Serie sobre la reforma constitucional (VII): El reparto competencial entre el Estado y las CCAA

La Constitución de 1978 no plasmó un modelo de Estado bien definido. Debido a las naturales dificultades del momento, se limitó a reconocer un derecho a la autonomía y a aplazar para más adelante la decisión de concretar su existencia en cada territorio y fijar su naturaleza política o administrativa. En esa época no estaba claro ni el número de Comunidades Autónomas que podían terminar surgiendo, ni su composición, ni siquiera si todas ellas alcanzarían el máximo nivel competencial permitido por el art. 149.1. Por ese motivo tampoco se fijaron reglas precisas para regular las relaciones entre el Estado stricto sensu y sus distintas partes, recurriéndose en su sustitución a criterios, como el de atribuir al Estado la legislación básica en determinados puntos, que han terminado por resultar un completo fracaso.

Es más, el desarrollo de ese complejo panorama inicial ha venido decantándose a lo largo de estos años en base a acuerdos coyunturales al socaire de mayorías frágiles. Muchos de ellos expresos, pero algunos tácitos, bajo la forma de negativa a interponer recursos contra normas manifiestamente inconstitucionales o retirando los ya interpuestos. Todo ello bajo la vigilancia de un Tribunal Constitucional muy politizado, abrumado por una carga y responsabilidad excesivas, obligado a resolver por la puerta de atrás papeletas que nuestros representantes políticos no estaban dispuestos a asumir de frente. En cualquier caso, no tiene mucho sentido en un Estado federal que las competencias de los Estados federados se fijen en las Constituciones de esos Estados (en nuestro caso en los Estatutos de Autonomía) y no en la Constitución federal.

El natural resultado de todo ello es una situación de caos que ha generado una comprensible retahíla de agravios entre el Estado y las CCAA en el que resulta difícil decidir en cada caso quién tiene razón. Hoy en día todos los expertos coinciden en que ha llegado el momento de poner orden, no solo para salir al paso de la confusión, ineficiencia, conflictividad (tanto política como jurídica) y desperdicio de recursos que algo así implica, sino porque nuestra organización territorial y su correspondiente financiación constituye uno de los obstáculos fundamentales para transitar de un Estado clientelar como el que tenemos en la actualidad a otro moderno, homologable al de las democracias más avanzadas. El conflicto, las duplicidades y el descontrol normativo y presupuestario integran el caldo de cultivo idóneo para tejer y consolidar las redes clientelares que han apuntalado a nivel territorial nuestro sistema partitocrático. En esto tampoco constituimos ninguna singularidad. Como explica muy bien Fukuyama, allí donde el fenómeno democratizador surgió de manera simultánea a la propia formación del Estado o a su diseño sustancial, el clientelismo ha hecho acto de presencia.

En su programa de reforma constitucional el PSOE apuesta decididamente por el federalismo, pero lo cierto es que decir esto es decir poco porque, quiera admitirse o no, España ya es un Estado de corte federal. Lo que necesitamos es precisar su diseño. En este sentido y entrando en detalle, el PSOE propone (yendo a lo sustancial):

1.- Racionalizar, clarificar y completar el sistema de distribución competencial, incluyendo la delimitación, al máximo posible, de los ámbitos respectivos en las competencias compartidas y enunciando de manera precisa los títulos competenciales de carácter horizontal del Estado.

2.- Reconocer las singularidades de distintas nacionalidades y regiones y sus consecuencias concretas: lengua propia; cultura; foralidad; derechos históricos; insularidad; ultraperificidad; organización territorial o peculiaridades históricas de derecho civil.

3.- Atribuir al Estado la garantía de la igualdad de todos los españoles en sus condiciones básicas de vida, en el disfrute de los servicios básicos esenciales, en el ejercicio de los derechos y libertades y en el cumplimiento de los deberes, así como la igualdad en el territorio en el que se resida.

4.- Establecer los elementos fundamentales del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas conforme a los principios de certeza, estabilidad, y equilibrio en el reparto de los recursos públicos y los de autonomía financiera, suficiencia, corresponsabilidad, coordinación, solidaridad y equidad interterritorial.

Sin utilizar exactamente el término y pese a la ambigüedad de la propuesta, parece que el PSOE se apunta a cierto federalismo “asimétrico”. Por un lado quiere clarificar, lo cual está muy bien, pero por otro parece apostar por reconocer diferentes techos competenciales entre las CCAA en función de ciertas particularidades (sin perjuicio de reconocer al Estado capacidad de intervención para igualar condiciones de vida). Efectivamente, la expresión “reconocer sus consecuencias concretas” no tiene otra lectura. Entre dichas peculiaridades cita la “foralidad” y los “derechos históricos”. Estos son dos términos técnicos que nos remiten al País Vasco y Navarra y que no tienen otro contenido real que el concierto fiscal -ya reconocido- y que de esta manera el PSOE propone mantener. “Lengua propia”, “insularidad”, “ultraperificidad” y “peculiaridades históricas de derecho civil”, remiten a datos objetivos que solo concurren en determinadas CCAA, pero cuyas peculiaridades y consecuencias concretas ya existen en nuestro texto constitucional. Por el tenor de la propuesta parecería que quieren ampliarse. Ahora bien, lo de “organización territorial” y –especialmente- “cultura”, es un verdadero arcano. “Cultura” hay en todas partes y no se entiende muy bien por qué la de unos debe implicar más competencias que la de otros.

En fin, parece que con esta propuesta el PSOE abre la puerta a negociar un trato especial para Cataluña, ya sea fiscal y/o competencial, pero sin que sepa explicarlo adecuadamente, y dándose todo ello un poco de tortas con toda la retórica “federal” que la precede.

Por su parte Ciudadanos (propuestas 23, 24 y 25 de su programa de reforma constitucional) propone clarificar el modelo de distribución de competencias de la forma siguiente (yendo a lo sustancial):

1.- Elaborar un listado de competencias exclusivas del Estado del art. 149 de la CE, excluyendo la posibilidad que hoy permite el art. 150.2 de su transferencia o delegación a las CCAA.

2.- Elaborar un listado de competencias compartidas entre el Estado y las CCAA. La Constitución establecerá las reglas de relación para evitar los conflictos sobre la base de la supletoriedad y la prevalencia de la legislación del Estado.

3.- Incluir una cláusula residual que atribuya el resto de materias a la competencia de las Comunidades Autónomas.

4.- En todo caso, el Estado podrá legislar con eficacia jurídica plena y directa cuando sea necesario para garantizar las condiciones de vida equivalentes en todo el territorio nacional.

5.- La financiación territorial debe garantizar la igualdad básica de todos los ciudadanos con independencia de su lugar de residencia. A tal fin, proponen: a. La elaboración de una cartera de servicios cuya garantía estaría constitucionalmente respaldada por la financiación del Estado. b. El compromiso a favor de la armonización fiscal de ámbito europeo que elimine excepciones territoriales (en definitiva, el concierto vasco y navarro). c. Mientras ello ocurre, al menos es necesario revisar el actual sistema del cupo. Se debe hacer un cálculo razonable de la contribución vasca y navarra a la Hacienda estatal con el fin de evitar desigualdades. d. Las Comunidades que deseen incrementar los servicios prestados respecto de los garantizados podrán, en virtud del principio de responsabilidad fiscal, sufragarlos mediante el incremento de las cargas tributarias que recae sobre los ciudadanos que serán los que, en última instancia, deberán valorar la conveniencia de tales incrementos.

Si examinamos el texto con detalle veremos que lo que propone (aunque la verdad es que podía haber sido un poco más preciso) es atribuir una gran competencia residual de carácter general a las CCAA, no solo por la citada clausula residual, sino por la distribución que hace de las competencias compartidas, que me parece lo más interesante de todo. En la actualidad, en materia de competencias compartidas vivimos en la total confusión derivada de la imposible convivencia entre una supuesta legislación básica atribuida al Estado y una de desarrollo a las CCAA. Eso no es compartir, sino repartir (mal). Como ocurre en el resto de los países federales, en el ámbito de las competencias compartidas las CCAA deberían poder legislar con completa libertad. Simplemente se atribuye al Estado la posibilidad de intervenir en supuestos excepcionales (tal como ocurre en Alemania, por ejemplo) para asegurar la creación de condiciones de vida equivalentes en todo el territorio nacional cuando esta equivalencia se encuentre en peligro, o para salvaguardar el mantenimiento de la unidad jurídica y económica, garantizándose la prevalencia de su legislación en estos casos. En otros, por el contrario, su legislación queda subordinada a la autonómica allí donde exista (así cuando se establezca una legislación estatal para aquellas CCAA que no hayan decidido legislar sobre una determinada materia). De ahí los términos de “supletoriedad” y “prevalencia” utilizados en el programa, que a primera vista podrían parecer un poco crípticos.

A la vista de ello no termino de entender bien la crítica que hace Roger Senserrich a esta propuesta en un post publicado en Politikon bajo el título “Arreglando el problema equivocado”, al señalar que no se necesita tanto la claridad como el blindaje de las competencias autonómicas. Pienso que el programa de Cs atiende perfectamente a esta cuestión, porque “claridad” aquí no es solo sinónimo de “comprensibilidad”, sino también de “orden” (en su tercera acepción de regla para hacer las cosas).

Como coinciden todos los expertos y también el propio Tribunal Constitucional, la idea de asimetría está embebida en el propio concepto de autonomía, sin duda alguna. Si nuestro Estado es autonómico, nuestro Estado es asimétrico. Pero Cs solo la admite como cuestión de posible resultado y no de principio, a diferencia del PSOE. Ambos programas prevén instrumentos para evitar que esa asimetría pueda llegar a ser excesiva, reconociendo mecanismos de intervención del Estado que, parece, deberían ser más intensos del que ahora mismo le atribuye el art. 149.1.1. Pero mientras Cs admite que todas las Comunidades puedan llegar –asumiendo cada una el coste de su financiación-  hasta el tope que la Constitución les permite (reconociendo así una sustancial igualdad de partida), el PSOE parece admitir la posibilidad de precondicionar ese tope ya de entrada. Por último, no se precisa de manera específica qué materias exactamente se van a incluir en cada una de las listas, exclusivas y compartidas, aunque realmente un buen sistema de competencias compartidas y de intervención del Estado para atender desigualdades reduce la importancia de esta cuestión.

Por su parte, el programa de Podemos es bastante parco en esta materia, ventilando la cuestión en solo dos párrafos. En el primero (propuesta 277) se centra en el derecho a decidir, pero no termina de rematar con claridad. Propone abrir un debate sobre la materia y sobre las experiencias del Reino Unido y Canadá, pero no nos indica cuál va a ser su postura en ese debate, lo cual me parece un poco sorprendente. En cualquier caso resulta interesante que gracias a Podemos se plantee en campaña electoral una discusión política en torno a una posible reforma constitucional con la finalidad de dar cabida en nuestro país a una Ley de Claridad a la canadiense, que, por cierto, no es meramente permitir un referéndum de independencia, sino algo mucho más complejo, como hemos analizado en este blog en infinidad de ocasiones.

El segundo párrafo (propuesta 279) se refiere a la financiación, pero la verdad es que está lleno de vaguedades. No obstante, en alguna intervención Pablo Iglesias ha defendido la subsistencia del concierto vasco y navarro, aunque recalculado, parece.

Indiscutiblemente, todas estas cuestiones terminarán sobre la mesa en una negociación post electoral, que necesariamente debe incorporar a la mayor parte de los partidos nacionalistas. Pero incluso a los independentistas que no quieran participar, una buena oferta de reforma constitucional en este ámbito (es decir, un buen coctel de propuestas) les podría dejar bastante descolocados. Sencillamente porque podría ser atractiva para parte de sus potenciales electores. Veremos si existe el talento y la habilidad suficiente para ello.

 

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

5.- ¿Qué hacemos con el Senado? 

6.- El gobierno de los jueces

 

 

Reproducción post en Lawyerpress: Independencia y nombramientos en el Poder Judicial ¿qué hacemos con el Consejo General del Poder Judicial?

Hace menos de un mes tuve ocasión de participar en una mesa redonda organizada conjuntamente por la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial y la Fundación ¿Hay Derecho? sobre los nombramientos en la carrera judicial, a la que, lamentablemente, no acudió ningún representante del Consejo General del Poder Judicial a dar su punto de vista sobre tan importante cuestión. Por esa razón, y puesto que recientemente el propio CGPJ ha realizado una encuesta de satisfacción a jueces y magistrados que puede encontrarse en su página web en la que se  pregunta, entre otras cuestiones, por su grado de satisfacción con la labor del CGPJ, muy en particular en relación con los nombramientos en la carrera judicial. Teniendo disponibles estos datos que hablan por sí solos me pareció que lo más adecuado era ponerlos de manifiesto y abstenerme de dar una opinión –necesariamente menos informada- sobre el funcionamiento del actual CGPJ

Pues bien, el 67% de los jueces y magistrados en activo considera que en los nombramientos que realiza el CGPJ no prevalecen criterios de mérito y capacidad. Tan sólo el 6% piensa que mérito y capacidad son los criterios aplicados en dichos nombramientos. Por otra parte, un 27% no sabe o prefiere no contestar a esta cuestión. Este estado de opinión es mayoritario en todos los casos, si bien se observa que se encuentra más acentuado entre los hombres (70%) y los jueces y magistrados con mayor edad y años de experiencia. Si analizamos esta cuestión desde la perspectiva de los distintos órganos judiciales, se puede comprobar que la opinión de que en los nombramientos realizados por el CGPJ no prevalecen criterios de merito y capacidad, se acentúa entre los jueces y magistrados de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo (79%) y los del Tribunal Superior de Justicia (77%).

No parece además que la nueva organización del Consejo merezca tampoco la aprobación de los encuestados. Entre los jueces y magistrados que conocen el nuevo modelo de organización del Consejo (49% del total), hay una valoración mayoritariamente negativa (mal + muy mal). El 54% de dichos jueces y magistrados valoran el modelo mal o muy mal, frente a 12% que lo hace en términos positivos (bien + muy bien). Una cuarta parte mantiene una opinión neutra al respecto.

En cuanto a las funciones de defensa por el CGPJ de la independencia de los jueces, una de sus labores fundamentales, el 75%% de los jueces y magistrados en activo cree que actualmente el CGPJ no defiende de manera suficiente y adecuada la independencia. Se trata de una opinión generalizada, que se mantiene por encima del 70% independientemente de la edad, el sexo, la antigüedad o el órgano de pertenencia. El 7% considera que sí lo hace, mientras que el 18% no sabe o prefiere no contestar

El 27% de los jueces y magistrados en activo considera que el CGPJ cuenta con mecanismos y procedimientos adecuados para defender la independencia judicial de manera adecuada, lo que representa 20 puntos porcentuales menos de quienes piensan que actualmente defiende de manera suficiente y adecuada la independencia judicial.

En cuanto al resto de las funciones que realiza el Consejo (formación, escuela judicial, etc) lo cierto es que según esta encuesta predomina el desconocimiento del Consejo (61%) y de sus actuaciones (58%), la mayoría de los jueces y magistrados en activo conceden poca o ninguna importancia al papel del CGPJ en su trabajo cotidiano. Por el contrario, algo menos de un tercio de los jueces y magistrados considera su papel muy o bastante importante. Las variaciones más relevantes respecto a la importancia otorgada al papel del Consejo y su influencia en la labor diaria de jueces y magistrados, la encontramos en función del órgano donde desarrollan su labor. En todos ellos predomina una valoración negativa respecto a la importancia que juega el CGPJ, pero es en los Juzgados de Primera Instancia donde en mayor medida (63%) se registra dicha opinión. Por el contrario, en los Juzgados de lo Penal y el Tribunal Superior de Justicia, es donde en mayor medida se reconoce la importancia de la labor del Consejo (36%)

La comparación con lo que contestan los jueces de otros países de nuestro entorno a preguntas similares (en encuesta también disponible en la estupenda web del CGPJ relativa a informes de la Red Europea de Consejos de Justicia) es sencillamente demoledora. Aunque solo han contestado a la encuesta un número relativamente bajo de jueces (el 23%) las contestaciones son muy preocupantes.

A la pregunta de si ha estado sometido durante los dos últimos años a alguna presión inadecuada, los jueces españoles son los que más responden en sentido afirmativo después de los de Albania y Letonia y por delante de países del Este como Bulgaria o Serbia y lejos de los países nórdicos y del Reino Unido. Las cosas mejoran un poco cuando se preguntan por jueces que reciben sobornos, pero aún así hay que tener en cuenta que mejoran también en el resto de los países y que de nuevo España se acerca a los países del antiguo Telón de acero.  Lo mismo sucede con respecto a la pregunta de si ha sido objeto de algún procedimiento disciplinario motivado por la forma en que han resuelto un asunto; aunque aquí las respuestas de los jueces italianos también los incluyen en este grupo de países o con las referentes a la de si sus decisiones se han visto afectadas por reclamaciones o amenazas de reclamaciones tendentes a exigirles responsabilidad patrimonial.

Este es el panorama, que en mi humilde opinión refleja con contundencia el fracaso del actual sistema de gobierno de los jueces.  Sin necesidad de explayarnos sobre las posibles causas, creo que lo que urge es sentarse a debatir un nuevo modelo en el que las contestaciones a esta encuesta cambien sustancialmente. En este sentido, ha irrumpido en el debate público la rompedora propuesta del partido político Ciudadanos, que opta por su supresión y su sustitución por un órgano de carácter unipersonal nombrado por el Congreso por una mayoría cualificada entre personas que en ningún caso hayan tenido vinculación o cargos en un partido político. Lógicamente este drástico cambio de modelo exige una reforma constitucional, mientras que otras propuestas de reforma han ido en la línea de modificar sencillamente la LOPJ, manteniendo idéntico el art.122 de la Constitución, lo que supone una diferencia significativa.

Pero me parece que el debate se ha centrado en exceso en ese punto (12 Vocales o 1 superpresidente), y no en el que a mi juicio resulta crucial: la supresión de las facultades discrecionales del antiguo CGPJ, que son las que al fin y al cabo han dado lugar básicamente a los problemas de politización; hablamos sencillamente de la capacidad de condicionar la carrera profesional de un Juez o maigstrado. Efectivamente, se trata de evitar que exista la capacidad de hacer favores (o de negarlos) a partir de la política de nombramientos discrecionales de los más altos puestos de la carrera judicial, de evitar la posibilidad de “presionar” de forma directa o indirecta desde las inspecciones o con la tramitación de expedientes disciplinarios, de acabar con la política de subvencionar a las Asociaciones judiciales (aunque es cierto se ha empezado a poner coto a una situación en el que estas Asociaciones llegaban a tener superávits gracias a las generosas subvenciones percibidas). Se trata en definitiva de eliminar ámbitos de discrecionalidad que en ocasiones se acercan  peligrosamente a los de arbitrariedad. Me parece que un órgano de gobierno de los jueces configurado de manera muy distinta, donde las responsabilidades que hay que asumir son mayores que las ventajas que se pueden conceder tiene posibilidades de sortear los problemas del modelo actual.

Conviene no olvidar que la responsabilidad colegiada es siempre, por definición, más difícil de determinar y de exigir y que el reparto por cuotas es más sencillo cuantos más puestos hay que repartir. En todo caso, me parece que lo esencial de este interesante debate es que por fin se ponga encima de la mesa el grave problema que supone tener un órgano de gobierno de los jueces en el que no confían no ya los ciudadanos, sino los propios jueces. Las respuestas a la encuesta son inequívocas.

 

 

 

 

El Interés Casacional Objetivo y la cuestión de la admisión en sede casacional

La determinación de la concurrencia o no del «interés casacional objetivo»(ICO) en el nuevo recurso de casación en materia contencioso-administrativa introducido por la disposición final tercera de la LO 7/2015, de 21 de julio (en vigor a partir del 22 de julio de 2016)  se articula merced a dos vías claramente diferenciadas: con el establecimiento, en primer lugar, de una relación no exhaustiva de nueve circunstancias que, en caso de concurrir  alguna de ellas en la resolución impugnada, la Sala deberá apreciar motivadamente que su presencia despierta un ICO (art. 88.2) Y, en segundo término, mediante la configuración de un sistema de presunción legal de existencia de ICO, que deviene iuris tantum en los supuestos establecidos legalmente (art. 88.3).

El primer itinerario procesal atribuye a la Sala Tercera la facultad de apreciar la concurrencia de este concepto jurídico indeterminado cuando, en primer lugar,  fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido (88.2.a.) En otras palabras, se recupera por la vía de la absorción el recurso de casación para la unificación de doctrina el cual, es formalmente derogado por la reforma, pero virtualmente invocable merced a este primer supuesto. Esta misma técnica legislativa es empleada en el siguiente apartado (88.2.b) e incluso en el quinto (88.2.e) -incrementándose hasta el paroxismo el empleo de conceptos jurídicos indeterminados [interpretar y aplicar aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional]-, trasunto del también periclitado recurso de casación en Interés de Ley.  En cuanto a la exigencia de que la resolución impugnada afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender al caso objeto del proceso (88.2.c), no se trata más que del negativo de la causa de inadmisión contemplada en el vigente artículo 93.2.e) LRJCA. El cuarto supuesto que relaciona el art. 88.2 es especialmente interesante habida cuenta del debate jurídico que, tanto a nivel constitucional (STC 119/1998, de 4 de junio) como supranacional se ha instalado en torno a la procedencia o no de revisión de las decisiones denegatorias de elevar consultas prejudiciales (STEDH de 15 de septiembre de 2015, asunto Renard y otros v. Francia (demanda nº. 3569/12, 9145/12, 9161/12 y 37791/13). La letra f) del art. 88.2 LRJCA permite asimismo a la Sala apreciar la existencia del ICO cuando la resolución impugnada interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial, lo que se traduce en la incorporación, como bien apunta Lozano Cutanda, de una forma de control sobre la decisión de los órganos judiciales acerca de la concurrencia o no de un «acto claro» o «acto aclarado» – STJUE de 6 de octubre de 1982. C- 283/81 (soc. CILFIT c/Ministero della Sanitá), en Rec, 1982.-, que haga innecesario el planteamiento de una cuestión prejudicial para desplazar derecho nacional en aplicación directa de directivas europeas. Ríos de tinta jurisprudencial se vertieron para justificar la impugnabilidad «en todo caso» de aquellas sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaraban nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general. Ahora, ese rasgo no las hace merecedoras del mismo status de impugnabilidad automática, sino que se somete igualmente al criterio discrecional de la Sala. Tras considerar igualmente susceptibles de suscitar ICO aquellas resoluciones que resuelvan un proceso en que lo impugnado fuere un convenio celebrado entre Administraciones públicas, la relación, insistimos, no exhaustiva, se cierra con los supuestos que hubiesen sido dictados «en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales», poniéndose de nuevo de manifiesto la naturaleza acentuadamente restrictiva del nuevo recurso de casación, no en vano, esta materia, que hace en todo caso  recurrible en apelación a toda sentencia dictada por lo juzgados de lo contencioso-administrativo (art. 81 LJCA) en la que se sustancie la protección de derechos fundamentales, en cambio, no va a operar ni siquiera como presunción de que concurre interés objetivo para la admisión del recurso de casación.

Al lado de este primer grupo de circunstancias de carácter no cerrado, el legislador fija en el siguiente apartado, ahora sí, un tasado conjunto de circunstancias que sirven para presumir la existencia de ICO, de modo que su sola presencia en la resolución impugnada la convierte en admisible, con la única excepción de las letras a), b) y e), en cuyo caso la presunción iure et de iure se convierte en iuris tantum, al poder la Sala inadmitir el recurso por auto motivado cuando aprecie que el asunto carece manifiestamente de ICO para la formación de jurisprudencia.  A sensu contrario, cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente y en aquellos supuestos que resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, su recurribilidad será indefectible, siempre y cuando, hubieran sido observado las formalidades contempladas en los artículos 89 y siguientes de la Ley, que no son en modo alguno eludibles aun cuando el ICO venga impuesto ex lege.

Es fundamental subrayar que la invocación efectiva de cualquiera de estas causas no cumple la misma función del actual régimen motivacional del art. 88 LJCA, pues la correcta cita formal de una causa de interés casacional objetivo no determinará de manera automática la admisión del recurso. Se trata de una carga procesal de parte para hacer posible el juicio objetivo sobre la conveniencia de que la Sala siente jurisprudencia sobre una cuestión o precepto, pero en última instancia será el Tribunal quien, según su propio criterio seleccionará los asuntos que objetivamente deben dar lugar a una sentencia casacional. En slang jurídico-procesal norteamericano: certworthy cases o, traducido, asuntos certiorables o casacionables. Como señala cínica pero certeramente  la abogada, escritora y editora Lisa Paddock en su libro Supreme Court for Dummies (2002) «La verdadera razón para que una petición de certiorari progrese no radica en aspectos jurídico procesales. La clave está  en presentar tu caso en el entorno adecuado; y para ello es imprescindible que en tu esquina haya alguien que conozca cómo hacer que los Justices «quieran» oír tu caso».

En cualquier caso, sería un error hacer descansar el buen funcionamiento de una alta magistratura únicamente en su mecanismo de admisión. Factores exógenos como los derivados de la acción política y su derivación legislativa, la solvencia jurídica de las resoluciones recurribles o la calidad y cantidad de la abogacía litigante, junto con otros de naturaleza endógena como la propia actitud de la magistratura frente al nuevo modelo, la solidez y coordinación con su cert pool, el necesario rigor literario de las resoluciones o el manejo de la propia doctrina, son elementos ineludibles que deben concurrir en toda sede casacional.

 

 

Seguimos con el debate: La investigación de los delitos ¿para el Juez o para el Fiscal?

Si todavía no les han acabado de convencer los poderosos argumentos de mi amigo Eloy Velasco, Magistrado de la Audiencia Nacional a favor de mantener la investigación de los delitos en manos de los jueces, me aventuro a exponer las razones por las que creo que la investigación de los delitos ha de ser atribuida a los fiscales.

El gran inconveniente del Juez de Instrucción es que se trata de un juez que tiene una misión diferente de la que tiene que tener un juez: no es un árbitro entre partes sino que busca esclarecer hechos delictivos, identificando a los posibles responsables y recopilando las pruebas necesarias para que más adelante las acusaciones puedan ejercer su función.  Esa posición le coloca en situación objetiva de conflicto con el investigado, porque es claro que en la investigación no todo el mundo busca lo mismo: el juez (y el fiscal) pueden tratar de averiguar la verdad de lo ocurrido, pero otras partes investigadas o investigadoras pueden tener otros intereses.    Esa situación de conflicto entre un juez y un investigado desequilibra el proceso entero y lo priva de garantías: ha habido quien ha calificado al Juez de Instrucción como un auténtico mutante procesal: es juez, pero actúa como parte.    Y además resulta que en España quien debe garantizar que no se vulneren los derechos del investigado es precisamente quien está en conflicto con él en la búsqueda de la verdad.   Puede tomar medidas extraordinarias contra el acusado, puede declarar secretas las actuaciones, puede asimismo registrar su domicilio u oficinas o intervenir sus comunicaciones.     Nos hemos acostumbrado a que eso sea normal, pero no hay país en Europa donde esa mentalidad no esté en revisión.   El Juez no puede ser investigador porque se convierte en parte; el juez ha de ser siempre un árbitro entre partes enfrentadas.

Por ello se ha evolucionado para conferir la investigación de los delitos al Ministerio Fiscal.  No porque sea un capricho, sino porque en medio mundo se considera que ello es más garantista para los derechos del investigado y además mucho más eficiente.   Debemos recordar que según la Memoria del CGPJ, este año, hay más de 800.000 asuntos penales en investigación, es decir, que el sistema no parece funcionar fluidamente.   La razón es que el proceso penal no está bien diseñado en España y hay que pensar en cambiarlo: es preciso eliminar la investigación de los delitos de forma contradictoria, y si se hace así obviamente hay que poner un plazo a las investigaciones y garantizar que no haya filtraciones ni juicios paralelos; hay que atribuir a una parte -al fiscal- la investigación de los delitos bajo la supervisión de un Juez de Garantías, ese si árbitro entre posiciones enfrentadas (la del fiscal y la del acusado).  Ese Juez solo ha de tener una misión: vigilar que la investigación se conduzca de manera acorde con los principios de un juicio justo.    Debo señalar que la Constitución no atribuye a los jueces la potestad de investigar, sino tan solo de juzgar y hacer cumplir lo juzgado (art. 117), es decir la misión que les es propia y esencial.   Pretender que “juzgar” es resolver sobre lo que el propio juez ha hecho en la instrucción parece un tanto excesivo.   Además, el poder sin contrapesos del Juez de Instrucción determina ocasionalmente abusos de difícil reparación y en todo caso, ello es debido al problema principal, el desequilibrio entre quien investiga y el investigado, sin un árbitro controlando al investigador.

Por el contrario, el activo fundamental del Juez de Instrucción es su independencia (necesaria para ser imparcial y ser visto como imparcial), de la que carece la Fiscalía, que está de manera demasiado evidente en la órbita del Poder Ejecutivo.  Pero si se analiza la cuestión un poco más se verá que la mayoría de los asuntos en los cuales el poder político puede llegar a tener interés se residencian en Tribunales sobre los que recae la sospecha de politización debido a la elección partidista de sus titulares (Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia) por un órgano extremadamente politizado que es el órgano de gobierno de los jueces.  El poder político, por la vía de los aforamientos, no ha querido dejar al azar que los asuntos que puedan afectar a ciertas personas recaigan en Tribunales ordinarios.   Por ello mantiene los aforamientos, por ello mantiene al CGPJ politizado y por eso designa cada vez con mayor evidencia a jueces “afines” en puestos claves de la jurisdicción.   En la inmensa mayoría de los casos, sin embargo, al poder político le es indiferente de manera absoluta lo que pueda llegar a ocurrir en los mismos, por lo que ni la Fiscalía ni los Juzgados sufren la menor de las presiones, ni directas ni indirectas.   Es decir, que en los casos “calientes” la Fiscalía está bajo sospecha, pero los Tribunales también.

No puedo desconocer ni infravalorar el papel fundamental en la lucha contra la corrupción en España de los jueces de instrucción.  Al contrario, debo hacer un reconocimiento público porque en muchos casos han sido valladares contra los atropellos, contra los abusos del poder, contra la pretensión de arbitrariedad.   Pero podrían alcanzarse mejores resultados, con mayores garantías para los investigados, con menor coste, con mayor eficacia, con menores tiempos de investigación y con mayor transparencia, cambiando el proceso penal.   Atribuyendo la misión de investigar a los Fiscales; despolitizando la Fiscalía (no es una maldición bíblica ineludible que la Fiscalía esté vinculada al Gobierno, hay formas de diluir esa proximidad); despolitizando el CGPJ; creando la figura de los Jueces de Garantías; eliminando aforamientos; y haciendo posible que la Justicia en España sea ejemplar y respetada, sea creíble, sea rápida y sobre todo igual para todos.    Eso sería bueno para todos, y también naturalmente para los jueces, porque siempre serán los jueces quienes hagan finalmente Justicia a través de sus sentencias.

 

Regulación energética: La cordura extraviada en la formulación administrativa

En innumerables ocasiones, ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, que tanto los preámbulos como las memorias de normas que limitan de alguna manera derechos de los ciudadanos, olvidan con demasiada ligereza sus debidas justificaciones, amparándose sus autores en la claridad que les habilita la discrecionalidad administrativa y olvidándose de las sombras que les provoca la posible arbitrariedad de su actuación. Traigo a consideración algunas ideas sobre la toma de decisiones en la pléyade de normas energéticas que ha surgido a lo largo de esta legislatura, y que buena parte de ellas, ha tenido un contenido muy agresivo contra derechos, o expectativas de derechos (no entraré en esa polémica ahora), en manos de los operadores de energías renovables en general, y muy particularmente, contra los más pequeños operadores titulares de la tecnología fotovoltaica. Los observadores directos del proceso, hemos podido contemplar con pasmo, la práctica legislativa del ejecutivo en el nuevo sistema retributivo de las plantas renovables. Así descubrimos acontecimientos tan cuestionables como:

  1. la aprobación en verano de 2013 por la extraordinaria y urgente vía del Decreto Ley (RDL 9/2013) una norma que no tuvo virtualidad real hasta un año después (quizás no era tan urgente);
  2. una licitación millonaria por procedimiento secreto y de urgencia de dos consultoras externas que habrían de sustentar los nuevos mecanismos de retribución y que finalmente o no entregaron su informe (por motivos que no han trascendido oficialmente), o lo hicieron tiempo después de aprobada la norma;

iii. una justificación normativa bastante deficiente, replicando reiteradamente los mismos argumentos sin hacer especiales esfuerzos de explicación de medidas tan lesivas[1];

  1. la plasmación de un número inenarrable de conceptos jurídicos indeterminados que germinaban en cada párrafo de las normas, o un exceso irracional de Disposiciones Adicionales, Transitorias y Finales, cuestionado incluso por el propio Ministerio de Administraciones Públicas);
  2. y la ocultación hasta la extenuación[2] en los expedientes administrativos de los procesos judiciales contra las mismas, de las fórmulas de cálculo de los parámetros retributivos.

En realidad, no se trata ahora de hacer valoraciones políticas de si fueron decisiones adecuadas o no (ya lo ha hecho –en favor de las renovables- la Comisión Nacional de la Energía en el Informe 18/2013[3]). Lo único que traigo a juicio es que muchas de las normas que se han conocido como “reforma eléctrica” no han sido debidamente justificadas, pues a los efectos de cubrir el expediente “cortan y pegan” la inocua literatura de normas anteriores, sin razonar debidamente si tan agresivas medidas contra un grupo concreto de ciudadanos, era la única forma de resolver el problema. Nunca el Legislador se ha tomado la molestia de hacer mención a si existían otras opciones por las que decantarse a la hora de modificar las retribuciones de los operadores más pequeños. Como explicaré, esta omisión reiterada puede ser considerada por nuestro Tribunal Constitucional como arbitraria y por tanto, prohibida. El artículo 9.3 de la Constitución establece con claridad la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Los Tribunales de Justicia impedirán que la Administración sostenga interpretaciones arbitrarias de las normas (sentencias del Tribunal Constitucional 219/1989 y 93/1992) o resoluciones abiertamente discriminatorias (Tribunal Supremo de 19 de junio de 2002).

Como dice expresivamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 151/1986, “a la luz de lo indicado ha de concluirse que a lo largo del procedimiento administrativo los ciudadanos han sido objeto, efectivamente, de un trato desigual respecto a otros en situación similar, sin que se haya razonado o justificado el por qué de esa desigualdad (…). Pues no resulta admisible -ni por tanto debe considerarse justificativo de la desigualdad- que la Administración elija libremente a quiénes aplicar y a quiénes no aplicar la normativa vigente, actuación está vetada por la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 de la Constitución”. Y, tratándose del enjuiciamiento de una norma con rango legal, según el Tribunal Constitucional, la misma será arbitraria cuando engendre una discriminación. Así, en su Auto número 123/2009, de 30 de abril, el Tribunal Constitucional señala que “este Tribunal ha reiterado, en lo que se refiere al principio de interdicción de la arbitrariedad del legislador (artículo 9.3 CE), que la calificación de “arbitraria” dada a una Ley exige una cierta prudencia, toda vez que es la “expresión de la voluntad popular”, por lo que su control de constitucionalidad debe ejercerse sin imponer constricciones indebidas al Poder Legislativo y respetando sus opciones políticas, centrándose “en verificar si el precepto cuestionado establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aún no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias” (STC 45/2007, de 1 de marzo, F. 4)“.

Este mismo criterio lo sostiene el Tribunal Constitucional en sus Sentencias números 239/1992, de 17 de diciembre; 233/1999, de 16 de diciembre; 104/2000, de 13 de abril; 120/2000, de 10 de mayo; 96/2002, de 25 de abril; y 242/2004, de 16 de diciembre. Parece claro, pese a la literalidad del Legislador no se le debe de permitir tomar decisiones que restrinjan derechos de los ciudadanos si no está en capacidad de justificar adecuadamente dichas restricciones. Reconocemos que esta circunstancia, si bien ha sido debatida a menudo por la doctrina, resulta extraordinariamente difícil de objetivar para el enjuiciamiento de un Tribunal. Pero, ¿qué pasa cuando sí se hace? En alguno de los procesos que se está dirimiendo contra aquellas normas, se evalúa la idoneidad de la justificación que el legislador le ha dado al RD 413/2014 y a su Orden de aplicación, así como el hecho cierto de que aquellas normas no reflejan la existencia de otras opciones menos lesivas (conocidas por la propia administración).

Así, mediante el que ya se conoce como INFORME FABRA[4], (elaborado por el que fuera Delegado del Gobierno en la explotación del sistema eléctrico, Presidente de la Oficina de Compensaciones Eléctricas, Consejero de ENDESA, Presidente de Red Eléctrica de España SA y Vocal Consejero de la Comisión Nacional de la Energía) uno de los recurrentes señala que “el Informe de la Comisión Nacional de la Energía CNE de 20 de mayo de 2008 sobre la propuesta de revisión de la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2008 refleja con claridad que la principal responsabilidad de la brecha entre precios y costes del mix energético recae en la generación de las centrales nucleares e hidroeléctricas” (a las que les identifica márgenes sobre sus costes remanentes de hasta un 227% y un 600 % respectivamente). Dicho informe pone de relieve que “en ninguna de las normas que configuran la conocida como Reforma Eléctrica, consta que el legislador haya tomado en consideración otras alternativas que hubieran tenido igual o mayor efecto sobre los objetivos intensamente proclamados, a saber, las reiteramos: la estabilidad financiera del Sector Eléctrico y de la moderación de los costes de la electricidad que gravan las rentas de las familias y la competitividad de la economía”. (…) Pese a la relevancia de la incontrovertible realidad de la sobre remuneración de las tecnologías nuclear e hidráulica como causa fundamental del actual déficit de tarifa, ninguna de las consideraciones antedichas aparece en el análisis ni en motivación alguna de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre ni en el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio que la precedió, ni tampoco en el RD 413/2014, de 6 de junio, ni para tomarse en consideración –al menos en alguna medida- ni para ser descartado, impidiendo así el enjuiciamiento sobre la licitud o ilicitud o cualquier otro tipo de ponderación sobre la afectación de las mencionadas normas a los sujetos con intereses afectados, derechos restringidos y expectativas frustradas”.

Entendemos que sus reflexiones tienen extraordinario interés. Con apoyo de los informes del organismo regulador (CNE), objetiva el informante que las principales disfunciones de las retribuciones a los operadores energéticos del país que generan el déficit tarifario, ni siquiera son mencionadas por los preámbulos ni por las memorias de las disposiciones que se ponen en cuestión en este proceso. Insisto en que no se trata de valorar si el legislador ha tomado el camino correcto modificando los sistemas retributivos de los operadores de menor dimensión, si no que no se le ha ocurrido tomarse la molestia de reflexionar públicamente sobre si existían otras alternativas –conocidas claramente por operadores, doctrina y administración- que pudiesen resolver el problema del déficit sin afectación a una globalidad tan significada de personas (y derechos). Podemos encontrar referencias en el Derecho comparado sobre la inviabilidad de los cambios sorpresivos no explicados adecuadamente.

La Resolución 3556 del Tribunal Supremo Administrativo de la República de Bulgaria de 13 de marzo de 2013, decía: “En la resolución impugnada no se han expuesto los criterios objetivos en la determinación de los precios y su determinación no se ha realizado de manera transparente, tal como tampoco se han presentado las pruebas de falta de determinación discriminatoria en comparación con otros precios de acceso a las redes. (…) En los motivos de la resolución se ha indicado que se han «calculado como parte correspondiente de los precios preferenciales determinados por la comisión para la producción de energía eléctrica de fuentes renovables, considerando la magnitud y la estructura del precio preferencial y la modificación de los gastos de inversión», pero para los cuales no se contienen pruebas respecto a las dimensiones de la «parte correspondiente» de los precios preferenciales determinados para la producción de energía eléctrica, ni respecto a la magnitud y la estructura de los precios preferenciales y la modificación de los gastos de inversión. En vista de lo expuesto, la presente composición judicial acepta que no existe fundamentación jurídica sustantiva en los precios provisionales determinados por la CEREA para el acceso a las redes de transmisión y distribución para los productores de energía eléctrica de fuentes de energía renovables que usan precios preferenciales”.

Por supuesto se trata de normativas diferentes, pero el proceso de cambio retributivo es análogo. El Supremo búlgaro anula la norma que cambia retroactivamente las retribuciones fotovoltaicas en aquél país porque los nuevos mecanismos no se han realizado de forma transparente, ni se han objetivado, ni fundamentado jurídicamente. A partir de aquí, me parece importante reflexionar apriorísticamente sobre un argumento que ha venido reflejando la Sala Tercera del Tribunal Supremo en muchas de las últimas sentencias sobre la materia energética cuando dice que “cabe significar que el interés público prevalente en la regulación del sector eléctrico es el de garantizar adecuadamente las necesidades de abastecimiento de energía eléctrica que requiere nuestro país, mediante la articulación de un mercado energético competitivo, eficiente y tecnológicamente desarrollado, y, asimismo, satisfacer el derecho de los consumidores al suministro eléctrico en condiciones equitativas, que constituye un elemento esencial del bienestar de nuestra colectividad social[5]. Estoy absolutamente de acuerdo con el Tribunal en dicha afirmación, únicamente creo oportuno hacer alguna valoración sobre si este modelo de actuación contra un grupo de ciudadanos, que nadie se toma la molestia de justificar adecuadamente, es el que conseguirá aquél objetivo.

Dice el Profesor PAREJO ALFONSO[6]: “En la doctrina científica puede tenerse por reconocido que entre las circunstancias económicas que pueden constituir el supuesto de estado de necesidad se encuentran desde luego las determinantes de una situación grave de la divisa o de deuda en la que cabe admitir que el cumplimiento de las correspondientes obligaciones ceda ante el resultado de la pertinente ponderación de intereses. (…) En la hipótesis de incidencia en múltiples sujetos con posible responsabilidad económica por eventuales daños y perjuicios por ellos sufridos –cual ocurre en la hipótesis de la afección de una pluralidad de inversores por las medidas adoptadas en España respecto de la retribución de las unidades de producción fotovoltaica- cabe entonces preguntarse si los referidos daños y perjuicios deben considerarse de forma separada o, por el contrario, conjunta a efectos de la determinación de la concurrencia o no de un estado de necesidad y, en concreto, de su requisito de ser dicha lesión la única alternativa practicable para la evitación del peligro para el interés esencial del Estado, pues solo en la segunda alternativa parece en principio plausible concebir la viabilidad de la invocación del referido estado”. Con extraordinaria clarividencia, el Profesor PAREJO pone el acento en este problema.

La práctica extenuante del ejecutivo legislador de hiperregular sin objetivación real de sus decisiones, más que por vacíos argumentos grandilocuentes repetidos de forma automática, ¿habrá de tener incidencia en la revisión judicial de las normas, cuando estas provoquen impactos realmente significados en los ciudadanos? Entiendo que no puede ser de otra manera, si realmente pretendemos mantener nuestro Estado de Derecho en límites asumibles por un estado democrático. De hecho, concluyo con una reflexión que realiza CASTILLO BLANCO en un reciente y extraordinario trabajo publicado en la Revista Española de Derecho Administrativo[7] sobre la aplicación de las normas del buen gobierno en la administración, cuando dice que si los poderes del Estado (y yo añado, en especial el Poder Judicial) no reparan en la importancia que demanda la actual ciudadanía sobre el opaco actuar legislativo, o aquellos poderes adoptan una actitud defensiva que mantenga la actual situación perennemente, resultará un error de gran calado que impedirá reinvertir la tendencia actual de pérdida de credibilidad en los valores del servicio público en el que nos encontramos. Confío en que alguien devuelva la cordura extraviada.


[1] El Real Decreto Ley 2/2013, se justificaba en que “las desviaciones tarifarias se deben en gran medida a un mayor crecimiento del coste del régimen especial. El RDL 9/2013, ahondaba en el mismo discurso: “las partidas de costes que han contribuido en mayor medida a dicho incremento destacan las primas del régimen especial y las anualidades de déficits acumulados, partidas que se han multiplicado por seis y por nueve respectivamente en dicho periodo. Estas cifras dan cuenta del carácter insostenible del déficit del sector eléctrico y de la necesidad de adoptar medidas urgentes de vigencia inmediata que permitan poner término a dicha situación”. La Ley 24/2013 también dice fundamentarse en “la necesidad de acabar con el déficit de tarifa”. El RD 413/2014: “Es necesario modificar el marco retributivo para evitar el riesgo de retribuciones no adecuadas, ya sea por exceso o por defecto, y minimizar el riesgo de que existan conductas irregulares tendentes a aumentar, por diversos medios, la energía generada para obtener con ello una sobreretribución”. [2] Con reiteradas insistencias de la Sala para que procediesen a su aportación. [3] Página 8. “Es cierto como señala la memoria de la propuesta que las energías renovables reducen el coste de generación en los sistemas aislados pero también reducen el precio del mercado en la península, y por otra parte, que en los sistemas no peninsulares la penetración de estas tecnologías es relativamente inferior que la media peninsular, aunque esto también sucede en algunas Comunidades Autónomas de la península y no se proponen para ellas incentivos adicionales. Las causas de esta menor penetración no están tanto en un recurso relativo inferior sino más bien en unos procedimientos administrativos autorizatorios o de ocupación del territorio más complejos. La CNE considera que el fomento de la generación a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración de alta eficiencia y residuos, debería seguir siendo tratado de manera homogénea en todo el territorio nacional, puesto que estas instalaciones son tan ventajosas en la península como fuera de ella, dado que con ellas se reduce la dependencia energética y las emisiones de CO2 globales, permitiendo además cumplir los compromisos europeos establecidos respecto a estas energías”. [4] http://anpier.org/fileadmin/propietario/04_DOCUMENTOS/5_Ausencia_de_diagnostico_alternativas_no_analizadas_arbitrariedad_y_dis….pdf [5] Entre otras, Sentencia Tribunal Supremo, Sección Tercera de trece de Enero de dos mil catorce. [6] PAREJO ALFONSO, L. El riesgo regulatorio en las energías renovables. ARANZADI 2015. [7] CASTILLO BLANCO, f. “Garantías del derecho ciudadano al buen gobierno y a la buena administración” Revista Española de Derecho Administrativo, Thomson Reuters Número 172.

London calling: El estatuto de los Jueces en el Reino Unido o por qué aquí no suceden casos como el del Juez Yllanes

En Reino Unido, o, más concretamente en Inglaterra y Gales, los jueces, y, en general, los empleados públicos no son funcionarios. Estos últimos días, ha aparecido en la prensa española una serie de propuestas de los partidos políticos en relación a cómo debería configurarse el Poder Judicial para tratar de evitar su gran mal, que no es otro que su politización. Sin embargo, ninguna de estas propuestas supone la supresión de la consideración de funcionario para los jueces, y no seré yo, que soy funcionaria, quien lo proponga. De hecho, yo no vengo aquí a proponer nada, sino a contar cómo se organiza este asunto en Reino Unido, con la intención, eso sí, de extraer alguna conclusión provechosa para la tarea de regenerar nuestras instituciones, en este caso, las judiciales.

Como les decía, en Inglaterra y Gales no existe propiamente una carrera funcionarial en la que un juez “entre” por las categorías más bajas de la magistratura y vaya escalando puestos a los niveles superiores a través de un sistema de promoción por antigüedad y experiencia. Un juez es normalmente un profesional del mundo jurídico, nombrado para un puesto concreto de la judicatura que ha quedado vacante. Dicho puesto se anuncia en publicaciones jurídicas especializadas o incluso en la prensa, exactamente igual que podría ocurrir en el sector privado. Ello no supone que sea del todo imposible la promoción pero lo cierto es que un juez inglés normalmente, cuando es nombrado, no cuenta con expectativas de promoción.

Y ¿cómo se nombra a los jueces entonces en Reino Unido?

El nombramiento de los cargos judiciales corresponde a la Reina, que designa al candidato que se le propone a partir de un proceso de selección, tipo concurso de méritos,  llevado a cabo desde 2005 por la Comisión de Nombramientos Judiciales (Judicial Appointments Commission). Dicha Comisión está formada por 15 miembros, 5 de los cuales son jueces profesionales. El proceso de selección incluye entrevista personal y pruebas prácticas. La Comisión se basa en el mérito del candidato y se hace la selección teniendo en cuenta también su reputación y capacidades intelectuales y comunicativas. Normalmente,  se selecciona a profesionales del derecho formados ya en la práctica, produciéndose el ingreso en el cuerpo judicial a una edad relativamente avanzada. Dicho ingreso se percibe como el reconocimiento del éxito obtenido en el ejercicio de la profesión jurídica realizada.

En las condiciones de nombramiento de cualquier juez profesional en Inglaterra se hace constar que la designación para el cargo lo es hasta el momento de la jubilación de la persona designada, quedando excluido, en principio, la posibilidad de la vuelta a la práctica profesional privada del abogado que ha sido nombrado juez. Ello no quiere decir que un juez no pueda cesar en el cargo. El cese del juez profesional se produce o bien por la renuncia del interesado al cargo, o bien por su destitución. Esta última, en el caso de los jueces de categorías superiores de la magistratura, exige la decisión de la Reina como consecuencia de una moción en este sentido aprobada por las dos Cámaras del Parlamento.

Una vez expuesto muy sucintamente el acceso a los cargos judiciales, así como su nombramiento y cese en Inglaterra y Gales, podríamos extraer alguna conclusión que pudiera resultarnos útil como he dicho antes, para la tarea que parece situarse hoy en primera línea de los programas políticos, la de la despolitización de las instituciones judiciales. Yo voy a citar dos.

La primera conclusión es que en Reino Unido, al no existir carrera funcionarial, no existen “puertas giratorias” en este ámbito: el juez que renuncia a su cargo lo hace para siempre, no existiendo la posibilidad de la “excedencia”. De esta manera, se evitan casos como los que estamos oyendo estos días en España, de jueces que, como dice Victoria Prego, alternan su pasión por la magistratura con su pasión por la política, pasiones, a todas luces, contradictorias.

Quizá no hace falta para ello despojar al juez de su estatus de funcionario, bastaría con impedirle su reingreso en la carrera judicial si durante su “excedencia” ha ostentado algún cargo político. De hecho, parece ser que esta medida es en la que está pensando nuestro Ministro de Justicia.

La segunda, que al estar reglamentadas las funciones de provisión de plazas judiciales (por concurso que responde a principios de mérito y capacidad) y de disciplina (moción de las dos cámaras), se puede disminuir enormemente el peso organizativo del gobierno de los jueces. En nuestro caso, el Consejo General del Poder Judicial podría quedar reducido al mínimo, al no tener que dedicarse a esas funciones (provisión de plazas y disciplina), que han contribuido enormemente a la discrecionalidad y politización del Poder Judicial.

Me parece que son dos ventajas importantes a tener en cuenta. No quiere decir que en Reino Unido la judicatura no reciba críticas. Las recibe, pero en muy pocos casos son relativas a la politización o la falta de independencia de los jueces. Lo que preocupa en relación al sistema de nombramiento de los cargos judiciales es el “elitismo”. El partido laborista ha puesto de manifiesto así en contables ocasiones, que hasta hace pocos años el 80 % de los altos cargos judiciales de Inglaterra eran varones de raza blanca, que habían sido educados en colegios privados y en las universidades de Cambridge y Oxford. Dichas asunto se está tratando de corregir aunque todavía la semana pasada aparecía en The Guardian como noticia del nombramiento para un alto cargo judicial de una mujer asiática. También hace unos días aparecía en prensa la iniciativa del Primer Ministro  Cameron de introducir los Currículums ciegos en los procesos de selección, no sólo para el sector privado sino también para el público, si bien, en este caso, para niveles por debajo de los niveles “senior”.

En todo caso, me parece bastante más fácil corregir esto que nuestras “puertas giratorias”  o el funcionamiento de nuestro Consejo General del Poder Judicial.

Todavía no hay segunda oportunidad para los empresarios que fracasan

El objetivo de la Ley 25/2015, de 28 de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (procedente del RDL 1/2015 de 27 de febrero) es permitir que “una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso a arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de duda que nunca podrá satisfacer”. Así lo dice la Exposición de Motivos de la ley.

Sin embargo, tal finalidad es dudoso que se haya logrado con el texto finalmente aprobado en el que precisamente los empresarios que fracasan padecen una discriminación negativa.

Que el régimen de exoneración de deudas se refiera a todo deudor persona natural hay que aplaudirlo , pero dos aspectos de su regulación perjudican particularmente al empresario.

El primero es que el crédito público no se vea afectado por la exoneración de deudas, algo que perjudica al empresario que es el deudor que suele tener este tipo de pasivo. La exclusión del crédito público es total si el deudor se acoge a un plan de pagos. Si no lo hace, y abona en el concurso el umbral de pasivo mínimo (créditos contra la masa, pasivo privilegiado y el 25% del pasivo ordinario, según los casos), entonces cabrá exonerarse del crédito público ordinario y subordinado (las sanciones, que es lo que precisamente no se exonera en ningún país). El legislador español ha hecho oídos sordos a las recomendaciones internacionales y a lo que sucede en otros ordenamientos que son más generosos en este terreno. Así, el Banco Mundial lo ha dicho con absoluta claridad: excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”.

Dado que para que el deudor consiga una exoneración definitiva de las deudas deben transcurrir 5 años y es imprescindible que haya abonado todas las deudas no exonerables, entre las que figura el crédito público, el resultado es que pocos empresarios conseguirán una segunda oportunidad.

Parece que que como el déficit público de España es controlado por la UE, es preferible que en el activo de las cuentas públicas aparezcan créditos, aunque se sepa que no se van a cobrar. Se favorece una opacidad de las cuentas públicas que nos puede salir muy cara. Ese empresario que fracasa decidirá no entrar en el sistema, mantenerse en la economía sumergida y no iniciará nuevas actividades empresariales con el impacto negativo que ello puede tener en el empleo. El Estado gastará más en subsidios de desempleo y dejará de percibir ingresos porque la economía sumergida no bajará. En fin, creo que el planteamiento no puede ser más erróneo.

Y no se diga que si se exonera el crédito público se estimula el “fraude fiscal”. Esta excusa es “pobre” y carece de fundamento: nunca un empresario que de mala fe deja de pagar sus deudas puede beneficiarse de una segunda oportunidad. Para evitarlo está la regulación del concurso culpable. El moroso profesional no puede acogerse al sistema.

Pero ahí no termina la cosa. En segundo lugar, se ocupa especialmente el legislador de favorecer la exclusión financiera del deudor empresario, dando una publicidad adicional al dato negativo de la insolvencia del deudor, al publicar la exoneración de deudas en el Registro Público concursal. Y por supuesto, sigue sin regular los ficheros positivos de solvencia que está probado favorecen el acceso al mercado crediticio y el abaratamiento de su coste para los buenos pagadores.

Coincidí recientemente en un evento con doña Tameka Montgomery, administradora adjunta de la Oficina de Desarrollo empresarial en la Agencia Federal para el Desarrollo de la pequeña y mediana empresa (SBA), y nos explicó que uno de los objetivos fundamentales es la recuperación financiera del empresario que fracasa. El Estado avala préstamos concedidos por las entidades financieras a estos empresarios. Efectivamente, hay que evitar la exclusión financiera del deudor empresario. La exoneración de deudas debe ser rápida (allí basta un año) y se facilita su acceso al mercado crediticio. Aquí tenemos al empresario cinco años “en barbecho” y nos ocupamos de que nadie le conceda un préstamo en ese periodo de tiempo.

Todo ello hace que sea muy poco apetecible para el deudor empresario acogerse a un régimen de segunda oportunidad. Los concursos de persona física no solo no están aumentando sino que están disminuyendo. Las cifras de concurso del empresario son ridículas 

Seguimos “legislando para la foto” y en la UE ya se han dado cuenta y siguen recomendando  que España mejore el sistema pues los deudores particulares continúan teniendo dificultades para “empezar de cero”.

Está claro que España no ha hecho mucho caso de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014. Sigue sin haber una unificación a nivel europeo en este tema tal y como recientemente se ha denunciado.

Tras el informe que la Comisión Europea publicará en enero de 2016 sobre el grado de adaptación de las legislaciones europeas a la Recomendación, parece que se va a plantear una acción comunitaria en este terreno. Esperemos que así sea porque no parece que aquí haya mucha voluntad política para afrontar de forma valiente este problema. No podemos olvidar que la persona física es la forma predominante en la PYME y el pésimo tratamiento de la insolvencia del empresario persona natural tiene mucho que ver con nuestras cifras del paro.

Si de verdad queremos implantar una segunda oportunidad efectiva, el deudor debe poder recuperarse rápidamente, hay que ser generoso con las deudas que se perdonan y exigente con la conducta del deudor que se beneficia del régimen. Y sobre todo, sentar las bases para evitar la exclusión financiera del empresario que fracasa. Nada de esto se ha hecho y las consecuencias de ello, como siempre, las pagaremos todos.

¡Ay, Derecho! Versión original. Sobre la noticia publicada hoy en El Confidencial sobre la empresa Iclaves, fundada por nuestra coeditora Elisa de la Nuez

Ya sabemos que denunciar la corrupción tiene un precio. Lo que no sabíamos es que, al parecer, también lo tiene trabajar como expertos independientes en el programa electoral de un partido político emergente.  Esta mañana el periódico digital “El Confidencial” ha publicado una noticia sobre la contratación de la empresa IClaves de la que es socia fundadora nuestra coeditora Elisa de la Nuez (miembro junto con el coeditor Rodrigo Tena del “comité de sabios” que ha asesorado a Ciudadanos en cuestiones de regeneración democrática y reforma constitucional) en la que se vierten una serie de hechos que no son ciertos. La finalidad parece clara, intentar desprestigiar a nuestra coeditora afirmando que ha existido una “revolving door” entre su puesto como Secretaria General en Red.es (que dejó en marzo ede 2006) y su trabajo en la empresa Iclaves (constituida a principios de 2009) especializada en consultoría en temas de sociedad de la información, insinuando un trato de favor a esta empresa por parte de Red.es. Por cierto, que EC también dedicó otra portada a otro de nuestro coeditor, Rodrigo Tena, difícilmente explicable a nuestro juicio desde el punto de vista de su interés informativo.

Sin perjuicio del ejercicio del derecho de rectificación previsto en nuestra normativa vigente y que ya hemos puesto en marcha, querríamos aclarar algunos datos a los lectores, dado que EC no se ha tomado la molestia de hacerlo pese a que el periodista habló personalmente con Elisa de la Nuez y esta se los facilitó. Cosas irrelevantes, claro, como que esos contratos los ha tenido también con otras muchas instituciones públicas, incluidas las de la Unión Europea, con el sector privado, o el pequeño dato sin importancia de que en la mayoría de los citados contratos con Red.es, como consecuencia de haber ido en UTE, ha percibido un porcentaje muy inferior de la facturación que se difunde en la noticia. Por no mencionar que se trata de concursos públicos muchos de ellos decididos por puros criterios económicos.  No dejes que la realidad te fastidie una bonita historia, sobre todo si se puede fastidiar a los que intentan cambiar las cosas.

Afortunadamente, como a diferencia de otros damnificados por el amarillismo en nuestro país tenemos este blog, podemos (mientras EC rectifica su noticia) proporcionar de manera inmediata a nuestros lectores y a cualquiera que esté interesado la V.O. de la historia. Que es bastante menos interesante, qué le vamos a hacer.

La empresa Iclaves se constituye a principios de 2009 como empresa especializada en consultoría y asesoría en materia de sociedad de la información y nuevas tecnologías, por ser esa la experiencia profesional con la que cuentan en particular alguno de sus socios. A partir de ese momento, y con distintas vicisitudes empresariales, presta servicios a una serie de entidades públicas y privadas, entre ellas Red.es, entidad pública empresarial en la que Elisa de la Nuez desempeñó el cargo de Secretaria General desde finales del 2001 hasta marzo de 2006 en que fue cesada por el Consejo de Administración. Para los legos, un Secretario General no adjudica contratos, aunque sí asesora al Consejo de Administración, con voz pero sin voto. Pocos favores debió de hacer, porque no recibió ninguna oferta de empresas del sector, sino que regresó a la Administración hasta que pidió la excedencia.

En febrero de 2009 constituyó con mucha ilusión, algo de dinero y varios socios la empresa Iclaves. Ya sabemos que no es normal ser un funcionario emprendedor, pero el caso es que haberlos, haylos.  Y los que conocemos a Elisa personalmente sabemos que tiene un cierto espíritu pionero y que le encanta montar cosas. Por tanto, aunque se podía haber quedado tranquilamente en la Administración como Abogada del Estado o buscar acomodo en algún despacho, como hacen la mayoría de sus compañeros, prefirió lanzarse al emprendimiento. Los primeros años no estuvieron mal, y consiguieron contratos importantes (en el sector público y en el privado) pero a partir de 2012 la crisis llegó -con cierto retraso- también a las pymes españolas y la pérdida de algunos clientes relevantes llevaron a una caída de la facturación, a una reducción drástica de plantilla y a cambios en la sociedad que se concentró mucho más en la elaboración de informes y de estudios y menos en proyectos grandes que llevaban un componente importante de asesoramiento jurídico.   Por esas razones, Elisa pidió el reingreso en la Abogacía del Estado en diciembre de 2012 con un nivel 24, es decir, con compatibilidad. A partir de ese momento y por razones de trabajo su vinculación con Iclaves ha sido necesariamente menor, siendo otros socios los que llevan el día a día. Ahora lo que compatibiliza básicamente es su labor en los Juzgados centrales de lo contencioso-administrativo con la Secretaría General de la Fundación ¿Hay Derecho?, nuestro nuevo proyecto.

Pues bien, volviendo a la noticia de El Confidencial, la facturación que se ha realizado por Iclaves a Red.es no asciende como se afirma a 1,5 millón de euros, dado que la mayoría de las adjudicaciones realizadas han sido en UTE (Unión temporal de Empresas) y por tanto la facturación total se distribuye entre las distintas empresas de la UTE de acuerdo con su porcentaje de participación en la misma. En concreto, el porcentaje de participación de Iclaves en las UTES que han resultado adjudicatarias en Red.es es el que aparece en amarillo en el listado total de los contratos que figura en el listado de todos los contratos que incorporamos aquí. No hemos hecho el cálculo total, pero desde luego sale bastante menos, si tenemos en cuenta que en los “grandes contratos” de FICOD la participación de Iclaves es del 10% sobre el papel (en las escrituras de la UTE) y 7,3% en la ejecución (sobre facturación total).

Por otro lado, tampoco es cierto que la empresa Iclaves gane siempre concursos en Red.es. Tardó bastante en hacerlo en realidad. Y además ha perdido muchos concursos a los que ha presentado ofertas, sola o en UTE, como le pasa a cualquier empresa. Por eso se presentan muchas. También nos interesa destacar que ningún contrato a Iclaves ha sido “a dedo” y que algunos han sido auténticas subastas, es decir, contratos donde solo puntúa la oferta económica. En general en Red.es priman los criterios de valoración de carácter económico sobre los de carácter técnico, especialmente en los últimos años. Eso se puede comprobar fácilmente acudiendo a los pliegos de los concursos, que son públicos.

No solo eso, en una época determinada Red.es no ha tratado especialmente bien a Iclaves, por distintas razones que exceden de este post pero que tienen un componente personal. De hecho se produjo una anulación anómala de un contrato ya adjudicado. En julio del año 2009 la entidad pública empresarial Red.es adjudicó un contrato en concurso público a la empresa SEATRA para la organización del evento FICOD. Iclaves figuraba como subcontratista para la realización de la consultoría en materia de contenidos del evento. (Este es uno de los contratos que se han ganado en UTE con posterioridad dada la especialización de Iclaves). Pues bien dicho contrato fue anulado por Red.es en agosto de ese año supuestamente por falta de presupuesto por motivos poco claros, para adjudicarlo por procedimiento negociado sin publicidad a otra empresa que al parecer le gustaba más. Esta noticia, que constituyó un pequeño escándalo, saltó a los periódicos en su momento como puede verse en este link .

Se recurrió dicha anulación de contrato en vía administrativa primero (confirmando el Presidente de la entidad pública empresarial, Francisco Ros Perán la resolución de su Director General, Sebastián Muriel) y posteriormente en vía judicial. Antes de dictarse sentencia se reconoció por Red.es la existencia de un proceder incorrecto y se abrió un expediente para la concesión de una indemnización a las empresas afectadas, Seatra e Iclaves por los daños y perjuicios causados. Esta información se le facilitó expresamente al periodista que ha redactado la noticia como elemento importante para demostrar la inexistencia de trato de favor alguno, más bien al contrario, pero ha decidido no utilizarla.

Tampoco es verdad que Iclaves solo contrate con Red.es, ni de lejos. Ha ganado muchos concursos -normalmente dentro de su sector, claro, es lo que tiene la especialización- y algunos con instituciones públicas tan poco sospechosas (esperamos) como la Comisión y el Parlamento europeos, donde por cierto se pueden consultar hasta las puntuaciones de las adjudicaciones, dado que afortunadamente la transparencia es mucho mayor que aquí. Y también ha perdido muchos, claro está. Como todas las empresas normales. Sin embargo, pese a que este dato se proporcionó al periodista, la información publicada en EC se regodea en destacar que “pese a que la empresa presume de un importante bagaje”, “no hay rastro público de adjudicaciones a IClaves desde otras administraciones públicas”, repitiendo machaconamente que la relación de  IClaves con la Administración se limita a esos cinco contratos, para dar a entender malévolamente que todo el bagaje de la compañía es ese “revolving door” que el periódico tan diligentemente denuncia.

Pero es que, además, los primeros contratos con Red.es (todos ellos adjudicados por concurso público) datan del año 2011, cinco años después de su cese, por lo que difícilmente puede hablarse de “revolving door” y menos aún cuando lo que se hace es constituir una empresa para prestar servicios en el sector de la actividad donde los socios tienen experiencia y capacidad profesional. Montar una empresa requiere capacidad de emprendimiento y de asunción de riesgos, y mucho trabajo.  Y además se puede perder dinero. La gente que quiere tirar de revolving door no se lo pone tan difícil, la verdad.

Por último, hacer una reflexión sobre la calidad y el rigor del periodismo español. Si nosotros no tuviéramos este blog lo tendríamos mucho más difícil para dar nuestra V.O. Por una vez, puede que que Manuela Carmena tenga algo de razón. El periodista que habló con Elisa tenía estos datos o los podía encontrar. Pero prefirió no utilizarlos, él sabrá por qué y a qué intereses sirve. Nosotros solo podemos imaginarlo. Y de hecho nos lo imaginamos. Pero tiene poca importancia quién sea y por qué lo hace. Lo que sí la tiene es que haya medios de comunicación a los que no les importa hacer juego político y renunciar a su deber sagrado como Cuarto Poder que, también, debería estar separado de los otros tres. En este caso, la falacia es fácilmente desmontable. Pero en otros no lo es y corremos el riesgo de que el juego político se altere de un modo parecido a como lo hace cuando el ejecutivo entra en el judicial o éste en el legislativo. Aunque hay que reconocer que todo ello tiene un aspecto positivo: el célebre “ladran, luego cabalgamos”.

La lista de contratos de Iclaves hasta el momento con entidades públicas sujetas a publicidad obligatoria puede consultarse aquí (Resumen contratos Iclaves_HD). Hemos puesto en amarillo los que han sido adjudicados en UTE por Red.es a lo largo de varios años y destacado el porcentaje de participación de Iclaves en cada caso. En cuanto a los cálculos, que los hagan en EC, que nosotros tenemos que trabajar y bastante tiempo se pierden con estas cosas. Como puede verse son bastantes a lo largo de varios años y hay contratos además de con instituciones comunitarias con entidades públicas y privadas, la mayoría del sector de nuevas tecnologías y la sociedad de la información. Pero es que uno se suele presentar a los concursos que puede ganar porque está especializado en un sector.

Y esta es la historia, que nos tememos que vende bastante menos que la que ha publicado EC. A ver si hay suerte y rectifica. Si no, nos veremos en los tribunales, que para eso tenemos las herramientas del Estado de Derecho. Ahora la explicación les toca a ellos.

Préstamos no hipotecarios intervenidos por notario: algunas ideas y propuestas

Explicar cuál es la función del notario[1] en materia de préstamos y créditos personales, es decir, no hipotecarios, podría llevar literalmente dos palabras: el notario interviene pólizas.  Ahora bien, ¿qué es una póliza?, y ¿qué significa exactamente que el notario la interviene?

Es relativamente frecuente observar en la notaría cómo el cliente bancario asimila en el lenguaje común la expresión “póliza” al crédito en cuenta corriente, por oposición al préstamo. Muchas veces se oye decir que viene a firmar un préstamo y una póliza, siendo ésta última en realidad un contrato de cuenta corriente de crédito.

adicaeLa póliza, en realidad, es algo mucho más general, es, como dice la RAE, el documento justificativo del contrato de seguros, fletamentos, operaciones de bolsa y otras negociaciones comerciales. Es decir, es el soporte formar de contratos mercantiles, y entre ellos los bancarios, por lo que puede hablarse de póliza de préstamo, crédito, leasing, renting, factoring, etc.

La póliza, como tal, es un documento privado, con los efectos que tienen este tipo de documentos en el ordenamiento jurídico.

En determinadas pólizas, en especial las bancarias, se pide que actúe el notario por medio de la llamada “intervención”. Es decir, que el notario desempeñe las funciones que establece el ordenamiento al respecto. Y eso significa lo siguiente:

Respecto del propio documento: la póliza, por el hecho de actuar el notario, pasa de ser documento privado a documento público, con todos los efectos inherentes a esta clase de documento: es fehaciente (no se discute su contenido porque hace fe por sí mismo), es título ejecutivo de modo que puede ejecutarse en caso de incumplimiento sin necesidad de acudir a un declarativo, y es conservada el original por el notario, de modo que solamente circulan copias.

Respecto de la actuación notarial: el notario debe comprobar varios aspectos: la identidad de los firmantes, la capacidad jurídica para otorgar, la legitimación (si son sociedades, por ejemplo, que firme quien tiene poderes suficientes) o la legalidad general del negocio.

Además, deberá asegurarse del cumplimiento de los siempre complejos requisitos de la legislación de blanqueo de capitales, en caso de ser aplicable.

Y, finalmente, también por supuesto deberá informar y explicar a los consumidores del contenido de lo que están otorgando y consintiendo, sea un préstamo, un crédito o cualquier otra cosa. Es evidente la importancia de esta información, que en ocasiones hace que el cliente pida aclaraciones a la entidad si hay algo que no le cuadra, o incluso que desista de firmar. No obstante, a la hora de valorar la labor del notario en la intervención, hay que tener en cuenta que se compone de todo lo que he indicado anteriormente en cuanto al documento y en cuanto al propio notario.

En la práctica diaria, son los préstamos y créditos bancarios los que suelen intervenirse, mientras que los que provienen del llamado shadow banking, en sus muy variadas modalidades, no se intervienen salvo raras excepciones.

De la práctica y experiencia diaria en mi despacho notarial con pólizas mercantiles, puedo exponer las siguientes ideas:

1.- Las pólizas, en especial las de préstamo o crédito, son verdaderamente muy extensas, pueden llegar a tener 15, 20 folios o incluso más. Y ello aunque la póliza sea de condiciones financieras no problemáticas, o sea un préstamo de una cuantía muy modesta (por ejemplo 2000 euros). Que un préstamo así se extienda a lo largo de 20 folios parece algo muy excesivo, una acumulación de datos que, curiosamente, acaban haciendo menos accesible la verdadera información relevante.

Un préstamo o crédito estándar debería tener, a efectos de ser bien entendido por el firmante consumidor, un máximo de tres o cuatro folios.

2.- Por otra parte, la información relevante, en muchas ocasiones se encuentra bastante desordenada y dispersa a lo largo de la póliza  (aunque esto lógicamente varía mucho en función de la entidad que sea), así:

Los deudores aparecen al principio y los fiadores al final.

Hay pólizas en las que está muchas páginas están escritas todas ellas en mayúsculas sin ninguna razón lógica.

En las que la comisión de cancelación está en la página siete mientras que los demás datos en la dos. O que esta comisión se denomina de maneras diferentes, según las entidades.

Hay veces en las que las cifras están en tantos por mil, no tantos por ciento, con la consiguiente confusión.

En las que el tipo de interés está al principio pero las bonificaciones del diferencial están muchos folios después.

Etcétera. No se quiera ver en ello una deliberada voluntad de no ser transparente, este tipo de documento se acaban confeccionando por aluvión, es decir añadiendo cosas a las que ya había, según las necesidades, con lo que se facilita el desorden, y en segundo lugar conforme a las necesidades de un programa informático, en el que muchas veces es más fácil volver a empezar de cero que tocar algo para hacerlo más fácil…

El caso es que la oscuridad existe, no son pocas las veces que los clientes vienen de la entidad financiera con la póliza en la mano, y solicitan que se la explique porque, confiesan, no se la han leído. Si estuviera claro y sencillo el contenido, sin duda no solamente se la habrían leído, sino que la habrían estudiado concienzudamente.

 Una propuesta para minimizar los problemas expuestos en los puntos 1 y 2, sería el crear un modelo estandarizado de póliza, de obligada utilización para las entidades, sencillo, claro, ordenado y visualmente intuitivo, que permitiera al consumidor comprender adecuadamente lo que firma; y si es un consumidor reiterado, hacerse perfectamente con la información porque ya sabe dónde buscar.

Esto sería una propuesta que se sabe complicada de llevar a la práctica, pero una segunda proposición, más sencilla de implementar, consistiría en mantener las pólizas como están, pero incluir una ficha resumen, con formato también claro, ordenado e intuitivo, e igual para todos los prestamistas. Soy partidario de que este tipo de documentos se confeccionen con la participación de instituciones, profesiones y asociaciones que trabajan en la materia, pues son las que mejor pueden conocer qué interesa indicar y cómo expresarlo. Y que, además, fuera sometida esta ficha a pruebas con usuarios reales, a los efectos de valorar su efectividad y comprensibilidad. De ese modo, con bajo coste, se aumentaría mucho la información real que llega al prestatario, en mi opinión.

Para crear una ficha de este tipo no soy demasiado partidario de dejar la iniciativa a la Administración, porque acaba saliendo una FIPRE o una FIPER, que son complejas y nada claras. Entiendo que debería ofrecerse al Gobierno una ficha creada por expertos y chequeada con consumidores de todo tipo, de modo que se tenga la plena seguridad de que va a cumplir su función, y en la que una de sus reglas primordiales debiera ser excluir de ella todo aquello que, en vez de ayudar a la comprensión total, la dificulta por provocar infoxicación, intoxicación por exceso de datos.

Si se trata de entidades no bancarias, sería incluso más partidario de exigir ya no la ficha, sino un modelo estándar de póliza, que obviamente habría que confeccionar y aprobar legalmente.

 3.-  Una cuestión completamente diferente a la anterior es la de los avales. Se suele hablar del problema del sobreendeudamiento, pero también creo que existe otro problema, menos tratado, que es el de la sobregarantía, que consiste en que en muchas ocasiones se exigen garantías, especialmente en forma de avales, que exceden de las necesarias en función del riesgo. Son garantías encima de otras garantías, como pignoraciones, y en su caso, hipotecas. Debería limitarse el aval a aquella parte de la deuda que no está suficientemente cubierta en cuanto a riesgos de otra manera, en vez de seguir con el sistema actual, en el que los avalistas, muchas veces familiares de los deudores, garantizan sin matices toda la deuda.

Los avales son un instrumento jurídico útil pero poderoso, y el avalista, si fallece, traspasa sus obligaciones como tal a sus herederos, los cuales pueden incluso ignorar que el causante hubiera otorgado un aval o fianza. Por ello, debería crearse un registro central de avales a los efectos de conocer siempre quién ha firmado avales y en qué documento. Y también habría que educar financieramente al consumidor, de modo que no avale tan fácilmente como hasta ahora con la excusa que suelen decirle que solamente se trata de “echar una firma”.

4.-  Es una necesidad real el que se determine legalmente, con cifras concretas, cuándo un interés nominal o uno de demora, es usurario o abusivo , según los casos. La jurisprudencia no ofrece reglas generales, porque además no es su función. Se necesita seguridad jurídica y en este aspecto solamente la puede ofrecer el legislador. La ley Azcárate de represión de la usura, ha sido una gran ley y ha tenido efectos muy beneficiosos, pero las circunstancias hacen que se deba dar algunos pasos más. Y lo mismo cabe decir de la legislación de defensa de consumidores y usuarios. Esto además ahorraría muchísimos juicios, con los costes de todo tipo que conllevan.

5.- Continuamente se van añadiendo pequeñas novedades o cambios en las condiciones de los préstamos, en función de objetivos, el criterio de la asesoría jurídica de la entidad, etc. Hay que estar atento a estas cuestiones que vayan saliendo, porque a veces incluso sin mala fe, se acaban ofertando condiciones que no son de recibo. Actualmente se ven préstamos personales con un interés, pongamos del 2%, y con una comisión de cancelación del 5%, es decir, mucho mayor que el propio tipo de interés, lo que parece bastante disuasorio en cuanto a la posibilidad del deudor de cancelar anticipadamente (y no sé si contrario a la legislación de defensa de consumidores).

 

[1] Son las ideas que expuse en una mesa redonda dentro de unas jornadas organizadas por ADICAE el martes 17 de noviembre, en torno al tema general del crédito no hipotecario

Serie sobre la reforma constitucional (VI): El gobierno de los jueces

Si hay algo claro en este tema del gobierno de los jueces es que tan peligroso es entregarse a los políticos como a los propios jueces. Por la primera vía caemos en la politización y en la destrucción de la división de poderes. Por la segunda, en el corporativismo y en la falta de responsabilidad (al margen del peligro derivado de conferir excesivo protagonismo a unas asociaciones judiciales que no representan a todos los miembros de la carrera judicial). Antes de la reforma de la LOPJ de 1985 ensayamos la sartén de los jueces, y tras ella el fuego de los políticos, con resultados calamitosos. ¿Acaso tertium non datur?

Sin necesidad de reformar la Constitución se podría avanzar algo en favor de esa tercera vía. De hecho, este blog lo ha propuesto en infinidad de ocasiones. Por ejemplo, en este post de 2012: El poder judicial no es propiedad ni de los jueces ni de los partidos. Dados los estrechos límites que deja la Constitución, una posible vía de actuación pasaría por aprovechar la falta de mención en el art. 122.3 de cómo se eligen los doce miembros que tienen que ser jueces o magistrados (de ello se aprovechó el PSOE en 1985 para imponer que también los designase el Parlamento). La propuesta consistiría en privar de ese nombramiento a los políticos para entregárselo, no solo a los jueces, sino también a los fiscales, abogados y letrados de la Administración de Justicia, que, aun eligiendo a jueces, tendrían incentivos suficientes como para exigirles responsabilidades en caso de que incurriesen en excesos corporativos, con la ventaja de que estos no deberían nada a los políticos (al menos directamente, porque siempre existe el riesgo de la captura de las correspondientes asociaciones profesionales por los partidos). Esta es la propuesta que presentó UPyD en su programa de 2011.

Otra posibilidad que no requiere una reforma de la Constitución es la que incluye el PSOE en su programa (curiosamente llamado de reforma constitucional) para estas elecciones, aunque lo hace indirectamente al referirse de manera genérica a todos los órganos constitucionales:

“Fortalecer la actuación imparcial e independiente de los órganos constitucionales y organismos reguladores mediante el establecimiento de un sistema para el nombramiento de sus miembros en el que se prevea la convocatoria pública de las vacantes a cubrir, la evaluación de la competencia e idoneidad de los candidatos por un Comité Asesor de composición profesional variable cuyos informes se harán públicos, la celebración de sesiones de audiencia en las correspondientes comisiones del Congreso y del Senado y la elección final por parte del Parlamento.” (Al margen de esto solo se refiere al CGPJ en la p. 10 del programa para afirmar sin mayor concreción que se garantizará su independencia).

En este mismo sentido se manifiesta el profesor de Derecho Administrativo, Mariano Bacigalupo, en un interesante artículo al respecto (aquí). Sin embargo -y aunque la música suena muy bien con carácter general- esta propuesta solo puede funcionar en este concreto tema del gobierno de los jueces si antes se produce un radical cambio de cultura en nuestra clase política (y en nuestra ciudadanía). La convocatoria pública está fenomenal –aunque si no hay garantía de objetividad la gente no se anima-, lo del Comité Asesor también -¿pero quién lo designa?, ¿cómo conseguir que se le haga caso?, ¿cómo evitar  aun así el nefasto reparto de cuotas entre los partidos? – y de la transparencia qué vamos a decir –que estamos aprendiendo por experiencia que no es tan clara como nos la habían prometido. En fin, la experiencia nos dice que no podemos confiar casi nada ni en nuestros políticos ni en nuestras principales asociaciones judiciales: recordemos la repartija.

Por su parte Podemos (al menos según esta noticia) propone que sea la “ciudadanía” quien elija “directamente” a los “15 miembros” (se reducirían cinco vocales de los 20 que establece la Constitución). Así, los “jueces y magistrados, fiscales, secretarios judiciales y juristas de reconocido prestigio con al menos 10 años de experiencia en este ámbito” que deseen entrar en el Consejo tienen que ser “avalados por asociaciones, sindicatos o plataformas ciudadanas”. Esta propuesta implica una reforma constitucional, aunque no tanto porque elijan los “ciudadanos”, sino por la reducción del número y la ampliación de la condición de los elegibles.

La elección directa de los consejeros de un órgano constitucional por los ciudadanos es algo inédito en el Derecho comparado y le veo bastantes inconvenientes. En primer lugar, es un poco impreciso (¿Vamos a hacer un referéndum para eso? ¿O los elegimos a la vez que los diputados?). En segundo lugar, es evidente que los ciudadanos no pueden estar informados de la competencia técnica de los candidatos, ni por tanto están en condiciones de juzgar por si solos. Lo normal es que no tengan más remedio que fiarse de lo que les aconsejen a este fin los… sí, lo han adivinado: los partidos políticos, con lo cual volvemos al vicio que pretendíamos erradicar (al margen de la dificultad de evitar el efecto the winner takes it all).

El PP por su parte propuso en su programa de 2011 volver al sistema anterior a 1985, conforma al cual a los consejeros los designaban los jueces. Lo verdaderamente asombroso es que su reforma de 2013 no solo no fue fiel a esta propuesta, sino que realizó otra en un sentido radicalmente distinto, profundizando en la captura de nuestros jueces por el partido dominante (supongo que apremiado por razones urgentes bastante comprensibles, como analicé en este blog y en el periódico semanal Ahora). Por eso no creo que en su programa de este año tengan la osadía de proponer nada al respecto. En estos casos se suele agradecer un discreto silencio.

Por último, Ciudadanos ha lanzado una propuesta (la número 10 de su programa) que ha causado gran controversia y que exige necesariamente una reforma constitucional: Se trataría de suprimir el Consejo y sustituirlo por un órgano unipersonal (cuyo titular ostentaría la condición de Presidente del Tribunal Supremo, como ocurre en la actualidad con el Presidente del Consejo) elegido por el Congreso con el voto a favor de dos terceras partes de sus miembros. El candidato tendría que reunir una serie de requisitos (magistrado del TS con veinte años de ejercicio y sin vinculaciones políticas), su mandato duraría seis años y no sería reelegible.

Las asociaciones de jueces han criticado unánimemente esta solución, considerando que la concentración de poder en una sola persona favorecería conductas absolutistas y dictatoriales que agravarían, más que mitigarla, la politización de la Justicia (en este sentido véanse estos artículos de Margarita Robles –magistrada del TS y ex vocal del CGPJ, y de Jesús Villegas –magistrado y secretario de la Plataforma Cívica por la independencia Judicial-).

Frente a estas críticas otros expertos han alegado que esta propuesta no puede valorarse de manera aislada desconectada de la siguiente (la número 11) en donde se indica que “como complemento imprescindible” la provisión de todas las plazas se llevará a cabo a través de procedimientos reglados, “sin discrecionalidad alguna” (véanse a estos efectos los artículos de los catedráticos Francisco Sosa Wagner y Andrés Betancor y de la coeditora de este blog Elisa de la Nuez). La idea de fondo, como explica perfectamente Sosa en su artículo, es que si al órgano le suprimimos las facultades discrecionales que ahora tiene (fijémonos en el art. 326.2 de la LOPJ), entonces tres serán multitud, pero no digamos veinte. Y en cuanto al riesgo derivado de la unipersonalidad, sin poder efectivo no hay dictadura ni ley de hierro que valga.

La verdad es que el debate es interesante y, se adopte o no esta solución, puede ofrecer mucha luz sobre la mejor forma de abordar los problemas que hoy plantea el órgano de gobierno de los jueces. Veámoslo con un poco más de detenimiento. Los críticos alegan que este planteamiento de Cs puede estar bien en el papel, pero casa mal con la práctica diaria. Así, afirman que también la actual Ley en su art. 326.1 dice que la mayoría de las plazas se cubrirán por concurso con arreglo a mérito y capacidad, y sin embargo… ya sabemos lo que pasa. Y también los expedientes disciplinarios están sujetos a ley y por tanto a revisión judicial, y sin embargo… meten mucho miedo, quién lo duda. Recordemos un dato pavoroso: los españoles son los jueces europeos que lideran la respuesta afirmativa a la pregunta de si los nombramientos y promociones se hacen en base a criterios distintos a los de capacidad y experiencia (nada menos que un 83% contesta que sí); los jueces españoles son los que más responden en sentido afirmativo – después de los de Albania y Letonia- a la pregunta de si han estado sometidos durante los dos últimos años a alguna presión inadecuada.

Bien, en esta confesión está el quid del asunto, asumámoslo de una vez. Ese funcionamiento arbitrario, ineficiente y caprichoso es el principal problema que debemos resolver. Por eso, debería ser la propuesta 10 la complementaria de la 11, más que a la inversa. Todo el mundo ha puesto mucho énfasis en la primera (probablemente hasta Cs) cuando lo importante está en la segunda. Y cuando afirmo que la 10 debe ser complementaria, no me refiero solo a su importancia, sino a su carácter meramente instrumental. En definitiva, la cuestión a resolver debería ser la siguiente: si lo principal es reducir la arbitrariedad derivada de un exceso de discrecionalidad a la hora de realizar los nombramientos, ¿cuál es el mejor diseño institucional para conseguirlo?

Pienso que cualquier especialista en Public Choice nos diría que desde luego el mejor no un órgano de 20 miembros. Si los elegimos bien podríamos reducir riesgos, sin duda, pero aun así cada uno de los 20 consejeros querrá opinar e influir de manera diferente a los demás para justificar su cargo. Este es el ABC de la Teoría de la Elección Pública. Por mucho que cerremos las grietas al exceso de discrecionalidad, 20 consejeros son demasiada presión como para que sea fácil impedir que esas grietas se vayan ensanchando paulatinamente. Lo que necesitamos es un guardián de la independencia judicial cuyo único objetivo sea velar por la selección conforme a mérito, designado por una mayoría cualificada de parlamentarios que -precisamente por el carácter unipersonal del órgano en cuestión- no podrán repartirse nada entre ellos. ¿Un súper ministro de Justicia, como dicen algunos? Bueno, recordemos que en muchos países de la UE el control disciplinario de los jueces reside en el Ministerio. Pero, en cualquier caso, sería un “ministro” desconectado del Gobierno y del partido mayoritario con únicamente dos competencias: promover y sancionar conforme a reglamento.

Esperemos que el debate continúe y que este tema de la Justicia asuma en campaña el protagonismo que en justicia merece.

 

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

5.- ¿Qué hacemos con el Senado? 

 

El poder de las palabras: la dialéctica nacionalista o la perversión del lenguaje

El nacionalismo catalán ha vuelto a dar una lección de su extraordinaria maestría en el manejo del lenguaje, y en el uso de las palabras. Denominar “desconexión democrática” a un proceso de secesión basado en la desobediencia de las leyes estatales y en la subversión del ordenamiento jurídico puede considerarse un hallazgo, de los muchos que hay en “el  proces”.

Todos sabemos que las palabras son capaces de despertar emociones. La lingüística y la filología estudian como hay palabras que transmiten sensaciones positivas a aquel que las escucha o las lee. Tecnología, ciencia, diálogo, democracia, consenso, amor, sonrisa,… son algunos ejemplos que predisponen al interlocutor a una actitud positiva. Otras, como autoritario, imposición, desolación o jerarquía producen el efecto contrario. Desde el inicio del proceso catalán, las palabras han jugado un papel clave.

El primer éxito fue fijar el debate allá en el año 2008 en el “derecho a decidir”. La expresión demuestra la maestría de la perfecta selección de las palabras, y el acierto en la definición de los términos del debate.  ¿Quién puede oponerse a que las personas puedan decidir su futuro?. Es un debate perdido. La historia nos muestra que los debates no siempre los ganan quienes cuentan con los mejores argumentos, sino los que saben fijar las preguntas y el marco en el que se desenvuelve. En el caso catalán, todos los intentos por reconducir la discusión a términos más racionales han resultado hasta ahora infructuosos, con un apoyo mayoritario de la sociedad catalana a este supuesto “derecho a decidir”, aun cuando no figure en ningún ordenamiento jurídico conocido aunque solo sea por su evanescencia. En los años anteriores, al igual que en el caso vasco,  se hablaba del “derecho de autodeterminación”, pero este derecho tenía el inconveniente de ser mucho más concreto y preciso, de aparecer en el Derecho internacional y por tanto permitir una derrota dialéctica del nacionalismo. Pasar del “derecho a la autodeterminación”, concreto y discutible, al “derecho a decidir”, evanescente e indiscutible,  es sin duda una genialidad dentro de la estrategia secesionista. El derecho a decidir es un derecho abstracto e inexistente jurídicamente, planteado sobre una afirmación irrebatible: todo el mundo debería poder decidir sobre su futuro.

Los términos correctos del debate deberían haberse situado en cuál es la base legal de ese presunto derecho, sobre qué decisiones permite que se tomen y sobre quienes son sus agentes. Pero es obvio que el debate nunca pudo plantearse en esos términos. Desde el inicio los términos quedaron falseados,  de manera que se trataba de discutir sobre si se estaba a favor o en contra de que los ciudadanos pudieran decidir democráticamente sobre su futuro. Planteado así,  estamos ante un debate perdido para los no nacionalistas. Partidos como el PSC rindieron de inicio sus banderas y se plegaron a la dialéctica nacionalista. El nacionalismo había ganado su primera gran batalla.

La segunda batalla se libró adulterando el significado de las palabras “diálogo” y “negociación”.  En un diálogo en que hay poco interés en llegar a un acuerdo, el interés se centra en no aparecer como el que ha roto los puentes de la negociación. Una oferta de diálogo y negociación nunca puede ser rechazada, porque lo importante es fijarse en lo que se está negociando: los términos de la independencia, o un modelo para mejorar la convivencia. Confundir el rechazo a la independencia con el rechazo al diálogo supuso la segunda victoria del nacionalismo. España se llenó de tertulianos y articulistas bien pensantes, y de promotores de terceras vías, que ahondaron en el éxito de la dialéctica nacionalista. La fuerza de palabras como “diálogo” es tal, que la mayoría de los autores, al escribir sobre Cataluña, sienten la necesidad de establecer una cierta equidistancia entre el nacionalismo independentista, y el inmovilismo del Gobierno central. Algo parecido a lo que sucedió en el País Vasco. La equidistancia revela en muchas ocasiones la necesidad que tenemos de apaciguar un sentimiento de culpa ante las ofertas de diálogo no atendidas. El problema es que nadie se pregunta en realidad sobre el posible contenido del diálogo. Basta con estar a favor o en contra.

La retórica de que España no ofrece alternativa a los catalanes también ha calado hondo en el ideario colectivo. La idea de que es España la que debe convencer a los catalanes de que se queden es nuevamente un manejo brillante del lenguaje. Dado que la soberanía reside en el pueblo español, el planteamiento esperable sería que Cataluña convenciese al resto de los españoles de las ventajas que para ellos reportaría renunciar a esa soberanía y permitir que Cataluña se constituya en un nuevo estado. Intentar convencer a esos ciudadanos acusándoles de ladrones, es una forma peculiar, que sin duda pone de manifiesto la superioridad en el manejo del lenguaje y de la situación que hasta ahora ha exhibido el nacionalismo catalán.

Con el concepto de desconexión democrática como un nuevo eufemismo de lo que solo puede considerarse un autogolpe de estado,  el nacionalismo muestra de nuevo su maestría al utilizar palabras que tranquilizan y transmiten la sensación de que algo que es democrático no puede sino traer venturas y ventajas. Nuevo éxito. Muchos medios se han rendido ante la palabra “desconexión” seguida del adjetivo “democrática”, que vuelve a transmitir la idea de proceso pacífico y legítimo, sin necesidad de enfrentamientos y aun menos de violencia. Al tiempo, los nacionalistas huyen de la palabra “desobediencia”,  aunque la desconexión la lleve inevitablemente consigo.

Utilizar sin miedo las palabras que permitan combatir la dialéctica nacionalista es un elemento esencial para intentar abordar con ciertas garantías un análisis minímamente riguroso de la situación actual. Muchos achacan al Gobierno central un inmovilismo incapaz de proponer alternativas a la ilusión generada por el proyecto independentista. Creo que la mayoría compartimos la necesidad de ese nuevo proyecto de país, pero no solo para Cataluña, sino para toda España. Aún así, creo que el mayor error cometido por los sucesivos Gobiernos nacionales ha sido el de la absoluta incapacidad de salir al paso de esta perversión del lenguaje en los términos que la dialéctica nacionalista ha impuesto desde hace muchos años. Esto ha permitido que los debates siempre hayan transcurrido en los términos amañados fijados por los partidos nacionalistas.

Estaría bien que en esta ocasión, políticos, intelectuales y medios de comunicación se sacudiera los complejos, y llamaran al proceso con el nombre que realmente le corresponde. Un autogolpe de estado y una desconexión sí, pero de las reglas de la democracia.

 

“Análisis del funcionamiento del Tribunal de Cuentas de España”, informe completo

[DESCARGA EL INFORME COMPLETO]

El pasado viernes 2 de octubre la Fundación ¿Hay Derecho? presentó su informe “Análisis del funcionamiento del Tribunal de Cuentas de España: comparativa europea” en la oficina del Parlamento Europeo en España.

Moderada por el Vicepresidente del Grupo ALDE Don Fernando Maura, la mesa contó como invitados con la Consejera del Tribunal de Cuentas Doña María Dolores Genaro, el Conseiller référendaire de la Cour de Comptes de Francia Don Boris Melmoux-Eude, el Secretario General del Tribunal de Cuentas de la Unión Europea Don Eduardo Rafael Ruiz y el Presidente de la Fundación FIASEP y Ex – Síndico de Cuentas de Castilla- La Mancha Don Miguel Ángel Cabezas de Herrera.

Presentaron el informe la Secretaria General de la Fundación, Elisa de la Nuez, y su responsable de estudios, Carlota Tarín.

Financiado por el Grupo Parlamentario Europeo ALDE, la evaluación realiza una comparativa en clave europea entre nuestra entidad fiscalizadora y sus organismos homólogos de Francia, Italia, Alemania, Reino Unido, Finlandia y el Tribunal de Cuentas de la Unión Europea ámbitos como su funcionamiento, gobernanza, eficiencia, costes de funcionamiento o relación con los ciudadanos.

Este estudio es el primero de una serie que la Fundación pretende llevar a cabo sobre la evaluación de las instituciones en España desde una perspectiva comparada, en línea con su preocupación por la defensa del Estado de Derecho, para cuyo correcto funcionamiento es imprescindible que existan instituciones que garanticen adecuadamente el control de los Poderes Públicos, entre los que sin duda destaca el Tribunal de Cuentas como garante de la legalidad, eficacia y eficiencia del gasto público.

Para la Fundación es imprescindible reforzar la legitimación de nuestras instituciones para lo que considera indispensable acercar su conocimiento y funcionamiento real a los ciudadanos y a la opinión pública.

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Debate sobre “Segunda oportunidad y acceso al mercado crediticio”

Foto ForoEl pasado 4 de noviembre se celebró en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, el Foro sobre “Segunda Oportunidad y acceso al mercado crediticio” organizado por la Fundación ¿hay Derecho? y dirigido por la Profesora y coeditora doña Matilde Cuena.

El debate fue intenso y productivo y, como en otras ocasiones, la calidad de los asistentes y sus intervenciones fueron muy enriquecedoras. El tema despertaba interés pues es importante saber si la exclusión social que el régimen de segunda oportunidad pretende evitar tiene o no el “efecto secundario” de provocar una exclusión financiera.

Se analizó el impacto en el mercado crediticio de las recientes reformas legales, particularmente del régimen de segunda oportunidad desde una doble perspectiva. En primer lugar, si la consagración legal de la exoneración de deudas para el deudor insolvente implica un aumento del riesgo del acreedor y, en segundo lugar, si ello iba a provocar un encarecimiento del coste crediticio generalizado, para todos los solicitantes de crédito y no sólo para el deudor que se benefició de dicho régimen.

Abordar esta problemática implicaba analizar el funcionamiento del mercado crediticio y la información financiera de los potenciales clientes a la que tienen acceso los prestamistas para evaluar su solvencia. Particularmente, se centró el debate en los ficheros de solvencia positivos

Don Fernando García Solé Presidente de la Comisión Jurídica de ASNEF aclaró que la regulación del régimen de segunda oportunidad provoca un aumento del riesgo para los acreedores, si bien por el momento no ha tenido incidencia, probablemente por su reciente aprobación.

Doña Fredes Montes (Especialista senior en el área de sistemas de información crediticia y protección al consumidor de servicios financieros. Banco Mundial) realizó una brillante exposición sobre los “Estándares internacionales de sistemas de información crediticia” elaborados por el Banco Mundial. Resaltó la importancia de un buen sistema de información crediticia como instrumento para fomentar el crédito responsable, facilitar la supervisión bancaria y, con ella, la estabilidad del sistema financiero. Así mismo, analizó las bondades de los ficheros de solvencia positivos y el alcance de la obligación de los prestamistas de compartir datos de sus clientes. Todo ello desde una perspectiva internacional. Publicamos la presentación con autorización de la autora, dado el interés de su exposición.Presentación Principios Generales y Experiencia Internacional_Madrid Seminar Nov20152

Por último, don Pablo Pascual Huerta (Director de Asesoría Jurídica de Experian) analizó la situación legal en España en relación con los ficheros positivos de solvencia, la ausencia de la regulación específica de los mismos. Solo existe en España una regulación de los ficheros negativos, fruto de la interpretación que del art. 29 de la Ley Orgánica de Protección de datos ha hecho la Agencia de Protección de datos y el Tribunal Supremo. Únicamente la información negativa de solvencia puede fluir sin el consentimiento del afectado. Los datos positivos del cliente que dan información de su endeudamiento y del cumplimiento de sus obligaciones solo pueden ser compartidos a credit bureau privados con el consentimiento del cliente. Éste solo es excepcionado cuando las entidades comparten información a la CIRBE, a la que solo pueden acceder las propias entidades.

Esta información asimétrica existente en el Derecho español sí puede provocar un encarecimiento generalizado del crédito si se interpreta que un régimen de segunda oportunidad supone aumento del riesgo para los acreedores.

Son dignas de resaltar las intervenciones de los asistentes. Destaca en este sentido la realizada por don Fernando Zunzunegui, colaborador de este blog, que relacionó el acceso a la información crediticia de los intermediarios financieros con la de los nuevos proveedores de financiación, como las Plataformas de Financiación Participativa (crowdfunding). “Debe facilitarse el acceso de las plataformas de préstamos a la CIRBE para que puedan evaluar los proyectos y competir en igualdad de condiciones con la banca”, manifestó.

Por su parte, don Lorenzo Prats, Catedrático de Derecho Civil, destacó la importancia de priorizar la salvaguarda de  la privacidad del ciudadano pues la protección de datos es un derecho fundamental.

En suma, como señaló don Javier Tirado, profesor titular de Derecho mercantil de la Universidad Complutense, al igual que sucede en el ámbito del seguro, es necesario penalizar a los incumplidores, pero también beneficiar a los buenos pagadores y en el marco del acceso al crédito.

Pues bien, por el momento, el encarecimiento del crédito es generalizado, para buenos y malos pagadores y ello gracias al sistema de información crediticio español.

El debate fue apasionante. Volveremos sobre el tema porque el acceso al mercado crediticio no deja de ser un aspecto trascendental para el desarrollo económico de un país.

Flash Derecho: ‘Presente y futuro de la Constitución’, jornada organizada por la Fundación ¿Hay Derecho?

El próximo 3 de diciembre, la Fundación ¿Hay Derecho? celebra en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales el foro ‘Presente y futuro de la Constitución’.

En un momento político y social crucial para España, y con unas elecciones generales que anuncian importantes cambios en nuestra carta magna, parece interesante contar con voces acreditadas en las diferentes áreas del Derecho y la política constitucionales:

1ª. Mesa redonda, 16.30
¿Es conveniente y oportuna la reforma constitucional?

Moderador:   Ángel Sánchez Navarro

Participantes:   Manuel Aragón Reyes
Elviro Aranda
Mercedes Fuertes
Rafael Rubio

2ª. Mesa redonda, 17.30
Debate territorial

Moderadora:  Elisa de la Nuez

Participantes:  Francisco Rubio Llorente
Juan Alfonso Santamaría Pastor (pendiente)
Francesc Carreras
Tomás de la Quadra Salcedo

3ª. Mesa redonda, 18.30
La cuestión de los derechos en Estado social

Moderador: Benigno Pendás

Participantes: Javier García Roca
Álvaro Rodríguez Bereijo
Juan Carlos Guevara
Rodrigo Tena

Será en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Plaza de la Marina Española 9, Madrid) desde las 16.30.

Para más detalles, puede consultarse el evento aquí.

Debe confirmarse la asistencia a info@fundacionhayderecho.com

Reunión del jurado del I Premio Fundación ¿Hay Derecho?

El próximo lunes martes 24 de noviembre tendrá lugar la reunión del jurado del premio de nuestra fundación.

Este jurado está formado por miembros del Patronato de la Fundación, así como de un representante de las siguientes entidades, con las cuales hemos firmado diferentes convenios de colaboración: Fundación Civio (por confirmar), Acción Cívica contra la Corrupción, la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial, +Democracia, Transparencia Internacional (por confirmar), el Consejo General de la Abogacía Española y ACCORS.

La deliberación tendrá lugar en torno a las cinco candidaturas finalistas, a saber: Dolores Agenjo, Ana Garrido, Mercedes Alaya, Verónica del Carpio y el Foro por la Concordia Civil.