que supone una verdadera máquina de destrucción de riqueza (activos liquidados por menos valor del que tendrían en la empresa reorganizada) y de puestos de trabajo.

En nuestro Derecho se han tratado de paliar algunos de estos efectos reconociendo a ciertas personas insolventes, como alternativa al concurso, la vía de los acuerdos extrajudiciales de pago, con el incentivo de que en ciertos supuestos puedan obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Sin embargo nuestro Derecho no ha salido de la limitación de centrar su regulación de crisis empresariales en las situaciones de insolvencia, despreciando actuar en momentos anteriores, en las situaciones denominadas de pre-insolvencia, donde una intervención puede ser mucho más productiva.

De esta idea parte la Recomendación de la Comisión Europea a los Estados de la Unión de 12 de marzo de 2014 “sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”, que merece una reseña.

LOS OBJETIVOS DE LA RECOMENDACIÓN: POSIBILITAR EL RESCATE DE EMPRESAS.

El objetivo de la Recomendación, indicado en su propio título, es crear un nuevo enfoque que se centre en garantizar el rescate y recuperación de las empresas. Se trataría no de esperar a la insolvencia, sino precisamente de prevenir ésta para así hacer más posible la continuación de la empresa y reducir además los costes de la necesaria reestructuración para ello. Se conseguiría así lo que la solución concursal no consigue, que es maximizar el valor de las empresas en dificultades en beneficio no sólo de sus propietarios, sino también de sus empleados, de sus acreedores y, en general, del conjunto de la economía.

Considera que unas legislaciones coordinadas en Europa sobre esta materia serían muy beneficiosas, pues reduciría incertidumbres y favorecería decisiones de inversión y de establecimiento de empresas en otros países. Y llega a proponer para ello la incorporación de esta materia a la propuesta de la modificación del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre cooperación en procedimientos transfronterizos de insolvencia.

El medio: UN proceso extrajudicial.

Para conseguir estos objetivos la Recomendación invita a los Estados miembros a promover procedimientos flexibles que limiten la intervención judicial a lo estrictamente necesario, como sería el proteger los intereses de los acreedores y de otras personas que puedan verse afectadas. Se trataría así de procesos extrajudiciales, análogos a los de jurisdicción voluntaria hoy existentes en España, flexibles, breves y no muy onerosos, destinados a facilitar la citada reestructuración de las empresas en fase temprana de sus problemas económico. Y que supongan la mínima intervención necesaria. En ese sentido no se impediría en los mismos a los deudores el mantener el control de su empresa y la gestión de sus activos.

En esos procesos la reestructuración se haría mediante un acuerdo con los acreedores, para lo cual, además de un supervisor del proceso, la Recomendación prevé el posible nombramiento de un mediador cuando se considere conveniente. La experiencia anglosajona demuestra la utilidad de la intervención de este tercero neutral, debidamente preparado, para superar los recelos que puedan haber ido surgiendo en los acreedores y para crear el necesario clima de confianza donde la negociación pueda ser más fructífera.

No se exige que en esa negociación tengan que intervenir todos los acreedores. Puede limitarse a un grupo suficiente de ellos, que van a tener como incentivo, para entrar en la misma y para aceptar finalmente el acuerdo, nada menos que la conservación de su cliente y las mayores posibilidades de cobro de sus créditos. Pensando en esta fórmula, la Recomendación no exige publicidad a este procedimiento, por lo que éste podría ser reservado para evitar el daño a la imagen de la empresa y facilitar su subsistencia. Sistema que se ha demostrado ya exitoso, por ejemplo, en el actual proceso en vigor en Bélgica.

Pero también se admite la modalidad de afectación de otros acreedores, aún discrepantes. Es en estos casos cuando se exigiría la supervisión y aprobación judicial de lo acordado, necesaria para garantizar la proporcionalidad de las soluciones y evitar abusos. Y también puede preverse la misma para evitar los planes de reestructuración que no ofrezcan suficiente garantía de evitar futuras insolvencias del deudor y de viabilidad de la actividad empresarial reestructurada.

Este proceso, dado su interés y la intervención de autoridades públicas, prevé la Recomendación que puedan recibir apoyos especiales. Así el deudor podría solicitar la suspensión de acciones de ejecución individual por un periodo no superior a cuatro meses, para facilitar en ese plazo las negociaciones. Y el acuerdo que se alcance también recibe alguna protección especial para favorecer que se pueda alcanzar. Así, la nueva financiación que fuera precisa para la ejecución del plan de reestructuración acordado (el llamado “fresh money”) quedaría protegido contra las consecuencias (acciones de rescisión) de una potencial insolvencia o concurso posterior.

CONCLUSIÓN.

La perspectiva de la crisis que hemos sufrido y seguimos en gran parte sufriendo nos puso de manifiesto que la nueva situación condenaba inexorablemente a diversas empresas de muchos sectores. Pero también sabemos que muchas de las que se quedaron en el camino podrían haberse salvado por ser sustancialmente rentables y estar bien organizadas. Muchas de estas simplemente no pudieron sobrevivir a crisis puntuales de liquidez, agravadas por nuestra crisis bancaria y financiara e incluso por retrasos inasumibles de los pagos de la Administraciones públicas.

Las herramientas legales que sus gestores pudieron manejar no fueron suficientes. Y, especialmente en esas fases tempranas de los problemas económicos, habrían podido actuar mucho más eficazmente con instrumentos como el que recomienda la Comisión. Un proceso flexible que evita los graves inconvenientes de concurso y que se basa en la intervención de personas ajenas a las empresas involucradas y que son capaces de trasladar confianza.

Ya no parece posible de y desarrollar legalmente este instrumento recomendado por la Comisión en esta legislatura. Pero los partidos políticos deberían tomar buena nota e incorporar la propuesta a sus programas electorales. Su implementación conseguiría salvar en el futuro a muchas empresas y muchos puestos de trabajo.