Si existe un derecho especialmente demandado por las parejas no casadas es, sin duda alguna y sin guardar proporcionalidad con otros, la pensión de viudedad. A cualquier observador de la evolución legislativa en el tratamiento de las parejas no se le escapa que es, precisamente, la intención de no equiparar al conviviente con el casado lo que ha determinado el proceder del legislador estatal en la materia y, lamentablemente, el del trato constitucional de tales reclamaciones.

Plagado el Tribunal Constitucional de recursos de amparo y de otros que cuestionaban la inconstitucionalidad de las normas que impedían a los no casados acceder a la prestación mencionada (por todos, los decisivos pronunciamientos STC 184/1990 y Auto 222/1994), sistemáticamente se negaba tal pensión de forma no siempre convincente.

Una vez superado el escollo, que tantas quiebras introducía en los razonamientos del Constitucional, de no poder contraer matrimonio las personas del mismo sexo, decide el legislador estatal acometer el reconocimiento de la pensión de viudedad en el 2007 con un carácter notablemente restrictivo y nada equiparado a la pensión del cónyuge viudo.

De esta forma se proporciona una nueva redacción al art. 174 de la LGSS introduciendo una regulación en el apartado tercero para reconocer la pensión de viudedad a las parejas, de modo cicatero y plagada de requisitos cuya interpretación ha dado lugar a una incontable tramitación de procedimientos judiciales y a una disímil jurisprudencia. Creo que, sin duda, la intención del legislador estaba en que los distintos presupuestos, requisitos formales y materiales y referencias a los ordenamientos con capacidad legislativa que hubieran regulado las relaciones de parejas se interpretaran de modo cumulativo, reconociendo el menor número de pensiones posibles a los no casados. Acreditada así la dependencia económica del reclamante respecto del fallecido, con unos cálculos económicos precisados en el texto –cuya compleja lectura aconsejo-, se exige a continuación la demostración de convivencia análoga a la conyugal durante al menos los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del conviviente, extremo, este de los cinco años de vida en común que puede acreditarse mediante empadronamiento, con un plazo que supera extraordinariamente el de cualquier otro supuesto de reconocimiento de un derecho matrimonial a las parejas. Superado ese hándicap se requiere que la pareja bien se haya inscrito como tal en un registro de parejas (aportando certificación correspondiente), bien se aporte documento público en el que conste su constitución, con una antelación mínima de dos años antes del fallecimiento del causante. Creo que tales presupuestos son diferentes, porque si se tratase de acreditar la convivencia nos bastaría con demostrar lo primero (los cinco años), mientras que el texto va más allá, requiriendo lo que se llama la “constitución formal” de la unión, sea registrándose o acudiendo a la formalización de la convivencia en documento público. Esto es, un tercer escalón para llegar a la pensión.

Todavía más complejo en su hermenéutica se presentaba el párrafo final del precepto: “En las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, cumpliéndose el requisito de la convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevara a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica”. Se introducía una nueva dificultad a la hora de determinar la aplicación de la norma que alcanzaba posiciones extremas por cuando no coinciden los modelos de pareja adoptados por las Comunidades con Derecho civil propio que habían procedido a regular la situación. ¿Solo esas y no el resto de las normas dictadas en Comunidades sin derecho civil propio? ¿Sirviendo los modelos de pareja previstos para eliminar el requisito de la formalización, así en los casos en que la misma no se requiriese en el texto bastando modelos factuales de convivencia? ¿Debiendo exigirse, a mayor abundamiento, los pactos de sumisión al contenido de las normas que prevén algunas regulaciones? Utilizo deliberadamente el pasado porque, afortunadamente, el Tribunal Constitucional en la acertada STC 40/2014 declara la inconstitucionalidad del último párrafo del art. 174. 3 LGSS, por llevar a interpretaciones diferentes a la hora de reconocer o no la pensión de viudedad a los españoles según diversas contingencias en clara conculcación del principio de igualdad. Considero que, a pesar de lo que se contiene en los votos particulares, nada tiene que ver la decisión del Tribunal con el reparto de competencias operado por el art. 149, 1, 8ª CE y mucho con la intención de clarificar y reordenar una situación desigual y falta de proporción en aras de la seguridad jurídica.

No obstante, no acaban aquí los problemas, pues los otros dos escalones mencionados han proporcionado una suerte de resoluciones judiciales que distan mucho de la homogeneidad necesaria en la materia siendo un exponente más la reciente STS (Sala de lo Social), de unificación de doctrina, de 30 de junio de 2015. Negada la pensión por falta del presupuesto de los dos años a partir de la formalización, es revocada la sentencia por el Tribunal Superior de Justicia no admitiéndose el recurso planteado por el INSS al no considerarse que exista contradicción pues las sentencias que se alegan se refieren a casos distintos, extremo este más que discutible. Acudiendo a la previa resolución del Tribunal Superior de Justicia resulta que se equipara a los efectos del documento público de constitución el certificado de empadronamiento, incluyéndose en esa suerte de resoluciones en las que se confunden los dos requisitos examinados. La sentencia del TSJ participa de la costumbre, tan frecuente como desafortunada, de reproducir literalmente fundamentos de derecho de otras, vengan o no a colación (como incluir gran parte de los argumentos de la mencionada STC 40/2014 que nada aportan), entendiendo que el certificado de empadronamiento es un documento público y que con tal queda sobradamente cumplido el requisito de la formalización. Por otra parte se encarga de separarse de aquellas otras en las que es el libro de familia el que se aporta como documento público, pues siéndolo no acredita la relación de convivencia. No comparto el parecer de estas y otras sentencias en cuanto al recto sentido del párrafo tercero del art. 174 LGSS, pues claramente no es esta la voluntad del precepto, con independencia de que el ánimo del juzgador esté en actuar en justicia. Las STS de pleno de la Sala Cuarta del TS de 22 de septiembre de 2014 ó 22 de octubre de 2014, entre otras muchas, aclaran la cuestión negando cumplido tal presupuesto con el mencionado certificado de empadronamiento, libro de familia, testamento designando heredero al conviviente o testamento en el que se pone de manifiesto la relación.

Desde luego el tema seguirá ocupando la atención de los tribunales, pues a pesar de la STC 40/2014 continúan los otros presupuestos que el propio Tribunal en STC 60/2014 no ha considerado inconstitucionales señalando lo que ya se venía diciendo sobre que uno se concibe como una exigencia material (los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del causante) y el otro formal, ad solemnitatem, la verificación de haberse constituido como pareja ante el Derecho. La reciente STS de 30 de junio de 2015 es una muestra del ejercicio de libe interpretación que llevan a cabo algunos tribunales importando poco o nada la línea argumental propiciada por el Constitucional. Quizá debería ser el legislador quien debería poner freno a estos dislates.