Flash Derecho: Mesa redonda “Los nombramientos en el Poder Judicial”

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El próximo 3 de noviembre la Fundación ¿Hay Derecho? y la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial se unen nuevamente para la celebración del coloquio “Los nombramientos en el Poder Judicial”.

En él intervendrán:

  • Agustín Azparren, Magistrado en excedencia y ex-vocal del CGPJ
  • Elisa de la Nuez, Abogada del Estado y Secretaria General de la Fundación ¿Hay Derecho?
  • Antonio García Noriega, Doctor en Derecho Constitucional por la UNED

El coloquio estará presentado por Jesús Villegas, Magistrado del Juzgado de Instrucción nº3 de Guadalajara, Secretario General de la PIPJ y candidato al I Premio de la Fundación ¿Hay Derecho?

Será en el Club 567 (c/Jorge Juan 15) a las 19.30. Para asistir es necesario inscribirse enviando un correo electrónico a info@fundacionhayderecho.com

Para más información se puede consultar la web de la Fundación.

Firmamos un convenio de colaboración con el Foro para la Concordia Civil

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? continuamos suscribiendo acuerdos con entidades de la sociedad civil con los que compartamos puntos de vista y valores como la convivencia y el fortalecimiento del Estado de Derecho.

En este caso lo hemos hecho con el Foro para la Concordia Civil, una entidad que se define como “observatorio crítico de la acción política, de la legalidad y de la constitucionalidad en un mundo complejo y globalizado. En particular, nos dirigimos a los ciudadanos españoles que están inmersos en un proceso integrador europeo.”

Se basan, sobre todo, en los principios de convivencia y concordia que inspiraron la Constitución Española en 1978 y en la Transición.

Un paso más de un camino que queremos continuar y en cuyo empeño no cejaremos.

Puedes consultar el convenio aquí.

HD Joven: Regreso al futuro ¿Habrá pensiones en 2040?

Hace poco más de un año, Sam Collins, Director de la fundación Age Endeavour de Reino Unido, escribió un artículo muy interesante sobre el sistema de pensiones inglés donde se hacía referencia a una encuesta realizada sobre un grupo de estudiantes universitarios (aquí). En dicha encuesta, se preguntaba a los estudiantes si creían tener una mayor posibilidad de recibir una pensión pública o, en cambio, de encontrarse con un extraterrestre. Los resultados fueron asombrosos: la mayoría de los encuestados creían tener más posibilidades de encontrarse con un extraterrestre que de recibir una pensión pública.

Este nivel de escepticismo con respecto a los sistemas públicos de pensiones parece haber calado de forma similar en España, especialmente si atendemos al curso de los fenómenos demográficos y económicos, problemática a la que ya se ha referido este blog en anteriores ocasiones, como en este artículo de Santos Gil Carretero (aquí). La esencia del esquema “pay as you go” que se aplica en España y gran parte de Europa consiste en transferencias intergeneracionales desde la población ocupada hacia la población jubilada. Como sabemos, la sostenibilidad de este sistema de reparto implica que, o bien la base de la población que sostiene a los jubilados crece indefinidamente, o bien, en un escenario de estancamiento o envejecimiento de la población, la productividad laboral crece lo suficiente como para garantizar un incremento del salario medio que compense la reducción de la población activa. Esta problemática identifica, pues, dos retos: un reto demográfico y un reto del mercado laboral.

Respecto al reto demográfico, las estadísticas son poco halagüeñas: el IMSERSO estima que entre 2010 y 2050 en España, la población mayor de 65 años pasará del 17% a más del 30% de la población total, siendo uno de los países más envejecidos del mundo junto con Japón, Alemania e Italia (aquí). Este envejecimiento es global y apunta a un claro aumento del esfuerzo por parte de los trabajadores para seguir pagando las pensiones de jubilación y el resto de prestaciones por orfandad, viudedad, etc.

En cuando al reto del mercado laboral, España se encuentra en un contexto coyuntural, fruto de la crisis económica, de alto desempleo, siendo especialmente preocupante el que afecta a los más jóvenes con una tasa de paro cercana al 50%.  Los datos que ayer mismo ofrecía la Encuesta de Población Activa (EPA) con respecto al tercer trimestre de 2015 arrojan un saldo poco optimista: si bien el desempleo se reduce en 298.200 personas y la cifra total de parados consigue bajar de los cinco millones desde 2011, el número total de ocupados es de 18.048.700 personas, siendo 100.000 menos que en 2011.  En este sentido, la dinámica del sistema queda altamente mermada por la falta de nuevos trabajadores que se integren en el esquema de financiación de la Seguridad Social.

Sin embargo, frente a aquellas declaraciones políticas que sostienen que este problema es únicamente coyuntural, y que cuando la crisis económica se solucione el pleno empleo logrará invertir esta tendencia, es preciso recalcar su falta de rigor. La visión cortoplacista propia de los políticos a menudo empeora los problemas que pretenden solucionar. Más allá de la situación coyuntural, España tiene un mercado laboral que precisa reformas estructurales urgentes. Por dar un dato revelador, durante la fase del ciclo expansivo y pleno empleo previo a la crisis de 2008, España jamás bajó del 8% su tasa de paro, una cifra muy superior a todos los países de la OCDE. Esto evidencia que nuestro mercado laboral continúa siendo muy rígido y poco productivo.

Identificados estos retos, ¿qué han hecho los distintos gobiernos para plantear e implantar medidas contundentes? Fundamentalmente, negar la mayor. El mensaje que tradicionalmente escuchamos es que las pensiones públicas son perfectamente sostenibles. Sin embargo, las reformas que se han aplicado en España durante las últimas tres décadas ofrecen, cuando menos, una duda razonable a este mensaje:

  • La edad de jubilación se ha retrasado desde los 65 hasta los 67 años
  • El mínimo de años exigidos para cobrar la totalidad de la pensión por jubilación se ha incrementado desde los 10 hasta los 37 años de cotización.
  • Los salarios de referencia que se utilizan para el cálculo de la pensión han evolucionado de una media de los últimos dos años de salario hasta la media actual que abarca los últimos veinticinco años de salario.
  • Se ha suprimido la indexación de las pensiones al IPC para poner en su lugar un índice de revalorización basado en el denominado factor de sostenibilidad, que liga la cuantía de las pensiones a la evolución de la esperanza de vida.

A la vista de estas reformas, es forzoso concluir que la sostenibilidad del sistema de pensiones de la Seguridad Social ha distorsionado la relación de equidad individual entre lo que el trabajador aporta vía cotizaciones sociales y lo que recibirá como pensión en un futuro.

Para prevenir posibles desviaciones entre los ingresos y gastos de la Seguridad Social, en el año 2000 se decidió crear el Fondo de Reserva de Seguridad Social. La gestión de este fondo es muy conservadora, invirtiendo casi la totalidad de las reservas en deuda pública española y una pequeña fracción en deuda pública alemana o francesa. Sin embargo, entre 2011 y 2015 el fondo ha pasado de disponer de más de 66.000 millones de euros a menos de 40.000 millones. Según algunos estudios, el fondo se agotará entre los años 2020 y 2028 (aquí).

Si además consideramos algunas de las últimas propuestas que se están planteando actualmente y que pasan por dejar de financiar las pensiones de orfandad y viudedad a través de cotizaciones sociales para comenzar a hacerlo vía impuestos, es evidente que el mensaje político queda muy alejado de la realidad.

Por tanto, resulta necesaria una revisión completa del modelo de prestaciones. El propio Banco de España ha advertido en sucesivas ocasiones de la necesidad de ahorro previo para poder garantizar una jubilación digna en el futuro, dado que la pensión será más baja (aquí). Esta recomendación pone a prueba los incentivos que el propio sistema de reparto genera: dado que voy a recibir una pensión en el futuro, mi propensión al ahorro disminuye en el presente.

La necesidad del ahorro como elemento clave para financiar las pensiones se acentúa si consideramos nuestro reto de la productividad española, que únicamente podrá incrementarse mediante la inversión en capital físico y humano.

En conclusión, es preciso que las instituciones en su conjunto reconozcan los retos aquí expuestos y diseñen una agenda realista, gradual y orientada al largo plazo para garantizar un sistema de pensiones que sea sostenible, no a base de empeorar su calidad, sino mediante la generación de ahorro previo que asegure una renta diferida a los futuros pensionistas e incremente la productividad laboral para sostener a la Seguridad Social y así poder garantizar una mínima pensión pública.

De otro modo, la persistencia en negar esta evidencia y en no acometer la revisión del sistema en su conjunto, llevando a cabo las medidas de calado necesarias más allá de simples parches, nos aproximará a una mayor probabilidad de invasión extraterrestre.

Flash Derecho: Foro “Segunda oportunidad y acceso al mercado crediticio”

Tras el foro celebrado en abril sobre la conocida como “Ley de Segunda Oportunidad”, la Fundación ¿Hay Derecho? celebra un segundo foro que profundiza más en el tema. La Ley 25/2015 de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, ha modificado la Ley Concursal introduciendo un sistema de exoneración de deudas para la persona física insolvente.

Se trata de una reforma que puede tener un importante impacto en el mercado crediticio. Si bien se pretende que el deudor de buena fe, sea empresario o no, pueda “volver a empezar” una vez se hayan extinguido las deudas pendientes tras la liquidación de su patrimonio, procede plantearse cuáles serán sus posibilidades de acceso al mercado crediticio cuando se ha visto beneficiado de tal medida ¿Se verá afectado el deudor por “exclusión financiera”? ¿Supone la existencia de un régimen de Segunda Oportunidad un aumento del riesgo crediticio? ¿Puede generarse un indeseable generalizado aumento del coste crediticio para todos los solicitantes? tienen un impacto económico relevante y para ello es preciso analizar el papel de sistema español de información crediticia, la regulación de los ficheros de solvencia patrimonial ¿Con qué información cuentan los prestamistas para evaluar la solvencia del deudor? ¿Favorecen los ficheros positivos de solvencia el acceso al mercado crediticio?  ¿Qué límites impone el derecho fundamental a la protección de los datos personales?

Debatiremos estas cuestiones con expertos que analizarán también la experiencia internacional:

Intervienen:

  • Don Fernando García Solé. Doctor en Derecho. Presidente de la Comisión Jurídica de ASNEF (Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito)
  • Doña Fredes Montes. Especialista senior en el área de sistemas de información crediticia y protección al consumidor de servicios financieros. Banco Mundial.
  • Don Pablo Pascual Huerta. Director de Asesoría Jurídica de Experian.

Modera e interviene:

  • Prof. Doña Matilde Cuena Casas Profesora Titular (acreditada como Catedrática) de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid, patrona de la Fundación ¿Hay Derecho?, co-editora del blog ¿Hay Derecho?

 Se celebrará el miércoles 4 de noviembre a las 18.45 en la Sala de Juntas de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.

Es necesario confirmar la asistencia a la dirección info@fundacionhayderecho.com

Las ayudas de Estado: el caso del rescate de las Cajas de Ahorro

La enmienda que ha introducido el Partido Popular al proyecto de Presupuestos Generales del Estado para 2016 sobre un nuevo impuesto sobre los activos fiscales diferidos (DTAs), ha devuelto a la actualidad la cuestión del rescate de las Cajas de Ahorros y el coste que ha supuesto para las arcas públicas.

Tres años después del rescate del Estado vía Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), el sistema financiero continúa en fase de reestructuración con ejemplos como la venta de Catalunya Banc a BBVA o la petición de más Esquemas de Protección de Activos (EPA) como en el caso de Liberbank. Uno de los puntos esenciales del proceso de saneamiento del sistema financiero es, sin duda, el coste que ha supuesto de forma efectiva y cómo éste está diferido a lo largo del tiempo.

En el último informe de Ayudas de Estado publicado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se contempla cuál ha sido el desembolso total tanto explícito como en avales del Reino de España en materia de ayudas al sector financiero. Desde 2008 hasta 2013, el Estado ha empleado 431.782 millones de euros en el rescate, de los cuales 59.743 millones de euros han ido contra déficit, mientras que el resto se han contabilizado contra deuda.

Una cuestión todavía no dilucidada es cuál ha sido el coste real de estas ayudas al sector financiero, ya que en muchos casos los avales y garantías han vencido sin necesidad de ser ejecutados. A ello se añade el dinero que ya se ha devuelto.

Otro aspecto significativo es el volumen de garantías y avales concedidos por el Tesoro a través de instrumentos como los EPA: 279.257 millones de euros o 21,3 puntos de PIB. Tanto en esta como en el resto de las cifras anteriores, los DTAs o créditos fiscales que acumula la banca para reducir su factura fiscal en el futuro derivados de provisiones que no fueron deducibles cuando tenían pérdidas, no están incluidos aunque en esencia también es una ayuda de Estado que ha reconocido Bruselas como legal. En total, los bancos tienen reconocidos casi 40.000 millones de euros en DTAs con los que están sosteniendo sus ratios de capital de máxima calidad.

post hoy

 

Fuente: CNMC. Informe Anual de Ayudas de Estado

 

El saneamiento del sistema financiero español es un caso de manual de ayudas de Estado. La ayuda pública es un mecanismo por el cual el Estado concede una subvención (muchas veces a fondo perdido) a una industria o a una empresa por realizar actividades que se consideran de interés público, vitales para el crecimiento económico o que tienen un objetivo estratégico contemplado por la política económica.

En este sentido, uno de los factores que se consideran determinantes es la existencia de un sector en crisis, calificado como “vital”. La forma de ayuda pública puede instrumentarse en participación en el capital de las empresas, beneficios fiscales, créditos blandos, créditos fiscales, donaciones, avales o garantías. En cualquier caso, dados unos mínimos legales, todas las ayudas públicas tienen que comunicarse a la Comisión Europea y ésta decide sobre su conveniencia.

En este sentido, la forma de ayudas de Estado para la reestructuración y saneamiento del sistema financiero han sido con participación en el capital de los bancos nacidos como fusión de las antiguas Cajas de Ahorros. En la teoría, las ayudas públicas se conciben como una forma de impulsar empresas dentro de una mala coyuntura económica general o de su sector.

De esta forma, la intervención del Estado suele justificarse por motivos de eficiencia y equidad, ya que el Estado entiende que el mecanismo de asignación del mercado no genera una solución eficiente por existencia de los denominados “fallos de mercado”: el sector o empresa son un bien público (bien o servicio sobre el que no hay rivalidad en su consumo ni tampoco exclusión) o genera efectos externos positivos que no son internalizados en el sistema de precios.

Sin embargo, la existencia de ayudas públicas plantea diversos conflictos en el ámbito económico y jurídico. Por un lado, que un Estado como el español subvencione a un determinado sector donde la mayoría de empresas son españolas, podría considerarse como ayuda de Estado discriminatoria frente al resto de países comunitarios, lo cual es ilegal.

Uno de los principios básicos de los tratados comunitarios es lo que podríamos denominar “Cláusula de No Discriminación”, lo cual supone que si se concede una subvención o un beneficio o crédito fiscal, debe concederse a empresas tanto nacionales como extranjeras sin perjuicio de cuál sea su origen en la Unión Europea.

Por otro lado, la subvención de actividades económicas provoca un desvío de rentas que casi siempre produce una dependencia del negocio frente a ellas. Esto es lo que ocurre en industrias que se consideran como “nacientes”, las cuales reciben ayudas para favorecer su desarrollo. Puesto que en el momento inicial de una actividad, el peso de los costes sobre los ingresos potenciales es elevado, la recepción de un flujo de ayuda pública se constituye como el “salvavidas” de la empresa, con un coste de oportunidad que decrece.

Por tanto, la empresa puede convertirse en un agente “dependiente” de las ayudas públicas y con unos incentivos perversos a la hora de salir del círculo de las ayudas y tomar riesgos para hacer crecer su actividad. La ayuda pública, en suma, se convierte en una especie de cobertura de seguro con la que se crea un potente “riesgo moral”.

Precisamente bajo este “riesgo moral” es donde se encuentran las entidades financieras españolas, las cuales saben (y así actúan) que siempre el Estado será su avalista de última instancia sea cual sea su gestión del riesgo y su operativa.

Mercedes Alaya

mercedes-alaya[1]Mercedes Alaya (Écija, Sevilla, 1963) es licenciada en Derecho por la Universidad de Sevilla y, desde 1998, titular del Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla. Previamente ejerció en los juzgados de Carmona (Sevilla) y Fuengirola (Málaga).

En el año 2008 comienza a instruir el Caso Betis, en el que se investiga el desfalco del club Real Betis Balompié y que se salda con la detención de Manuel Ruiz de Lopera, Presidente del Club durante 18 años.

Poco después, se hizo cargo del Caso Mercasevilla, en el que se investigaba la venta de terrenos propiedad de la empresa pública de forma fraudulenta, además de extorsiones por parte de dos directivos a empresarios hosteleros. A raíz de esta investigación, sale a la luz el Caso ERE.

En dicho caso se investiga la adjudicación de fondos públicos de la Junta de Andalucía a empresas supuestamente en crisis y prejubilaciones fraudulentas desde el año 2001, uno de los casos de corrupción de mayor trascendencia en nuestro país.

Desde que la jueza se hizo cargo de estos casos, su vida personal ha sido vigilada con mayor cercanía poniéndose en duda en muchos casos su profesionalidad por su lucha contra la corrupción

Propuesta por: Fernando Gomá

 

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Breve reseña de la nueva Ley 40/2015 de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público

 

La reciente aprobación de las leyes  39/2015 y 40/2015, de 1 de octubre (LRJSP), vuelve a separar la regulación del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y la regulación de su régimen jurídico de funcionamiento interno.

 

La aprobación de estás normas es consecuencia de los trabajos de la  Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) con el objetivo expresamente señalado de “a modernizar el sector público español, dotarle de una mayor eficacia y eliminar las duplicidades que le afectaban y simplificar los procedimientos a través de los cuales los ciudadanos y las empresas se relacionan con la Administración”.

 

La regulación contenida en la nueva Ley recoge, como es lógico, muchos de los aspectos ya incluidos en la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como la regulación contenida en la ahora derogada LOFAGE y determinadas disposiciones extraídas de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno que se ha considerado que por razones sistemáticas habían de incluirse en el presente texto, si bien se han modificado también numerosos preceptos de esta norma (arts. 4 al 13, art. 20, así como todo el Título V sobre la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno). Asimismo, se prevé la derogación diferida de la Ley 28/2006, de 18 de julio de Agencias, una vez que, dentro del plazo de cuatro años fijado, las agencias existentes (excepto la AEAT) se transformen en alguno de los nuevos organismos ahora previstos.

 

Entre los principios generales, puede destacarse como novedad, la expresa inclusión de los principios de transparencia y de planificación y dirección por objetivos, el primero que se ha pretendido desarrollar a través de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; y el segundo que debería intentar abordarse al regular la siempre pendiente  función directiva en el sector público.

 

Por otra parte, se consolida -al menos desde el punto de vista normativo- la regulación del funcionamiento interno de la Administración mediante la utilización preferente de los medios electrónicos ya iniciada con la Ley 11/2007, de manera coherente con algunas de las principales novedades introducidas en la nueva Ley de Procedimiento Administrativo, unificando la regulación sobre la firma y sedes electrónicas, el intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación y la actuación administrativa automatizada; estableciéndose la obligación de que las Administraciones Públicas se relacionen entre sí por medios electrónicos; facilitando la cooperación interadministrativa mediante una regulación específica de las relaciones electrónicas entre las Administraciones basada en la  interoperabilidad de los medios electrónicos y sistemas; y la prestación conjunta de servicios a los ciudadanos.

 

Se introducen una serie de disposiciones tendentes a evitar o reducir el gasto, por ejemplo, al exigir para la creación de nuevos órganos, la previa comprobación de que no exista ninguna duplicidad con los existentes o, también, cuando se prevé que los órganos colegiados celebren sus sesiones, adopten sus acuerdos y elaboren y remitan las actas de sus reuniones utilizando medios electrónicos, consagrando la figura de la teleconferencia como una forma válida de celebración de las sesiones de los órganos colegiados tal y como ya se está haciendo en algunas Administraciones pioneras en este aspecto.

 

Más discutible es la introducción en esta norma de la regulación de los principios que rigen en materia de ejercicio de potestad sancionadora y de responsabilidad de las administraciones públicas, cuya regulación -anteriormente agrupada en sendos capítulos de la Ley 30/1992 y desarrollada en sus respectivos reglamentos de desarrollo-, ahora se haya dispersa entre esta norma y diversos preceptos desperdigados por la Ley 39/2015.

 

Como acierto se puede calificar la tan necesaria regulación de los convenios de colaboración (arts. 47 a 53), que en determinadas administraciones se habían convertido, aprovechando la laxitud de sus controles internos, en una auténtico coladero para eludir las exigencias de la Ley de Contratos del Sector público, tal y como había puesto de manifiesto el Tribunal de Cuentas en su dictamen 878. La regulación aprobada excluye que esta figura pueda tener por objeto prestaciones propias de los contratos ni los acuerdos que constituyan meras declaraciones formales sin que se materialicen en compromisos jurídicos concretos y exigibles. Será requisito de validez y eficacia que el convenio tenga por finalidad: “mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera” (art. 48.3). Asimismo, se establecen una serie de trámites e informes preceptivos para garantizar que estos instrumentos se ajusten a lo exigido por la norma.

 

La Ley, en el Capítulo 1º del Título Primero, retoma la regulación de los Ministerios y su organización interna, sobre la base de los siguientes órganos superiores y directivos: Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales, integrando competencias que se habían ido diseminando por distintas normas desde su regulación inicial por la LOFAGE, reforzando el rol de los servicios comunes y el papel de la Subsecretaría para la gestión centralizada de recursos y servicios. También se retoca la regulación de la Administración periférica, pero sin realizar una modificación en profundidad de la misma, manteniendo las figuras de los Delegados de Gobierno un perfil más político; y la de los Subdelegados del Gobierno y Directores Insulares de la Administración General del Estado un perfil técnico, reservándose la provisión de estos últimos a funcionarios de carrera del Subgrupo A1. En cualquier caso, se echa de menos en este punto un mayor desarrollo en la regulación de la denominada función directiva de la Administración, que también en el Estatuto Básico del Empleado Público quedó pendiente de ser resuelta.

 

En el Título II se aborda la organización y funcionamiento del sector público institucional, previéndose la elaboración de un inventario de entidades del sector público estatal, autonómico y local encomendado a la Intervención General del Estado que “contendrá, al menos, información actualizada sobre la naturaleza jurídica, finalidad, fuentes de financiación, estructura de dominio, en su caso, la condición de medio propio, regímenes de contabilidad, presupuestario y de control así como la clasificación en términos de contabilidad nacional, de cada una de las entidades integrantes del sector público institucional” (art.82.2).

 

La Ley acaba con la denominada administración independiente protagonizada por las Agencias reguladas en la citada Ley 28/2006 y establece un “numerus clausus” de tipos de entidades que forman el sector público institucional estatal, clasificándolos en a) organismos públicos vinculados o dependientes de la AGE (OO.AA y Entidades Públicas Empresariales); b) Las autoridades administrativas independientes; c) Las sociedades mercantiles estatales; d) Los consorcios; e) Las fundaciones del sector público; f) Los fondos sin personalidad jurídica; y g) Las universidades públicas no transferidas, concretando separadamente las principales características de cada uno de ellos. Sin embargo, el plazo de cuatro años previsto para la adecuación de las anteriores estructuras al nuevo modelo se nos antoja un tanto extenso y muy susceptible de ser afectado por posibles condicionantes políticos que se puedan producir en el futuro y cabe preguntarse si realmente era imprescindible otorgar una vacatio legis tan amplia.

 

Con la nueva regulación, las entidades que forman el sector institucional podrán fusionarse con otras de igual naturaleza o transformarse en otras entidades mediante Real Decreto siempre que se cumplan con los requisitos fijados en la Ley y, en cualquier caso, “estarán sujetas desde su creación hasta su extinción a la supervisión continua del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Intervención General de la Administración del Estado”.  Asimismo se prevé un control de eficacia que será llevado a cabo por el Ministerio de adscripción. A estos efectos, los Servicios comunes y las Entidades gestoras de la Seguridad Social, además de mantener su denominación, se asimilan con los OO.AA. si bien la LRJSP se de aplicación supletoria en lo referente a su régimen de personal, económico-financiero, patrimonial, presupuestario y contable, de participación en la gestión, así como la asistencia jurídica, que se regirán por  su legislación específica, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en las materias que sea de aplicación (D.A. 13ª)

 

En lo que se refiere a la regulación concreta de los organismos públicos, se establece que determinados servicios comunes de distintas entidades sean gestionados de manera compartida; así se consideran servicios comunes, al menos la gestión de bienes inmuebles; sistemas de información y comunicación; asistencia jurídica; contabilidad y gestión financiera; publicaciones; contratación pública. La organización y gestión de algunos o todos los servicios comunes se coordinará por el Ministerio de adscripción, por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o por un organismo público vinculado o dependiente del mismo. También se regula el procedimiento de disolución de estas entidades cuando se den una serie reglada de circunstancias, estableciéndose un plazo de dos meses desde que el responsable del organismo conozca la causa de disolución para que ésta sea comunicada a la Administración General del Estado. La norma regula el diferente régimen jurídico de OO.AA y Entidades públicas empresariales en lo que se refiere a las materia de personal, contratación, económico-financiero y patrimonial.

 

De entre las muchas disposiciones que en la norma se refieren a las distintas entidades que comprenden el sector público institucional, cabría destacar la prolija regulación que se realiza de las sociedades mercantiles estatales (arts. 111 a 116); y de los consorcios (arts 118 a 127), integrando y ampliando la regulación introducida por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre; la reserva de Ley que se establece para la creación de Fundaciones del Sector público estatal. Más someras son las previsiones destinadas a las autoridades administrativas independientes, los fondos sin personalidad jurídica y las universidades públicas de titularidad estatal, remitiéndose en estos puntos a la normativa especial que, en cada caso, le son de aplicación.

 

Por otra parte, en las Disposiciones adicionales se prevé que seguirán rigiéndose en primer término por su regulación específica y solo supletoriamente por la LRJSP, las autoridades portuarias y puertos del Estado; la organización militar y las Delegaciones de Defensa; la Agencia Estatal de Administración Tributaria;  el CNI; el Banco de España; los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos.

 

El Título III de la Ley desarrolla con gran detalle las relaciones interadministrativas, partiendo de una enumeración de los principios que han de regirlas; recordando el deber de cooperación ya establecido inicialmente en la Ley 30/1992, y el establecimiento de una concretas técnicas de cooperación, las cuales se estructuran en técnicas orgánicas de cooperación donde se recogen la posibilidad de crear los siguientes organizaciones: órganos de cooperación “ad hoc”; conferencia de presidentes; comisiones bilaterales de cooperación; comisiones territoriales; y con una nueva regulación  bastante detallada las conferencias sectoriales ya previstas en la antigua Ley 30/1992.

 

Las relaciones electrónicas entre las Administraciones encuentran su acogida en el Capítulo IV del Título III, en términos semejantes a lo establecido en la normativa precedente.

 

La legislador también aprovecha este instrumento normativo introducir modificaciones en la Ley de contratos del Sector Público, en las leyes reguladora del Patrimonio Nacional y del patrimonio de las Administraciones Públicas, en la composición del Consejo General del Instituto de Crédito Oficial, en la Ley concursal, además aquellas otras modificaciones necesarias para mantener la necesaria coherencia con las novedades introducidas por la propia LRJSP.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Instrucción por Juez versus instrucción por Fiscal

El pasado día 23 de septiembre se celebró una mesa redonda organizada por nuestra Fundación ¿Hay Derecho?, y que anunciamos aquí oportunamente, sobre investigación criminal e instrucción penal. En ella se suscitó un interesante debate entre el juez Eloy Velasco y el fiscal Salvador Viada. Pedimos a los dos que nos escribieran sobre sus argumentos, y estos son los del Eloy, magistrado de la Audiencia Nacional. (Los editores).

 

Resumiendo mi ponencia oral en el “Club 567” de la Calle Jorge Juan 15 de Madrid, las ventajas de la Instrucción por el Juez, de la que soy partidario, son:

-Hasta la fecha ha demostrado ser más efectiva que la hecha por Fiscales en países de nuestro entorno socioeconómico y político, al menos en las investigaciones en que se ven involucrados poderes fácticos y políticos.

-Ha demostrado ser más independiente e imparcial, ya que al final de la Fiscalía, siempre asoma el nombramiento político de los Fiscales Generales del Estado y la posibilidad no ya sólo de control que tiene a través de su cadena de mando sobre el Fiscal del caso, si no además de poder separarle del asunto (v. GR: caso agresión a D. José Bono)

-El control policial por el Ministerio Fiscal –sometidos en vez de al principio de independencia, a los de unidad, jerarquía y dependencia) es un doble control de mandos del Poder Ejecutivo sobre el Poder Judicial que ejerce cada Magistrado cada vez que enjuicia un caso.

-El control policial o del Ministerio Fiscal de lo que pasa o no al juicio del Juez, convierte a cuerpos controlados y dependientes del Poder Ejecutivo en “Jueces negativos”-contrarios al mandato de exclusividad del Art. 117 CE-, pues en la decisión de lo que pasa o no a consideración del Juez se esconde lo que al final, se enjuicia o no, cosa que no ocurre en la actualidad, gracias a que es el Juez de Instrucción el que, recibiendo las denuncias, atestados, etc.… decide seguirlas o no, y al ofrecer el procedimiento a víctimas y partes ajenas al Ministerio Fiscal, posibilita la dialéctica real de partes.

-El control sobre lo que se denuncia y persigue, sobre lo que no se denuncia y no se persigue, sobre lo que se investiga y lo que no, y sobre lo que se investiga mucho, menos, poco o nada, no debe alejarse de la esfera de decisión del Juez, porque conforma lo que en realidad es “juzgar y hacer cumplir lo juzgado” conforme al Art. 117 CE.

-Si el Ministerio Fiscal instruye, decide sobre el acopio probatorio exculpatorio hasta la incorporación de la defensa, de modo que las defensas se incorporan al proceso más tarde y cuando todo lo incriminatorio ya está recopilado a espaldas de la defensa.

-Se alega el Derecho comparando y la historia de nuestro entorno como argumento en lo que se quiere, pero ni todos los países que se citan tienen un sistema instructorio del Fiscal puro, muchos lo reparten con el Juez, y normalmente quien investiga en reaslkidad en casi todos es la Policía, adscrita al Poder Ejecutivo, -porque no hay Policías Judiciales puras-. Sin embargo, nadie pide que los Fiscales, como decisores de la política criminal, se sometan a elección democrática popular, como sí ocurre en algún sistema de Derecho comparado.

-Instruir además no es sinónimo de investigar, sino: controlar la investigación desde la legalidad, añadiéndole garantías e intereses a sendas partes en el proceso –incluidas las medidas restrictivas de derechos fundamentales que sólo puede acordar el Juez-, asegurando personas, bienes y protección de víctimas, y tomando la decisión de sobreseer –que debe ser meramente judicial- o alternativamente preparando con independencia el acto del juicio oral. ¿Puede quien va a ser parte –acusadora- prepararle a la contraparte –defensa- su intervención en el juicio donde también va a ser –la otra.- parte? ¿Qué va a ser de la Acusación Popular?

-Con la instrucción por el Fiscal –con parecida preparación técnica a la del Juez- no se gana en velocidad-ver por ejemplo asuntos en que instruye el Fiscal en la jurisdicción de Menores-, y sí en oportunidad y política, perdiendo en justicia e independencia –único recurso que le queda a los justiciables de menor poder adquisitivo-

-La Justicia, a diferencia de la Política, no cede a ideas de escarmiento, falsa eficacia, precipitación, apariencia/necesidad de respuesta a presiones electorales, populares o mediáticas.

-La instrucción por el Fiscal tiene, entre otras desventajas: su constante interrupción para acudir al Juez de Garantías en petición de medidas restrictivas de derechos, cautelares, aseguratorias…, la reiteración de información al Juez de diligencias que antes conocía el Juez, no garantiza la participación igualitaria ni dialéctica de la defensa, no define la participación de los representantes de la víctima, otras acusaciones y especialmente la Acusación Popular, y crea problemas organizativos de distribución por los diversos partidos judiciales, ya que la Fiscalía desplegada únicamente en la capital de provincia aleja y hace de “segunda división” a los ciudadanos que no viven en la capital.

 

 

 

 

Eloy Velasco Núñez

Magistrado-Juez Central de Instrucción

Audiencia Nacional

Foro para la Concordia Civil

El Foro para la Concordia Civil (Nueva política y Buen gobierno) fue fundado en Granada el 25 de Marzo de 2014 (www.foroparalaconcordiacivil.com).

Es una Asociación privada, plural e independiente, sin vinculación con ningún partido o grupo de presión, libre en la expresión de su voz. No recibe ninguna subvención pública o privada. Su presupuesto se nutre de las módicas aportaciones de su corto número de miembros.

De acuerdo con su Manifiesto fundacional persigue los siguientes fines:

  1. a) Ser observatorio crítico de la acción política;
  2. b) Defensa del Estado de Derecho y de las libertades y derechos fundamentales;
  3. c) Reafirmar el valor político de la concordia;
  4. d) Mantener vivo el espíritu de la Transición;
  5. e) Foro de debate, estudio y análisis;
  6. f) Formación de criterio y difusión de opinión crítica;
  7. g) Razonable y adecuada alternativa a la actual partitocracia.

Como instrumentos para satisfacer esos fines fundacionales, el FORO lleva a cabo una intensa labor de organización de actos como conferencias, coloquios, encuentros con personalidades y pensadores, presentaciones de libros, informes y otras publicaciones, debates, tertulias, y entrevistas en los MCS. Debe añadirse la publicación de artículos y tribunas de opinión en los que el FORO fija su posición, ejerce una crítica razonada y constructiva al gobernante y señala los puntos mejorables de la acción política del dirigente.

Los fundadores del Foro son los mismos que los del Club de la Constitución, que crearon el 4 de Octubre de 2008, con los mismos principios y objetivos.

El Foro para la Concordia Civil (Nueva política y Buen gobierno) es una inédita experiencia de la sociedad civil española que lucha por el imperio de la Ley, por el Derecho, por las libertades públicas, por la Constitución garantista de 1978 y censura y rechaza el populismo, la demagogia, la concentración del poder y la irresponsabilidad de los gobernantes.

Por la labor desempeñada (2008-2014, Club de la Constitución) y la que han venido desarrollando a día de hoy (desde 25 de Marzo de 2014, Foro para la Concordia Civil), por el esfuerzo, el trabajo, la dedicación y la tarea acendrada en defensa de los valores de la democracia parlamentaria y constitucional y del Estado de Derecho y sus principios, presentan su candidatura al Premio de la Fundación ¿Hay Derecho? como reconocimiento a la labor que lleva a cabo y que supondría un justo reconocimiento a su trabajo y trayectoria encomiable y cívica, si se nos permiten estos calificativos.

Propuesta por: Agustín Palomar Torralbo

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Serie sobre la reforma constitucional (I): Introducción

Iniciamos con este post una serie que promete ser apasionante: el examen de las propuestas y no propuestas de nuestros partidos políticos sobre la reforma constitucional. Pensamos que este va a ser el tema político y jurídico por excelencia de este otoño caliente (y no solo por el cambio climático) que acaba de comenzar. Nos jugamos mucho como sociedad en esa apuesta -nada menos que fijar las reglas de nuestra convivencia ciudadana para los próximos 30 años- y acertar importa mucho, tanto desde el punto de vista social como económico. La vinculación entre reformas institucionales y desarrollo social y económico es el principal leitmotiv de este blog. Qué menos, por tanto, que dedicarle una serie al principal reto jurídico-político de nuestra generación.

En este post introductorio vamos a plantear los tres grandes grupos de cuestiones que vamos a estudiar en esta serie, que son las siguientes:

1) Propuestas y no propuestas. Efectivamente, la mayoría de los principales partidos avisan que en su programa electoral van a incluir medidas de reforma constitucional, aunque todavía están por concretar. Sin embargo, el actual partido mayoritario –el Partido Popular- tras un verano francamente dubitativo al respecto, ha renunciado a plantear ninguna. Según nos dice esta noticia publicada el 24 de agosto (aquí), el vicesecretario de Comunicación del PP, Pablo Casado, anunció que su formación no incluirá una reforma de la Constitución en el programa electoral con el que se presente a las próximas elecciones generales y por tanto renuncia a llevar la iniciativa de este asunto, aunque está dispuesto a “hablar de cualquier cosa que se proponga” desde otras formaciones. Casado dejó claro que la reforma de la Constitución no es una “prioridad” para el PP y por ello no la planteará durante la próxima legislatura. “El PP no va a incluir la reforma constitucional en su programa electoral, no es algo que interese a los españoles”. Lo que sí están dispuestos a incluir son reformas de carácter institucional en relación a los reglamentos del Congreso y Senado, financiación y reforma electoral (aunque solo municipal).

Desde este sector se ha avanzado como razones, aparte de las citadas de innecesariedad y falta de interés, que no hay consenso suficiente como para afrontar con garantías una reforma que dé lugar a un texto mejor que el actual. En consecuencia, considero que la primera cuestión a tratar es si esta línea de argumentación es convincente; en definitiva, si se necesita a o no una reforma constitucional en este momento. A este tema le dedicaremos el siguiente post, pero es obvio que no puede responderse plenamente sin avanzar las siguientes cuestiones.

2) Reformar sí, pero, qué y cómo. Efectivamente, no podemos dilucidar completamente la primera cuestión sin abordar la segunda. Cada uno tendrá, desde su respectiva posición ideológica, una postura muy particular sobre lo que España necesita. Y esas posturas pueden ser difícilmente conciliables. De la misma manera, hay que ser conscientes de que determinadas reformas exigen un procedimiento agravado de reforma, el del art. 168 de la CE, que las hacen extraordinariamente difíciles de conseguir. Por eso mismo, nosotros no vamos a construir la casa por el tejado, como les gusta hacer a nuestros partidos políticos (en realidad, como están obligados a ello, por la propia naturaleza de las cosas) sino que la vamos a construir por los cimientos, con la pretensión de echarles una mano.

Debemos partir, en consecuencia, de nuestra experiencia de los últimos años y reflexionar sobre lo que ha funcionado mal. Pues bien, desde esta perspectiva hay una serie de cuestiones sobre las que los especialistas, cualquiera que sea su orientación ideológica, están bastante de acuerdo, y serían las siguientes:

El Título VIII.- Quizás inevitable en esa época en el que el propio concepto de autonomía territorial se estaba construyendo, necesita ahora una profunda revisión a la vista de la experiencia acumulada. En realidad, la dinámica de los últimos años, en vez de contribuir a suplir sus lagunas y carencias, ha agudizado sus contradicciones. Ni la clase política ha demostrado la suficiente altura de miras ni la jurisprudencia del TC la pericia necesaria para sortear los embrollos que aquella le ha ido delegando. El resultado actual es francamente insatisfactorio, pero no solo para el Estado, sino también para las CCAA, y no tiene correspondencia con ningún Estado federal con el que podamos compararnos. Lo que debe buscarse aquí es la claridad y el orden, por encima de cualquier otra finalidad. Pero al margen de esto y entrando en detalle, ¿es posible crear un sistema de distribución competencial que satisfaga a todos, o al menos a una gran mayoría? Lo estudiaremos, pero adelanto que soy optimista. Y no nos olvidaremos de la financiación, por supuesto.

El Senado.–  Es una cámara que no aporta prácticamente nada al proceso legislativo y que nos resulta carísima. Lo ha afirmado así casi literalmente el propio Consejo de Estado. La CE dice que es una cámara de representación territorial (art. 69), pero lo cierto es que se olvidó de diseñarla para que cumpliese ese fin. El consenso en esto es general entre los especialistas. Las soluciones son más difíciles, claro, pero vamos a debatirlas todas.

El Tribunal Constitucional.– Su desprestigio es también evidente y a ello ha contribuido tanto su captura por la partitocracia, como también su situación de colapso permanente. ¿Se puede hacer algo para resolver ambos problemas? Las propuestas no faltan, pero casi todas requerirían una reforma constitucional.

El sistema electoral.- Una democracia vale tanto como su sistema electoral y el nuestro, aunque no sea en absoluto un desastre, resulta manifiestamente mejorable. Los especialistas destacan los siguientes problemas: desigualdad de voto (el voto de un barcelonés pesa la tercera parte que el de un soriano); resulta mayoritario en unas circunscripciones pero proporcional en otras (el voto de un soriano pesa más, pero a efectos prácticos solo puede elegir entre dos opciones, por lo menos hasta ahora); apenas vincula al representante con su electorado (lo que fomenta la ley de hierro de las cúpulas partitocráticas); y suele generar resultados en los que la gobernabilidad del país depende de los intereses de partidos minoritarios de carácter territorial. ¿Soluciones? Muchas, pero las más eficaces exigen una reforma constitucional.

Otros temas.- Quizá menos aparentes, pero que no dejan de tener su importancia: Europa, la discriminación de sexo en la sucesión a la Corona, los derechos fundamentales….

3) ¿Sólo una reforma constitucional? Efectivamente, he aquí uno de los temas clave de todo este asunto. Aparte de resolver puntuales problemas técnicos y funcionales (lo que no es poca cosa, por cierto) realmente, ¿para qué queremos reformar la Constitución? ¿Qué apreciamos tan deteriorado en nuestro Estado como para que nos impulse a abrir esta cuestión siempre tan peligrosa de revisar las normas de nuestra comunidad de vecinos? Porque si no apreciamos nada especialmente grave, va a tener razón el Partido Popular y por emprender unas mejoras técnicas, sin duda importantes pero no críticas, nos arriesgamos a prender fuego a toda la casa.

Pero, por el contrario, si pensamos que España necesita imperiosamente dar un salto importante destinado a elevar la calidad general de sus instituciones, y que esa reforma puede constituir un proyecto común en el sentido más orteguiano del término, capaz, sino de sanar, al menos de aliviar muchos de los males de nuestra convivencia, entonces la reforma de la Constitución no sería más que un paso –necesario, pero no suficiente- de un plan general de regeneración institucional mucho más ambicioso. Necesario, porque ese proyecto no sería ni creíble ni ilusionante sin tocar esos temas claves que analizábamos en el apartado anterior. Insuficiente, porque un plan semejante exigiría reflexionar en profundidad sobre el Primer Poder (el procedimiento de elaboración legislativa), sobre el Segundo (el Gobierno y las Administraciones públicas) y sobre el tercero, el Poder Judicial, clave de bóveda de nuestro Estado de Derecho. Por todo ello, en nuestra serie analizaremos muy en detalle qué tienen que ofrecer nuestros principales partidos sobre todos estos temas.

Queramos asumirlo o no, hemos fallado a las jóvenes generaciones de españoles. Les hemos vendido un producto que no se correspondía con la realidad. Al menos deberíamos ofrecerles a cambio una hoja de ruta mínimamente ilusionante capaz de recuperar el rumbo perdido.

Continuará….