Comentario a la sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015. El balón otra vez en el tejado del Gobierno español

El pasado 29 de octubre de 2015 se hizo pública la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resolvía la cuestión prejudicial C-8/14, planteada por un juzgado de primera instancia de Martorell. Se cuestionaba el régimen transitorio de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

La norma en cuestión regulaba la situación en la que se encontraban los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 había transcurrido ya el plazo de oposición a la ejecución por la existencia de posibles cláusulas abusivas. La Disposición transitoria 4 habilitaba un plazo extraordinario de un mes para que en esos procedimientos pudieran revisarse las cláusulas tachadas de abusivas, mes que se computaba a partir de la publicación de la Ley 1/2013 en el Boletín Oficial del Estado – el 15 de mayo.

En el Juzgado de Martorell se seguía un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado con anterioridad a la reforma en la que los ejecutados no se habían opuesto antes de la entrada en vigor de la norma, articularon la oposición transcurrido el mes previsto en la ley y, ante un previsible rechazo de sus pretensiones, sugieren al juzgado que plantee la cuestión prejudicial.

El Tribunal de Luxemburgo analiza tanto el plazo concedido – un mes – como el plazo para el ejercicio de este trámite extraordinario – la publicación de la norma en el BOE – y lo hace desde el doble prisma de la autonomía de los estados para establecer las normas procesales que permitan el desarrollo de las directivas – principio de equivalencia -, y desde el prisma de la efectividad, conforme al cual debe valorarse si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión.

No se plantean problemas de legalidad comunitaria en cuanto al plazo concedido ya que considera que en comparación con el plazo de oposición, 10 días, el plazo de un mes debe considerarse adecuado y suficiente.

Mayores duras genera el modo de cómputo del plazo, vinculado a la publicación de la norma, entiende el Tribunal de Luxemburgo que “habida cuenta en particular de los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial” (ordinal 38 de la sentencia).

La conclusión del TJUE se recoge en el ordinal 39: “Por consiguiente, debe señalarse que la disposición transitoria controvertida, en la medida en que prevé que el plazo preclusivo comienza a correr en el presente caso sin que los consumidores afectados sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión”.

Por lo tanto puede afirmarse que el sistema transitorio establecido por la Ley 1/2013 no se adecua a los parámetros de tutela de los consumidores previstos en la Directiva 93/13 y la jurisprudencia que la desarrolla, es un nuevo varapalo a la normativa española en materia de garantías procesales de los consumidores – el segundo a la Ley 1/2013 -, y se enmarca en un conjunto de pronunciamientos del TJUE frente a la legislación española iniciado ya en junio de 2000 con el denominado caso Océano.

Esta cuestión prejudicial obligará a revisar en clave comunitaria todos aquellos procedimientos de ejecución hipotecaria que estaban en tramitación antes del 14 de mayo de 2013.

El TJUE en su pronunciamiento no podía ir más allá de la declaración realizada sobre la Disposición Adicional 4ª, no puede establecer qué modo debe considerarse adecuado para cubrir esas garantías mínimas fijadas por el Tribunal, sin embargo la sentencia tiene una proyección procesal de mayor calado ya que debe conectarse con las obligaciones que los poderes públicos tienen para establecer equilibrios en las relaciones entre consumidores y predisponentes. El fundamento jurídico 17 recuerda que “según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información”, es función de los poderes públicos y, por lo tanto, del juez, restablecer ese equilibrio y ser especialmente diligente para que esos desequilibrios no se trasladen al procedimiento judicial.

Esa intervención positiva de los poderes públicos obligará a los juzgados a reabrir los procedimientos judiciales que estaban en curso antes del 14 de mayo de 2013 y debe comunicar expresamente a los ejecutados que disponen del plazo de un mes para poder introducir en el procedimiento, como un nuevo incidente de oposición, aquellas cuestiones que afecten a cláusulas incluidas en las escrituras ejecutadas que puedan tacharse de abusivas.

Esa función retrospectiva debe obligar al juez, en primer lugar, a examinar si aprecia que puede haber cláusulas abusivas que incidan en el despacho de ejecución y, en segundo lugar, habilitar el plazo de un mes previo dictado de una resolución que debe notificarse personalmente al ejecutado para que pueda oponerse a un procedimiento de ejecución que puede haber culminado incluso con el lanzamiento del deudor.

Las consecuencias de la sentencia pueden, por lo tanto, ser importantes si se tiene en cuenta que han transcurrido más de dos años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013 lo que determinará la revisión de varios miles de procedimientos hipotecarios; pero también pueden ser importantes por cuanto el TJUE apunta a un régimen de comunicación a consumidores que puede trastocar algunas de las bases generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo a ejecuciones hipotecarias. En algún momento algún gobierno español debería plantearse la urgente necesidad de dotar a nuestro ordenamiento interno de norma en materia de tutela de consumidores que eviten el constante planteamiento de cuestiones prejudiciales, una normativa integral de carácter material y procesal que supere el modelo actual de reformas fragmentarias, sectoriales y precipitadas, una reforma integral que no debería descartar incluso la creación de juzgados especializados en consumo.

Cláusulas suelo, o lo que mal empieza, mal acaba

Se ha publicado la semana pasada la noticia de que la Comisión Europea ha emitido un informe para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el que defiende la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, frente al criterio que mantuvo el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 2015, que establecía que la devolución de lo cobrado por los bancos en virtud de las cláusulas que establecían un mínimo de bajada de los intereses variables para garantizarse una rentabilidad se retrotraía sólo hasta la publicación de la sentencia 9 de mayo de 2013, que es la que declaró la nulidad de las cláusulas.

Por supuesto, esto no es definitivo porque deberá ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que dictamine, pero ahora se masca la tragedia, y ello se debe, y esta es la tesis de este post, a que cuando las instituciones se exceden de su papel constitucional no hay a veces medios para enmendar la situación.

Quizá sea preciso hacer un breve recordatorio de la situación, que ya en su día recogí en este post en sus aspectos técnicos:

Primero: El Tribunal Supremo decide que TODAS las cláusulas suelo de ciertas entidades son nulas por falta de transparencia, con independencia de lo que haya ocurrido en el momento de su contratación y formalización. Aunque la sentencia es muy larga y didáctica, desde mi punto de vista hay un error lógico que comete el TS cuando se plantea que una cláusula considerada abstractamente (que es lo que se contempla en una acción de cesación como la ejercitada) puede ser declarada nula por falta de comprensibilidad real sin atender a las circunstancias del caso concreto.

La acción de cesación es una acción colectiva que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Es decir, busca un enjuiciamiento abstracto de una cláusula como si se tratara de una norma legal alejada del contexto de su aplicación concreta y determinar si es clara para el lector medio; por consiguiente, por su propia naturaleza, no puede entrar declarar si en el caso concreto ha existido comprensibilidad real del prestatario, pues lo que se enjuicia no es un acto sino una cláusula. Sin embargo, lo que el TS ha dicho es que esas cláusulas no permiten esa comprensibilidad real en general, con independencia de lo que haya ocurrido en la realidad (lo que el notario haya leído, lo que el cliente sepa, la diligencia haya empleado).

Les voy a poner un ejemplo actual para que vean lo que quiero decir. Las hipotecas a interés variable de hoy parten, en muchos casos de un euribor del 0,15 y un diferencial, pongamos, del 1,5. Hace pocos años el Euribor estaba mucho más alto (e incluso casi al 5,5 en 2008), y los diferenciales eran más bajos (no era infrecuente el 0,5). ¿Qué significa ello? Pues que si ahora pagas un 1,65 de interés y salimos de la crisis y el Euribor vuelve al 5, pagarás un 5,15. En una hipoteca de 150000 euros a 20 años eso supone pasar de pagar 734 euros al mes a pagar 1002 euros. No está mal (ver aquí información). El gráfico adjunto aparece en este artículo de wikipedia al completo.

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Pues bien, desde mi punto de vista, la cláusula de Euribor + diferencial en términos abstractos puede ser perfectamente comprensible para un lector medio con una redacción mínimamente clara, máxime si hay normas legales que te dicen cómo has de hacerlo (como ocurría con las cláusulas suelo). Ahora bien, otra cosa es que el prestatario tenga una “comprensibilidad real” de las consecuencias de la cláusula, es decir, básicamente, que sea consciente de que puede llegar a pagar 1000 y pico euros, lo cual dependerá de la información que le haya dado el banco, de lo que haya explicado el notario y de su capacidad en general. La cuestión es: ¿Se anularán en el futuro estas hipotecas por “falta de comprensibilidad real? Por supuesto, deben quedar anulados todos aquellos préstamos en que no hay habido esa transparencia por culpa del banco, del notario o de las circunstancias, pero eso ha de ser demostrado en cada caso. Pero no cabe anular por falta de trasparencia una cláusula en principio clara: eso significa meter en el mismo saco a los que han actuado mal y a los que lo hicieron bien, explicando e informando.

Segundo.- Pero lo malo es que la cosa no quedó ahí. Quizá recuerden cómo el famoso comentarista deportivo José María García criticaba la ley de la compensación, que se daba cuando el árbitro pitaba un penalti injusto porque antes pitó otro también injusto al contrario. Y eso es lo que el TS ha hecho. Para evitar el “trastorno económico” (se supone que en las entidades de crédito) que podría producirse con la retroactividad total, se inventa una nueva categoría jurídica, la retroactividad limitada a la fecha de la publicación de la sentencia, que es contraria no sólo a la ley, sino al simple sentido común. Para que se me entienda: si yo firmo un préstamo hipotecario apuntándome el representante del banco con una pistola, eso será nulo siempre porque no ha habido verdadero consentimiento y eso no es un contrato sino un atraco, y una limitación a la retroactividad supondría establecer que ha sido válido durante un tiempo.

Tercero.- Lo cierto es que el TS  ya estableció este criterio en la sentencia anulatoria de 2013 pero como muchísimas sentencias de tribunales inferiores, con todo el sentido común, han condenado a la devolución desde el inicio del contrato porque ya no se trataba de acciones de cesación sino de reclamaciones concretas, la de STS de 2015 unificó criterios en el sentido de la mencionada retroactividad limitada. Pero ahora nos encontramos en el tercer acto de la obra. Algunos tribunales no se han conformado y han planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia Europeo porque no les parece que esa retroactividad limitada sea adecuada a la legalidad europea.

Y el informe que mencionaba al principio (que pueden consultar aquí) se enmarca en este proceso. En resumidas cuentas, la cuestión prejudicial del juez español implica dos preguntas: 1) Si la “no vinculación” de la art. 6.1 de la directiva 93/13/CEE (o sea, que los consumidores no pueden verse vinculados por las cláusulas abusivas) es compatible con esa “retroactividad limitada”; y 2) si los tribunales pueden moderar la devolución de cantidades. Como pueden ver en el enlace, a ambas preguntas contesta negativamente porque en otro caso se pondría en peligro el objetivo protector de la directiva y porque aceptar la moderación por los tribunales nacionales significaría darles la competencia del Tribunal de Justicia Europeo sobre el alcance del Derecho de la Unión.

Las conclusiones que se pueden sacar de todo esto son varias:

Primera, la convicción negativa de que en ocasiones parecen primar en nuestra jurisprudencia criterios “de justicia” (beneficiar siempre a los consumidores) sobre los criterios “legales” (los efectos de las acciones de cesación o de la nulidad). Nuestro sistema jurídico no es como el anglosajón y el papel que asigna a los jueces es más modesto que en éste: aplicar e interpretar las normas, pero no establecer nuevas normas por encima o en contradicción del Derecho escrito. Y si las instituciones funcionan fuera del papel que les asigna la Constitución y las leyes el caos es seguro.

Segunda, la convicción positiva de que haya instituciones europeas que permitan recomponer decisiones nacionales erróneas cuando afectan a normativas de más alto rango.

Tercera, que no obstante, es preocupante que tales enmiendas sólo puedan hacerse acudiendo a un derecho sectorial, que es el de los consumidores, que puede existir en unos casos, pero no en otros, con lo cual nos vemos al albur, al resultado hasta cierto punto azaroso, de que algunos asuntos puedan acogerse o no a normativas europeas específicas. Por ejemplo, en el presente caso nos encontramos con la particularidad de que hay una parte de la cuestión, la de la retroactividad, que puede resultar anulada por contraria a la normativa europea, pero en cambio la inequidad de fondo de la anulación de todas las cláusulas suelo queda sin tocar e incólume.

Y lo malo es que esta falta de coordinación puede llevar a que las entidades de crédito tengan que abonar, según algunas estimaciones, hasta veinte mil millones de euros. Y puede preocupar poco o mucho que los bancos ganen poco o mucho dinero, pero sí puede tener importancia grande para el ciudadano, incluso para el que ha impugnado la cláusula suelo, si ello encarece el crédito con diferenciales más altos, se endurecen las condiciones de crédito o se pone en riesgo el sistema financiero del país, o sea, si se produce el “trastorno económico” que temía el Tribunal Supremo y que ahora a lo mejor tenemos todos. Y no olvidemos el trastorno de la seguridad jurídica, ya irreparable.