El monitorio no funciona para el recobro de deudas

31 de octubre de 1998. A pesar del amarilleamiento provocado por el paso del tiempo, se puede leer perfectamente el siguiente titular. “Las pymes y los profesionales podrán cobrar en 20 días las deudas inferiores a los 5 millones”. El antetítulo nos pone en antecedentes, informando que: “El Gobierno presenta el nuevo proyecto de ley de enjuiciamiento civil que facilitará el cobro de deudas a morosos”. También guardo en mi archivo la página del periódico con la noticia completa. El redactor informaba que el Gobierno de José María Aznar había aprobado una nueva ley de enjuiciamiento civil, bajo el impulso de la entonces ministra de Justicia Margarita Mariscal de Gante. Esta Ley incluía un nuevo procedimiento especial para reclamar impagos: el proceso monitorio. El ejecutivo de José María Aznar afirmaba que este procedimiento judicial iba a permitir que las pequeñas empresas y profesionales pudieran recuperar, en menos de veinte días, las deudas inferiores a los cinco millones de pesetas, ya que el monitorio supondría un “juicio express antimorosos”. La noticia recogía las declaraciones de Margarita Mariscal, asegurando que el nuevo procedimiento iba a solucionar definitivamente el problema de los deudores recalcitrantes, acabando con las prácticas dilatorias por parte de los morosos. Según la ministra, los acreedores obtendrían una protección más rápida y eficaz de sus créditos.

Como profesional de la gestión del riesgo crediticio, cuando hace 17 años leí la noticia, me invadió una sensación mixta de alegría y esperanza. Por fin el Estado iba a proporcionar a los sufridos acreedores un procedimiento judicial resolutivo para recuperar sus créditos y brindarles una tutela judicial efectiva. Así las cosas, la “nueva” Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), entró en vigor en enero de 2001 y el proceso monitorio fue la innovación jurisdiccional que levantó más expectativas en aquél momento. Vale la pena recordar que hasta ese momento la LEC que regulaba la jurisdicción había quedado muy obsoleta, ya que fue promulgada cuando Doña María Cristina de Habsburgo-Lorena era regente.

El proceso monitorio es un procedimiento especial destinado a la reclamación de impagados, que intenta dar respuesta a la escasa protección del crédito de la legislación procesal clásica. El proceso monitorio se inicia mediante un escrito muy simple al que se ha de acompañar una documentación mínima de la que se desprenda la existencia de una deuda impagada. Ante este escrito y la documentación aportada, el Secretario Judicial requiere de pago al moroso. El objetivo del monitorio es que al recibir el requerimiento, el deudor deje de contar milongas y pague “voluntariamente”. Si el deudor no paga, o no se opone, el Secretario Judicial, sin más trámites, dictará un decreto para que el acreedor inste el despacho de ejecución. Cuando el deudor se opone, el procedimiento seguirá por el juicio ordinario que corresponda por la cuantía de la deuda.

El legislador sabía que una problemática importante de los procesos civiles tradicionales era la incomparecencia del demandado. Muchos demandados adoptaban la rebeldía como estrategia procesal, o sea que ni pagaban, ni se oponían a la reclamación; simplemente no se presentaban ante el Juzgado. El proceso monitorio pretende acabar con la rebeldía del deudor y le obliga a reaccionar, puesto que si no comparece ante el Juzgado y se opone al requerimiento inicial de pago, en unas semanas se encontrará con un título ejecutivo en su contra y el embargo de sus bienes. Hay que hacer notar que lo largo de los últimos años, el monitorio ha experimentado importantes modificaciones. Una de ellas es que en la actualidad la deuda puede de cualquier cuantía: o sea se puede reclamar desde un céntimo hasta cualquier importe que podamos imaginar.

El procedimiento monitorio fue sin duda la estrella de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 y pretendía convertirse en un procedimiento rápido y efectivo para obligar a pagar a los morosos recalcitrantes. Sin embargo, esta misión no se ha conseguido. A pesar de ello, el monitorio todavía goza de una buena reputación entre las empresas como opción eficaz para recobrar los impagados. En la actualidad, esta buena reputación no está justificada, como demuestra un estudio realizado en 2015 por el Centro de Estudios de Morosología de EAE Business School. Este informe ha patentizado que el monitorio ya no cumple con su misión de ser un proceso resolutivo para la recuperación de deudas dinerarias.

En apoyo de esta afirmación tenemos varios datos que a continuación voy a exponer. La duración media de un monitorio, según estadísticas del propio CGPJ, es actualmente de 5,9 meses. En consecuencia, se incumple con el mandato de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad. El Artículo 10 de esta Directiva prevé un procedimiento acelerado que permita que el acreedor obtenga un título ejecutivo contra el deudor en un plazo máximo de 90 días naturales. Luego, el informe del Centro de Estudios de Morosología ha revelado que la eficacia práctica del monitorio ha menguado considerablemente a lo largo del tiempo. Hace trece años el monitorio se había mostrado como un proceso bastante eficaz para el cobro de deudas. En el 2002, casi el 20,50% de los monitorios terminaban con el pago “voluntario” del deudor una vez recibido el requerimiento judicial de pago; pero en la actualidad este porcentaje ha disminuido al 7,3%. Esto supone una fuerte disminución de la eficacia del monitorio para conseguir su propósito: que al ser requerido por el juzgado el deudor se deje de excusas y pague.

Además, casi el 47% de las 657.057 peticiones iniciales de procesos monitorios presentadas en el 2014 terminaron con lo que el informe “La Justicia Dato a Dato”, que presenta el Consejo General del Poder Judicial, califica eufemísticamente como: “Terminación de procesos monitorios por otras formas”. Vale la pena decir que este porcentaje de monitorios que terminaban “por otras formas” no llegaba al 22% en el 2002. En realidad este eufemismo significa que son peticiones iniciales que acabaron, en su mayoría, con la inadmisión del proceso monitorio, ya que sólo existe un pequeño porcentaje de desistimientos, probablemente por pago del deudor fuera del juzgado, o en el caso de acreedores que piden el archivo del procedimiento. Sin embargo el CGPJ nunca ha facilitado datos desagregados al respecto, por lo que cualquier estimación respecto al porcentaje de monitorios en los que los deudores pagan directamente al acreedor, puede entrar dentro del terreno de las especulaciones, o presenta sesgos de información importantes, según quien facilita dichos datos.

No obstante, tenemos los datos recogidos en el informe realizado en mayo del 2013 por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid “Situación actual de la Administración de Justicia en España: un análisis desde el Derecho Procesal”, que es un completo Informe sobre los datos de la estadística judicial y los datos generales sobre “panorámica de la Justicia” contenidos en la Memoria del CGPJ. En dicho informe se revela que en 2011 se presentaron 683.038 peticiones iniciales de Proceso Monitorio. En el análisis realizado del modo de terminación de procedimiento que es lo que refleja su relevancia procesal, el estudio patentiza que finalizaron por “Inadmisión del Proceso Monitorio” 391.931 peticiones iniciales. Esta cifra representa el 48,29% de todos los monitorios presentados ese año y éste es un porcentaje extrapolable al resto de los últimos años. Con los datos desvelados por este estudio de Universidad Autónoma de Madrid, tenemos la confirmación de que la inmensa mayoría de los casos de terminación de peticiones de monitorio por “otras causas” corresponde a los supuestos de inadmisión de la petición y los de falta de competencia del juzgado ante el que se solicitó.

En la actualidad, en el 37,4% de las peticiones iniciales de monitorio, el deudor ni paga, ni comparece y es necesario realizar la ejecución. Hay que aclarar que la ejecución al demandado rebelde no implica que el acreedor vaya a cobrar, ya que en un elevado porcentaje de los casos el juzgado no encuentra bienes embargables o no ejecutará el embargo por ser la vivienda habitual del deudor. En cuanto al tanto por ciento de deudores que se oponen a la reclamación y hacen que el monitorio se transforme en un juicio, este porcentaje no supera el 8,50. Recogiendo lo más importante: si casi la mitad de los procedimientos monitorios acaban con la inadmisión del proceso y solamente un poco más del 7% de los deudores paga al recibir el requerimiento, salta a la vista que esta vía judicial no supone ningún bálsamo de Fierabrás para recobrar los impagos.

Flash Derecho: Últimos días para votar a los finalistas del I Premio Fundación ¿Hay Derecho?

Tras más de dos meses en los que han llegado numerosas candidaturas y se han emitido cientos de votos, el plazo para las votaciones de los cinco finalistas del I Premio Fundación ¿Hay Derecho? llega a su fin.

El próximo domingo, 15 de noviembre, será el último día en que se pueda votar.

Finalizado este periodo, el jurado del premio, compuesto por patronos de la Fundación y representantes de las entidades de la sociedad civil con las que hemos firmado un convenio de colaboración, elegirá al ganador o ganadora del mismo de entre los cinco más votados.

Las votaciones se realizan de forma anónima en la página web de la Fundación a través del siguiente enlace. Encontrarás también una breve reseña de cada candidato y sus méritos para ser merecedor del premio.

Recuerda que puedes comentar en las redes sociales con el hashtag #PremioFHD.

¡No te quedes sin participar en este proceso abierto a la ciudadanía! Recuerda que ahora los ciudadanos pueden elegir a sus defensores favoritos del Estado de Derecho, esta es tu oportunidad.

Flash Derecho: Últimos días para votar a los finalistas del I Premio Fundación ¿Hay Derecho?

Tras más de dos meses en los que han llegado numerosas candidaturas y se han emitido cientos de votos, el plazo para las votaciones de los cinco finalistas del I Premio Fundación ¿Hay Derecho? llega a su fin.

El próximo domingo, 15 de noviembre, será el último día en que se pueda votar.

Finalizado este periodo, el jurado del premio, compuesto por patronos de la Fundación y representantes de las entidades de la sociedad civil con las que hemos firmado un convenio de colaboración, elegirá al ganador o ganadora del mismo de entre los cinco más votados.

Las votaciones se realizan de forma anónima en la página web de la Fundación a través del siguiente enlace. Encontrarás también una breve reseña de cada candidato y sus méritos para ser merecedor del premio.

Recuerda que puedes comentar en las redes sociales con el hashtag #PremioFHD.

¡No te quedes sin participar en este proceso abierto a la ciudadanía! Recuerda que ahora los ciudadanos pueden elegir a sus defensores favoritos del Estado de Derecho, esta es tu oportunidad.

Decálogo para la protección de los denunciantes/alertadores

En paralelo al grupo de activistas Xnet, con los que compartimos nuestros valores de la defensa del derecho a saber, informar y estar informados; la lucha legal, técnica y comunicativa contra la corrupción, hacemos públicas las 10 medidas de protección para los denunciantes/alertadores o whistleblowers, cuya figura ya hemos tratado en diversas ocasiones tanto en la Fundación como en el Blog, que hemos elaborado.

Invitamos a todas las entidades de la sociedad civil que así lo deseen a adherirse a este decálogo:

Decálogo para la protección de los Denunciantes/Alertadores

Introducción

Las organizaciones promotoras consideran que es imprescindible en el Estado Español la elaboración de una normativa de protección específica para el denunciante o alertador de la corrupción (del inglés “whistleblower”)

A nuestro juicio, la normativa debe de perseguir la consecución de las siguientes garantías para el denunciante/alertador de la corrupción:

  1. Garantías de la libertad de expresión del denunciante de la corrupción.
  2. Garantías de la confidencialidad y en su caso de la protección de su identidad
  3. Garantías de la continuidad de su carrera profesional y su tranquilidad psicológica y personal
  4. Garantías económicas, de manera que la lucha contra la corrupción no suponga un importante menoscabo económico.

Definición del denunciante de la corrupción

Debe de establecerse un concepto claro de denunciante de la corrupción, tanto en el ámbito público como en el privado. Es indudable que en este momento las personas que sinceramente toman la decisión de atreverse a denunciar situaciones de corrupción y connivencia de los poderes públicos, padecen situaciones de aislamiento y acoso que ponen en riesgo su carrera profesional y su tranquilidad personal que no se deben permitir.

Entendemos que el denunciante de la corrupción es aquella persona que denuncia cualquier ilegalidad, despilfarro, mala gestión, abuso de poder, un peligro sustancial y específico para la salud pública o la seguridad o cualquier otra actuación que se derive de las anteriores y donde se vean involucradas instituciones o representantes públicos.

En cuanto a las personas, debe de considerarse denunciante de la corrupción no solo el funcionario, trabajador o empleado (ya sea indefinido, temporal, etc), sino también a aquellas personas que tienen o pueden tener relación con la institución, como proveedores, aspirantes a trabajar en la institución o a trabajar para ella, consultores, o incluso voluntarios. Se trata de evitar “las listas negras” como forma de evitar que se denuncie la corrupción. También debe incluir a los que pueden verse afectados por las actividades de una organización.

En cuanto a la carga de la prueba del denunciante de la corrupción, basta con que aparezcan indicios de la conducta que se denuncia, así como indicios – en su caso- del acoso sufrido por el denunciante, correspondiendo a la organización o institución demostrar con evidencias que no ha habido ninguna actuación ilegal, despilfarro, mala gestión, etc.

En nuestra experiencia mucha gente ha intentado utilizar el Buzón de Xnet de denuncia de la corrupción para arreglar cuentas personales y denunciar a vecinos y parientes.

La protección de los Denunciante/Alertador es una lucha para defender el trabajo colectivo de transparencia y denuncia y no una forma de crear una sociedad de delatores como muchas veces han hecho los gobiernos autoritarios.

Por eso, con este tema que tan de moda está ahora y tanto se puede prestar a la demagogia, debemos vigilar cómo los políticos, nuevos y viejos, lo asumen en su discurso o lo planteen en sus propuestas. Puede transformarse en una herramienta para atacarse los unos a los otros o en una herramienta para crear ejércitos de delatores fanáticos a su servicio.

Dicho eso, en este momento las personas que sinceramente toman la decisión de atreverse a denunciar situaciones de corrupción y connivencia de los poderes públicos con las tramas financieras, viven en situaciones de aislamiento y acoso que no se deben permitir.

Existen legislaciones al respecto en otros países y, a partir de ellas, trazaremos nuestra propuesta.

1. Protección de la intimidad, el anonimato y/o la privacidad del Denunciante/Alertador

Proteger de manera eficaz la intimidad, privacidad y/o anonimato de los denunciantes o testigos así como cuando proceda a sus familiares y personas cercanas incluyendo según el caso:

– Permitir y facilitar la denuncia anónima desde dentro de las instituciones o empresas así como en casos excepcionales como grandes tramas de corrupción, la toma de declaración de denunciantes mediante sistemas que oculten su identidad, aceptando testimonios mediante tecnologías de comunicación que lo permitan.

– Garantizar el derecho a las comunicaciones personales privadas investigando de oficio cualquier injerencia.

– Inclusión del denunciante, en caso de solicitarlo, y de testigos, en el programa de protección de testigos garantizando en la medida de lo necesario y posible su reubicación.

-Prohibir parcial o totalmente, cuando proceda, revelar información sobre su identidad y paradero.

2. Protección de la integridad física del Denunciante/Alertador

Incorporar y prever en el ordenamiento jurídico medidas apropiadas para proporcionar protección, cuando sea necesario, contra trato discriminatorio, represalias físicas o intimidación a alertadores,testigos o peritos que presenten testimonio.

3. Defensa Jurídica

-Garantizar el derecho de alertadores y testigos a la asistencia jurídica gratuita en los procesos judiciales que suelen ser consecuencia de la condición de denunciante o testigo: tales como procedimientos o denuncias por acoso, amenazas, injurias, calumnias… Esta asistencia gratuita será desempeñada por abogados especializados.

– Medidas concretas contra la mala praxis jurídica utilizada para dilatar tiempos y elevar costes del proceso como forma de desgaste psicológico, económico con la que el alertador suele ser castigado por su denuncia.

4. Derechos Laborales

-Proteger el derecho a no ser despedido durante el proceso judicial derivado de su denuncia declarando el despido nulo en estos casos. En caso de represalias, se debería facilitar/velar por su estabilidad laboral

5. Atención psicológica y médica

– Garantizar el acceso a atención psicológica y médica gratuita para tratamiento de las consecuencias psicológicas y médicas derivadas de la situación del denunciante de la corrupción si éste lo considera necesario.

6. Legislación específica

– El ordenamiento jurídico de Estado español no regula de forma específica la situación del denunciante/Alertador. Consideramos imprescindible que exista una norma legal que proteja específicamente a estas personas y en específico los alertadores contra la corrupción.

-En paralelo, se considera conveniente impulsar un código administrativo de buenas prácticas que tenga en cuenta la protección de los alertadores y la prevención de riesgos.

En particular, esta normativa específica debería contener al menos las siguientes medidas:

Debe de garantizarse e incentivarse de forma clara la libertad de expresión, incluso antes de que se produzca la denuncia de la corrupción, impidiendo que se extienda el silencio (o la “omertá”) entre los posibles futuros denunciantes. En particular, cuando se trate de activar “checks and balances” internos resulta fundamental proteger la libertad de expresión de las personas que los ejercitan.

Como medida preventiva, hay que reconocer y defender el derecho a rechazar vulnerar la ley. Se trata de proteger de posibles represalias a las personas que razonablemente creen que se les está pidiendo que vulneren la ley durante el tiempo en que se está adoptando una decisión al respecto, es decir, antes de que se produzca efectivamente la vulneración.

Medidas para garantizar la efectividad de la denuncia
Debe de asegurarse la existencia de canales fiables para el denunciante de la corrupción. A estos efectos existirá una oficina específica en cada Departamento o Administración (o institución privada) que tendrá carácter funcionalmente independiente de la estructura jerárquica correspondiente y que garantizará la confidencialidad de la información recibida así como el anonimato del denunciante.

Medidas para garantizar la protección del denunciante.
Tipificar como infracción administrativa o incluso penal el acoso del denunciante de la corrupción, utilizando el concepto en un sentido amplio, para incluir todas las posibles conductas tanto formales como informales que se puedan emprender para impedir o perjudicar su carrera profesional o incluso su tranquilidad personal. SI ha habido una denuncia deben de establecerse presunciones que faciliten la prueba del acoso.

Tipificar como infracción administrativa e incluso penal en los supuestos más graves el intento de averiguar quién es el denunciante de la corrupción así como la posible adopción de medidas represoras contra él.

Establecer incentivos positivos de manera que los hechos denunciados no podrán originar responsabilidad administrativa o judicial para el denunciante de actividades delictivas o irregulares si se hace la denuncia dentro de un determinado plazo.

La asistencia jurídica al denunciante de la corrupción que, por cualquier razón, tenga que litigar contra el órgano o el cargo público denunciado se realizará con cargo a fondos públicos siempre que la denuncia se haya tramitado por la oficina competente o se haya abierto un procedimiento administrativo o judicial a consecuencia de la denuncia. En los mismos supuestos se facilitará asistencia psicológica con cargo a fondos públicos.

Los denunciados por corrupción siempre que la denuncia se haya tramitado o haya dado lugar a un procedimiento administrativo o judicial no podrán utilizar fondos públicos para su defensa en ningún tipo de procedimiento.

En el caso de instituciones la defensa solo podrá ser asumida por funcionarios si la Oficina frente a la que se hayan interpuesto las denuncias o la Fiscalía en su caso entiende que no están suficientemente justificadas.

Existirá un Defensor del denunciante de la corrupción en cada Administración al que se podrá comunicar las situaciones de acoso que se padezcan.

Deberá garantizarse la adecuada publicidad y conocimiento de estas normas en cada institución.

Medidas para garantizar la reparación de todos los derechos y de la situación profesional y económica del denunciante de la corrupción.

Si finalmente el denunciante de la corrupción obtiene una resolución favorable bien a su denuncia bien en lo referente al acoso, hay que garantizar que se reparen todos los efectos directos o indirectos perjudiciales que haya podido sufrir, ya se trate de costes económicos o de otro tipo (carrera, promoción profesional, etc) incluidos los daños psicológicos y morales que se hayan podido sufrir. De la misma manera hay que establecer mecanismos para proteger la identidad o para garantizar que se retiren acciones legales que puedan haber sido emprendidas contra el denunciante de la corrupción, o para garantizar que pueda cambiar de residencia o domicilio o incluso de trabajo si fuera necesario.

Medidas para garantizar la responsabilidad de los que acosaron al denunciante o realizaron actuaciones para impedir que la denuncia prosperase. Se trata de establecer una responsabilidad personal patrimonial para los responsables de estas vulneraciones, que pueden hacerse extensivas a los que no protegieron efectivamente a los denunciantes siempre que exista dolo o negligencia. Participación del denunciante de la corrupción en la investigación del caso denunciado.

Debe garantizarse su participación en la investigación del caso denunciado en la forma más adecuada según cada procedimiento. En cuanto al conocimiento social de su participación, debe de dejarse a la opción personal de cada denunciante.

7. Canales seguros de denuncia

Debe de asegurarse la existencia de canales fiables para el denunciante de la corrupción. A estos efectos existirán canales seguros de denuncia en toda Administración (o institución privada con un cierto número de empleados) que tendrá carácter funcionalmente independiente de la estructura jerárquica correspondiente y que garantizará la confidencialidad de la información recibida así como el anonimato del denunciante.

– Se trata de ofrecer formación y asistencia a los trabajadores y funcionarios que tengan que ofrecer información y protección a denunciantes, y garantizar el respeto a los derechos de los ciudadanos que reporten irregularidades.
– En particular se establecerán cauces reforzados de protección para lo/as funcionario/as con funciones consistentes en informar sobre la legalidad de las decisiones públicas que es precisamente el colectivo estratégico a proteger.

8. Comunicación institucional

– Impulsar desde las instituciones campañas de normalización y no penalización de las alertas ciudadanas, proporcionando información sobre como realizarlas y sobre las medidas de protección de que pueden gozarlos denunciantes o alertadores, una vez que sean aprobados.

9. Códigos de buenas prácticas empresariales

– Se impulsará desde las instituciones públicas la adopción de códigos de buenas prácticas empresariales que incluyan medidas específicas de protección del denunciante de la corrupción en el ámbito empresarial.

– Las empresas que superen una cantidad de trabajadores deberán disponer de un buzón de filtraciones anónimas para denunciar abusos y malas prácticas y las instituciones deberán velar porque exista y se utilice..

10. Cumplimiento de los compromisos internacionales ya suscritos.

En julio de 2006, el Estado Español ratifica la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción. Deben de adoptarse de inmediato las medidas en materia de anticorrupción y protección de informantes y testigos necesarias para cumplir los compromisos adquiridos al firmar esta convención.

Decálogo para la protección de los denunciantes/alertadores

En paralelo al grupo de activistas Xnet, con los que compartimos nuestros valores de la defensa del derecho a saber, informar y estar informados; la lucha legal, técnica y comunicativa contra la corrupción, hacemos públicas las 10 medidas de protección para los denunciantes/alertadores o whistleblowers, cuya figura ya hemos tratado en diversas ocasiones tanto en la Fundación como en el Blog, que hemos elaborado.

Invitamos a todas las entidades de la sociedad civil que así lo deseen a adherirse a este decálogo:

Decálogo para la protección de los Denunciantes/Alertadores

Introducción

Las organizaciones promotoras consideran que es imprescindible en el Estado Español la elaboración de una normativa de protección específica para el denunciante o alertador de la corrupción (del inglés “whistleblower”)

A nuestro juicio, la normativa debe de perseguir la consecución de las siguientes garantías para el denunciante/alertador de la corrupción:

  1. Garantías de la libertad de expresión del denunciante de la corrupción.
  2. Garantías de la confidencialidad y en su caso de la protección de su identidad
  3. Garantías de la continuidad de su carrera profesional y su tranquilidad psicológica y personal
  4. Garantías económicas, de manera que la lucha contra la corrupción no suponga un importante menoscabo económico.

Definición del denunciante de la corrupción

Debe de establecerse un concepto claro de denunciante de la corrupción, tanto en el ámbito público como en el privado. Es indudable que en este momento las personas que sinceramente toman la decisión de atreverse a denunciar situaciones de corrupción y connivencia de los poderes públicos, padecen situaciones de aislamiento y acoso que ponen en riesgo su carrera profesional y su tranquilidad personal que no se deben permitir.

Entendemos que el denunciante de la corrupción es aquella persona que denuncia cualquier ilegalidad, despilfarro, mala gestión, abuso de poder, un peligro sustancial y específico para la salud pública o la seguridad o cualquier otra actuación que se derive de las anteriores y donde se vean involucradas instituciones o representantes públicos.

En cuanto a las personas, debe de considerarse denunciante de la corrupción no solo el funcionario, trabajador o empleado (ya sea indefinido, temporal, etc), sino también a aquellas personas que tienen o pueden tener relación con la institución, como proveedores, aspirantes a trabajar en la institución o a trabajar para ella, consultores, o incluso voluntarios. Se trata de evitar “las listas negras” como forma de evitar que se denuncie la corrupción. También debe incluir a los que pueden verse afectados por las actividades de una organización.

En cuanto a la carga de la prueba del denunciante de la corrupción, basta con que aparezcan indicios de la conducta que se denuncia, así como indicios – en su caso- del acoso sufrido por el denunciante, correspondiendo a la organización o institución demostrar con evidencias que no ha habido ninguna actuación ilegal, despilfarro, mala gestión, etc.

En nuestra experiencia mucha gente ha intentado utilizar el Buzón de Xnet de denuncia de la corrupción para arreglar cuentas personales y denunciar a vecinos y parientes.

La protección de los Denunciante/Alertador es una lucha para defender el trabajo colectivo de transparencia y denuncia y no una forma de crear una sociedad de delatores como muchas veces han hecho los gobiernos autoritarios.

Por eso, con este tema que tan de moda está ahora y tanto se puede prestar a la demagogia, debemos vigilar cómo los políticos, nuevos y viejos, lo asumen en su discurso o lo planteen en sus propuestas. Puede transformarse en una herramienta para atacarse los unos a los otros o en una herramienta para crear ejércitos de delatores fanáticos a su servicio.

Dicho eso, en este momento las personas que sinceramente toman la decisión de atreverse a denunciar situaciones de corrupción y connivencia de los poderes públicos con las tramas financieras, viven en situaciones de aislamiento y acoso que no se deben permitir.

Existen legislaciones al respecto en otros países y, a partir de ellas, trazaremos nuestra propuesta.

1. Protección de la intimidad, el anonimato y/o la privacidad del Denunciante/Alertador

Proteger de manera eficaz la intimidad, privacidad y/o anonimato de los denunciantes o testigos así como cuando proceda a sus familiares y personas cercanas incluyendo según el caso:

– Permitir y facilitar la denuncia anónima desde dentro de las instituciones o empresas así como en casos excepcionales como grandes tramas de corrupción, la toma de declaración de denunciantes mediante sistemas que oculten su identidad, aceptando testimonios mediante tecnologías de comunicación que lo permitan.

– Garantizar el derecho a las comunicaciones personales privadas investigando de oficio cualquier injerencia.

– Inclusión del denunciante, en caso de solicitarlo, y de testigos, en el programa de protección de testigos garantizando en la medida de lo necesario y posible su reubicación.

-Prohibir parcial o totalmente, cuando proceda, revelar información sobre su identidad y paradero.

2. Protección de la integridad física del Denunciante/Alertador

Incorporar y prever en el ordenamiento jurídico medidas apropiadas para proporcionar protección, cuando sea necesario, contra trato discriminatorio, represalias físicas o intimidación a alertadores,testigos o peritos que presenten testimonio.

3. Defensa Jurídica

-Garantizar el derecho de alertadores y testigos a la asistencia jurídica gratuita en los procesos judiciales que suelen ser consecuencia de la condición de denunciante o testigo: tales como procedimientos o denuncias por acoso, amenazas, injurias, calumnias… Esta asistencia gratuita será desempeñada por abogados especializados.

– Medidas concretas contra la mala praxis jurídica utilizada para dilatar tiempos y elevar costes del proceso como forma de desgaste psicológico, económico con la que el alertador suele ser castigado por su denuncia.

4. Derechos Laborales

-Proteger el derecho a no ser despedido durante el proceso judicial derivado de su denuncia declarando el despido nulo en estos casos. En caso de represalias, se debería facilitar/velar por su estabilidad laboral

5. Atención psicológica y médica

– Garantizar el acceso a atención psicológica y médica gratuita para tratamiento de las consecuencias psicológicas y médicas derivadas de la situación del denunciante de la corrupción si éste lo considera necesario.

6. Legislación específica

– El ordenamiento jurídico de Estado español no regula de forma específica la situación del denunciante/Alertador. Consideramos imprescindible que exista una norma legal que proteja específicamente a estas personas y en específico los alertadores contra la corrupción.

-En paralelo, se considera conveniente impulsar un código administrativo de buenas prácticas que tenga en cuenta la protección de los alertadores y la prevención de riesgos.

En particular, esta normativa específica debería contener al menos las siguientes medidas:

Debe de garantizarse e incentivarse de forma clara la libertad de expresión, incluso antes de que se produzca la denuncia de la corrupción, impidiendo que se extienda el silencio (o la “omertá”) entre los posibles futuros denunciantes. En particular, cuando se trate de activar “checks and balances” internos resulta fundamental proteger la libertad de expresión de las personas que los ejercitan.

Como medida preventiva, hay que reconocer y defender el derecho a rechazar vulnerar la ley. Se trata de proteger de posibles represalias a las personas que razonablemente creen que se les está pidiendo que vulneren la ley durante el tiempo en que se está adoptando una decisión al respecto, es decir, antes de que se produzca efectivamente la vulneración.

Medidas para garantizar la efectividad de la denuncia
Debe de asegurarse la existencia de canales fiables para el denunciante de la corrupción. A estos efectos existirá una oficina específica en cada Departamento o Administración (o institución privada) que tendrá carácter funcionalmente independiente de la estructura jerárquica correspondiente y que garantizará la confidencialidad de la información recibida así como el anonimato del denunciante.

Medidas para garantizar la protección del denunciante.
Tipificar como infracción administrativa o incluso penal el acoso del denunciante de la corrupción, utilizando el concepto en un sentido amplio, para incluir todas las posibles conductas tanto formales como informales que se puedan emprender para impedir o perjudicar su carrera profesional o incluso su tranquilidad personal. SI ha habido una denuncia deben de establecerse presunciones que faciliten la prueba del acoso.

Tipificar como infracción administrativa e incluso penal en los supuestos más graves el intento de averiguar quién es el denunciante de la corrupción así como la posible adopción de medidas represoras contra él.

Establecer incentivos positivos de manera que los hechos denunciados no podrán originar responsabilidad administrativa o judicial para el denunciante de actividades delictivas o irregulares si se hace la denuncia dentro de un determinado plazo.

La asistencia jurídica al denunciante de la corrupción que, por cualquier razón, tenga que litigar contra el órgano o el cargo público denunciado se realizará con cargo a fondos públicos siempre que la denuncia se haya tramitado por la oficina competente o se haya abierto un procedimiento administrativo o judicial a consecuencia de la denuncia. En los mismos supuestos se facilitará asistencia psicológica con cargo a fondos públicos.

Los denunciados por corrupción siempre que la denuncia se haya tramitado o haya dado lugar a un procedimiento administrativo o judicial no podrán utilizar fondos públicos para su defensa en ningún tipo de procedimiento.

En el caso de instituciones la defensa solo podrá ser asumida por funcionarios si la Oficina frente a la que se hayan interpuesto las denuncias o la Fiscalía en su caso entiende que no están suficientemente justificadas.

Existirá un Defensor del denunciante de la corrupción en cada Administración al que se podrá comunicar las situaciones de acoso que se padezcan.

Deberá garantizarse la adecuada publicidad y conocimiento de estas normas en cada institución.

Medidas para garantizar la reparación de todos los derechos y de la situación profesional y económica del denunciante de la corrupción.

Si finalmente el denunciante de la corrupción obtiene una resolución favorable bien a su denuncia bien en lo referente al acoso, hay que garantizar que se reparen todos los efectos directos o indirectos perjudiciales que haya podido sufrir, ya se trate de costes económicos o de otro tipo (carrera, promoción profesional, etc) incluidos los daños psicológicos y morales que se hayan podido sufrir. De la misma manera hay que establecer mecanismos para proteger la identidad o para garantizar que se retiren acciones legales que puedan haber sido emprendidas contra el denunciante de la corrupción, o para garantizar que pueda cambiar de residencia o domicilio o incluso de trabajo si fuera necesario.

Medidas para garantizar la responsabilidad de los que acosaron al denunciante o realizaron actuaciones para impedir que la denuncia prosperase. Se trata de establecer una responsabilidad personal patrimonial para los responsables de estas vulneraciones, que pueden hacerse extensivas a los que no protegieron efectivamente a los denunciantes siempre que exista dolo o negligencia. Participación del denunciante de la corrupción en la investigación del caso denunciado.

Debe garantizarse su participación en la investigación del caso denunciado en la forma más adecuada según cada procedimiento. En cuanto al conocimiento social de su participación, debe de dejarse a la opción personal de cada denunciante.

7. Canales seguros de denuncia

Debe de asegurarse la existencia de canales fiables para el denunciante de la corrupción. A estos efectos existirán canales seguros de denuncia en toda Administración (o institución privada con un cierto número de empleados) que tendrá carácter funcionalmente independiente de la estructura jerárquica correspondiente y que garantizará la confidencialidad de la información recibida así como el anonimato del denunciante.

– Se trata de ofrecer formación y asistencia a los trabajadores y funcionarios que tengan que ofrecer información y protección a denunciantes, y garantizar el respeto a los derechos de los ciudadanos que reporten irregularidades.
– En particular se establecerán cauces reforzados de protección para lo/as funcionario/as con funciones consistentes en informar sobre la legalidad de las decisiones públicas que es precisamente el colectivo estratégico a proteger.

8. Comunicación institucional

– Impulsar desde las instituciones campañas de normalización y no penalización de las alertas ciudadanas, proporcionando información sobre como realizarlas y sobre las medidas de protección de que pueden gozarlos denunciantes o alertadores, una vez que sean aprobados.

9. Códigos de buenas prácticas empresariales

– Se impulsará desde las instituciones públicas la adopción de códigos de buenas prácticas empresariales que incluyan medidas específicas de protección del denunciante de la corrupción en el ámbito empresarial.

– Las empresas que superen una cantidad de trabajadores deberán disponer de un buzón de filtraciones anónimas para denunciar abusos y malas prácticas y las instituciones deberán velar porque exista y se utilice..

10. Cumplimiento de los compromisos internacionales ya suscritos.

En julio de 2006, el Estado Español ratifica la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción. Deben de adoptarse de inmediato las medidas en materia de anticorrupción y protección de informantes y testigos necesarias para cumplir los compromisos adquiridos al firmar esta convención.

Comentario a la sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015. El balón otra vez en el tejado del Gobierno español

El pasado 29 de octubre de 2015 se hizo pública la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resolvía la cuestión prejudicial C-8/14, planteada por un juzgado de primera instancia de Martorell. Se cuestionaba el régimen transitorio de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

La norma en cuestión regulaba la situación en la que se encontraban los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 había transcurrido ya el plazo de oposición a la ejecución por la existencia de posibles cláusulas abusivas. La Disposición transitoria 4 habilitaba un plazo extraordinario de un mes para que en esos procedimientos pudieran revisarse las cláusulas tachadas de abusivas, mes que se computaba a partir de la publicación de la Ley 1/2013 en el Boletín Oficial del Estado – el 15 de mayo.

En el Juzgado de Martorell se seguía un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado con anterioridad a la reforma en la que los ejecutados no se habían opuesto antes de la entrada en vigor de la norma, articularon la oposición transcurrido el mes previsto en la ley y, ante un previsible rechazo de sus pretensiones, sugieren al juzgado que plantee la cuestión prejudicial.

El Tribunal de Luxemburgo analiza tanto el plazo concedido – un mes – como el plazo para el ejercicio de este trámite extraordinario – la publicación de la norma en el BOE – y lo hace desde el doble prisma de la autonomía de los estados para establecer las normas procesales que permitan el desarrollo de las directivas – principio de equivalencia -, y desde el prisma de la efectividad, conforme al cual debe valorarse si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión.

No se plantean problemas de legalidad comunitaria en cuanto al plazo concedido ya que considera que en comparación con el plazo de oposición, 10 días, el plazo de un mes debe considerarse adecuado y suficiente.

Mayores duras genera el modo de cómputo del plazo, vinculado a la publicación de la norma, entiende el Tribunal de Luxemburgo que “habida cuenta en particular de los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial” (ordinal 38 de la sentencia).

La conclusión del TJUE se recoge en el ordinal 39: “Por consiguiente, debe señalarse que la disposición transitoria controvertida, en la medida en que prevé que el plazo preclusivo comienza a correr en el presente caso sin que los consumidores afectados sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión”.

Por lo tanto puede afirmarse que el sistema transitorio establecido por la Ley 1/2013 no se adecua a los parámetros de tutela de los consumidores previstos en la Directiva 93/13 y la jurisprudencia que la desarrolla, es un nuevo varapalo a la normativa española en materia de garantías procesales de los consumidores – el segundo a la Ley 1/2013 -, y se enmarca en un conjunto de pronunciamientos del TJUE frente a la legislación española iniciado ya en junio de 2000 con el denominado caso Océano.

Esta cuestión prejudicial obligará a revisar en clave comunitaria todos aquellos procedimientos de ejecución hipotecaria que estaban en tramitación antes del 14 de mayo de 2013.

El TJUE en su pronunciamiento no podía ir más allá de la declaración realizada sobre la Disposición Adicional 4ª, no puede establecer qué modo debe considerarse adecuado para cubrir esas garantías mínimas fijadas por el Tribunal, sin embargo la sentencia tiene una proyección procesal de mayor calado ya que debe conectarse con las obligaciones que los poderes públicos tienen para establecer equilibrios en las relaciones entre consumidores y predisponentes. El fundamento jurídico 17 recuerda que “según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información”, es función de los poderes públicos y, por lo tanto, del juez, restablecer ese equilibrio y ser especialmente diligente para que esos desequilibrios no se trasladen al procedimiento judicial.

Esa intervención positiva de los poderes públicos obligará a los juzgados a reabrir los procedimientos judiciales que estaban en curso antes del 14 de mayo de 2013 y debe comunicar expresamente a los ejecutados que disponen del plazo de un mes para poder introducir en el procedimiento, como un nuevo incidente de oposición, aquellas cuestiones que afecten a cláusulas incluidas en las escrituras ejecutadas que puedan tacharse de abusivas.

Esa función retrospectiva debe obligar al juez, en primer lugar, a examinar si aprecia que puede haber cláusulas abusivas que incidan en el despacho de ejecución y, en segundo lugar, habilitar el plazo de un mes previo dictado de una resolución que debe notificarse personalmente al ejecutado para que pueda oponerse a un procedimiento de ejecución que puede haber culminado incluso con el lanzamiento del deudor.

Las consecuencias de la sentencia pueden, por lo tanto, ser importantes si se tiene en cuenta que han transcurrido más de dos años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013 lo que determinará la revisión de varios miles de procedimientos hipotecarios; pero también pueden ser importantes por cuanto el TJUE apunta a un régimen de comunicación a consumidores que puede trastocar algunas de las bases generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo a ejecuciones hipotecarias. En algún momento algún gobierno español debería plantearse la urgente necesidad de dotar a nuestro ordenamiento interno de norma en materia de tutela de consumidores que eviten el constante planteamiento de cuestiones prejudiciales, una normativa integral de carácter material y procesal que supere el modelo actual de reformas fragmentarias, sectoriales y precipitadas, una reforma integral que no debería descartar incluso la creación de juzgados especializados en consumo.