Legislar en los tiempos de la globalización: la anulación del acuerdo de puerto seguro

El pasado 6 de Octubre el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea declaraba inválida  la Decisión de la Comisión Europea que aseguraba que Estados Unidos garantizaba un nivel de protección adecuado de los datos personales transferidos desde Europa (consultar aquí). Con esta decisión se anulaba el acuerdo de puerto seguro (safe harbor), vigente desde el año 2000, que permitía a las empresas americanas, la transferencia de datos personales a un tercer país siempre que garantizasen un nivel de protección adecuado y siempre que respetasen las disposiciones legales de los Estados europeos.

Esta decisión ratificaba la opinión vertida por el abogado general Yves Bot, sobre el caso C-362/14 Maximillian Schrems/Comisario Protección de Datos (ver aquí), en el que aconsejaba suspender la transferencia de datos de los suscriptores del servicio Facebook a los servidores ubicados en Estados Unidos, al considerar que Estados Unidos no garantiza un nivel adecuado de protección de los datos.

Maximillian Schrems es un ciudadano austríaco de 27 años, doctor en derecho, que había presentado varias demandas contra Facebook y otras empresas tecnológicas al considerar que al transferir sus datos a Estados Unidos violaban su derecho a la privacidad.  La sentencia, y la propia demanda, deben entenderse como una de las muchas consecuencias de las revelaciones de Edward Snowden en el año 2013, en las que desvelaba los programas de espionaje masivos por parte del gobierno de Estados Unidos sobre los datos almacenados por todas las empresas tecnológicas. La confianza entre Europa y Estados Unidos se había quebrado y los efectos se han dejado sentir en muchos ámbitos.

El acuerdo de Safe harbor data del año 2000. En el 1998 Europa había aprobado la Directiva sobre protección de datos, que prohibía las transferencias de datos entre países, salvo entre países europeos (sujetos a la misma legislación), y entre terceros países que se adhirieran a una legislación considerara segura.  Entre esos países no se encontraba Estados Unidos. Para superar esta dificultad, el 26 de julio del año 2000 la Comisión Europea firmó un acuerdo de Safe Harbor, por el que Estados Unidos no necesitaba formalizar ningún cambio en su sistema legal. Era suficiente con que sus empresas acreditaran unas normas de privacidad equivalentes a las europeas para que pudieran considerarse “puertos seguros”, y pudiesen prestar sus servicios a los ciudadanos europeos. La lista de empresas acogidas al acuerdo de Puerto Seguro supera hoy las 4.000 entre las que se encuentras todas las grandes empresas tecnológicas, como Facebook, Microsoft, Google, Apple o Amazon (puede consultarse la lista aquí).

Es importante entender que mientras en Europa la privacidad es un derecho básico de los ciudadanos, en Estados Unidos se entiende como un derecho en el marco de las relaciones comerciales entre las empresas y sus clientes. Sin duda esta diferente visión ha permitido que los modelos de negocio basados en el uso y explotación de datos personales, que han llevado al éxito a muchos de los hoy gigantes de Internet, se hayan desarrollado en Estados Unidos y no en Europa.

El Puerto Seguro fue un primer ejemplo de los intentos por superar las dificultades que supone prestar servicios en un mundo global, basados en legislaciones nacionales o regionales, diferentes entre sí.  Las diferentes legislaciones suponen un desafío para la creación de mercados de servicios globales. Si en el año 1998 las transferencias de datos eran la excepción, hoy, en el año 2015, las trasferencias son en gran medida la base de la economía digital. Pretender limitar esas transferencias sería similar a pretender limitar la transferencia de capitales en un mundo globalizado.

El mundo digital incrementa este desafío. Entender cuál es la legislación que debe aplicarse a un servicio que presta una empresa americana, a un ciudadano español, cuando sus datos se almacenan en la India, y esta empresa no cuenta con ninguna sede física en territorio español requiere algo más que una sencilla respuesta que abogue por la estricta aplicación de la legislación española. También podemos preguntarnos sobre cuáles son los derechos que amparan a ese ciudadano, y qué jurisdicción puede garantizar que se atienden los derechos y las demandas de este ciudadano.

Esta situación se ha puesto también de manifiesto en las dificultades que plantea la negociación de los nuevos tratados comerciales. El caso del TTIP fue analizado recientemente en este blog (ver aquí). Para una actividad, como es el intercambio comercial, que siempre ha generado desarrollo económico y bienestar en cualquier país, no deja de ser paradójico que un tratado que pretende impulsar las relaciones comerciales entre Europa y Estados Unidos, se vea como una amenaza para el modo de vida europeo.  Las críticas al tratado se han centrado en el oscurantismo en el que transcurren las negociaciones, en la creación de tribunales arbitrales específicos para las grandes empresas, y en las consecuencias derivadas de la homogeneización de la legislación europea y americana, en ámbitos como el laboral o el medioambiental.

Son muchos los prismas con que puede analizarse este Tratado, pero al igual que en el caso del acuerdo de Puerto Seguro, el interés de este artículo se centra en la falta de homogeneidad entre las legislaciones y las dificultades que ello plantea. Si hace años los tratados comerciales se centraban en la negociación de los aranceles, y eran estos aranceles la principal barrera para el comercio, hoy, esas barreras se encuentran en los marcos legislativos. Las empresas europeas suelen señalar que Estados Unidos utiliza la legislación de seguridad como mecanismo de protección de sus empresas. En la misma forma, Estados Unidos acusa a Europa de utilizar la legislación de privacidad para entorpecer la prestación de servicios digitales a las empresas americanas. Debe entenderse que ese es el trasfondo real tras la difícil negociación de estos acuerdos comerciales.

La decisión sobre el Puerto Seguro ha puesto de manifiesto las dificultades de mantener legislaciones nacionales en un mundo cada vez más global, y en un mercado de servicios digitales, en el que las fronteras físicas, pierden gran partido de su sentido. Igualmente los servicios digitales plantean cuestiones sobre la jurisdicción y los tribunales competentes, que merecerían mayor atención. Las organizaciones supranacionales, despiertan un enorme recelo entre la ciudadanía, no sin razón. Mientras la aprobación de las legislaciones nacionales en las sociedades democráticas está legitimada por los parlamentos elegidos en votaciones libres, los ciudadanos siguen viendo lejanos y faltos de legitimidad a las organizaciones supranacionales. Si no son estos organismos los que pueden dar respuesta a una economía que cada vez requiere una mayor homogeneización en la  legislación básica, y una jurisdicción que pueda afrontar los desafíos que plantea la extraterritorialidad que impera en las relaciones del mundo digital, la respuesta debe buscarse en otros mecanismos. La extraordinaria complejidad de las negociaciones del TTIP, y la anulación del acuerdo sobre el Puerto Seguro revela que no será sencillo.

En el caso del acuerdo sobre el Puerto Seguro, la Comisión Europea se ha comprometido a aprobar un nuevo acuerdo en un plazo de 3 meses. Desde enero de 2014, la Comisión Europea venía trabajando para dotar de mayor seguridad al acuerdo de Puerto Seguro sobre la base de 13 recomendaciones (ver aquí), ante las perspectivas de que el acuerdo fuese anulado. Tras la sentencia del Tribunal, la Comisión ha intensificado las negociaciones con los Estados Unidos para concluir esas negociaciones en el plazo de tres meses. En cualquier caso, las empresas americanas pueden utilizar otros mecanismos (basados en contratos y acuerdos privados) para continuar con sus trasferencias de datos personales, pero son mecanismos más complejos en su tramitación y gestión.

Las perspectivas de que la Comisión Europea y Estados Unidos lleguen a un acuerdo no son muy positivas, dado el actual clima de desconfianza. En cualquier caso, este acuerdo, no es sino un primer síntoma de las dificultades para que un entorno legal basado en jurisdicciones nacionales, se acomode a un mundo digital, de fronteras difusas, y jurisdicciones cuestionadas.

 

 

Serie sobre la reforma constitucional (V): ¿Qué hacemos con el Senado?

La Constitución española en su artículo 69.1 señala que el Senado es la Cámara de representación territorial. Sin embargo, el constituyente fue incapaz de diseñarla para cumplir este cometido, seguramente porque la incertidumbre existente en 1978 sobre el futuro desarrollo del proceso autonómico no lo convertía en una tarea fácil. En la actualidad, tal como señala literalmente el Consejo de Estado en su informe de febrero de 2006, el Senado “es una Cámara excepcionalmente numerosa y singularmente desprovista de poder” (p. 240).

Excepcionalmente numerosa, porque cuenta con 266 senadores, frente a los 350 del Congreso (total 616), pese a que desde el punto de vista del Derecho comparado las cámaras territoriales suelen contar con un número de parlamentarios muy inferior al de aquellas que representan al pueblo de manera unitaria. A título de ejemplo, el Senado de los EEUU cuenta con 100 miembros, mientras que la Cámara de representantes tiene 435 (total 535).

Singularmente desprovista de poder, porque fuera de determinados casos muy excepcionales, el Senado es simplemente una Cámara de segunda lectura subordinada al Congreso y sin que añada prácticamente nada al proceso legislativo. Más bien el Senado (al margen de constituir un retiro dorado por los servicios prestados al partido) es esa segunda oportunidad que tienen  hoy los lobistas para colocar la ansiada disposición adicional que va a ponerles en casa y que no pudieron meter al principio, pero eso sí, siempre actuando a través del Gobierno y nunca de los senadores, que no pintan prácticamente nada en ese entierro. Bien es verdad, hay que reconocerlo, que el que no añada nada se debe más que a otra cosa a que el proceso legislativo en España es bastante lamentable, como hemos tenido ocasión de estudiar recientemente en este blog (aquí). Pero aunque pudiéramos revitalizarlo (y esta es sin duda una reforma que hay que acometer) no se entiende que deba replicarse en el Senado lo que se ha hecho o debió hacerse en el Congreso.

A la vista de esta circunstancia algunos partidos abogan directamente por su supresión total (como UPyD), mientras que otros  pretenden modificarlo para conferirle, a la vista de la experiencia actual, ese carácter territorial que el constituyente no pudo o no supo darle (como el PP y Podemos). El problema es  que articular esta segunda opción no es nada fácil. El PP y el PSOE manifiestan haberlo intentado en varias ocasiones (la última aquí), pero nunca han llegado a nada tangible (aquí), y parece que no solo por lo que implica de reducción del número de sillas a repartir. La lectura del mencionado informe del Consejo de Estado es, en este sentido, bastante clarificadora.

Efectivamente, en parte condicionado por la pregunta concreta que se le hace desde el Gobierno -cómo convertir al Senado en una verdadera Cámara de representación territorial- el Consejo de Estado analiza varias posibilidades de reforma siempre en la línea de una segunda Cámara representativa de un cuerpo de ciudadanos y no de un Consejo intergubernamental de tipo alemán (donde están representados los gobiernos de los Estados federados) que, técnicamente hablando, y aunque sus funciones en la práctica coinciden, no constituye propiamente una segunda “Cámara”.  En un examen verdaderamente exhaustivo de la cuestión, analiza cómo superar la total subordinación del Senado respecto del Congreso (fortaleciendo su posición en las leyes de incidencia autonómica, incluso convirtiéndola en estos asuntos en la Cámara de primera lectura, aumentando los casos en los que haya situación de paridad con el Congreso con la finalidad de que el acuerdo resulte imprescindible, previendo comisiones mixtas en el caso de que no sea posible alcanzarlo, ampliando los plazos en el procedimiento ordinario, convirtiéndolo en un espacio de concertación y cooperación entre las CCAA y con el Estado, etc.); analiza también las distintas posibilidades en cuanto a su composición (un número idéntico de senadores por Comunidad o fijar diferencias en función de la respectiva población), así como los distintos sistemas de elección (directa por los ciudadanos o indirecta por las asambleas legislativas de las CCAA, su renovación, la condición de elegibles, etc.).

Pues bien, lo verdaderamente curioso es que, después de examinar de forma detallada los pros y contras de cada posibilidad, el Consejo de Estado parece inclinarse por un diseño final que, al menos formalmente, no resulta muy alejado del actual. Por resumir: un Senado que mantiene sus funciones genéricas actuales, integrado por un número de senadores prácticamente idéntico al vigente (entre 220 y 243), elegido de manera directa por los ciudadanos (aunque con renovaciones parciales con ocasión de las elecciones autonómicas) y con la principal particularidad de que se refuerza su posición en la tramitación de determinado tipo de leyes, pero siempre de manera subordinada al Congreso (bicameralismo no paritario). Yo soy de los que se apuntan a la corriente incrementalista, desde luego, y creo que con pequeñas reformas se puede llegar muy lejos (especialmente si se combinan con otras que afecten al sistema electoral, al procedimiento legislativo y a la reforma de los partidos); pero hay que reconocer que plantear una reforma constitucional, con todo lo que ello implica, para avanzar tan poco en este punto no deja de suscitar ciertas dudas. ¿No queda entonces otra alternativa que la supresión?

Que un Estado prácticamente federal como el nuestro no disponga de una segunda “Cámara” o institución equivalente ni es frecuente ni parece razonable. Por eso, una posible alternativa vendría sugerida por el ejemplo alemán (Bundesrat) que, como se ha indicado, más que una “Cámara” es un “Consejo” (aunque desempeña funciones semejantes) y en donde están representados los gobiernos de los distintos Estados. ¿Es esto lo que están proponiendo en sus programas el PSOE y Cs?

El PSOE en su programa electoral se limita a señalar sobre esta materia lo siguiente:

“Reformar el Senado para convertirlo en una auténtica Cámara territorial. Redefinir sus funciones para vincularlas a las que derivan de la dimensión territorial (legislación básica del Estado, leyes con incidencia territorial, leyes de financiación, asuntos de la UE que afecten a las comunidades). Revisar su estructura y composición optando entre un modelo intergubernamental o un modelo representativo de las Comunidades.”

La verdad es que la propuesta no es solo demasiado breve, sino un tanto ambigua e imprecisa. Por un lado utiliza en su inicio la expresión “Cámara”, pero luego en su inciso final parece admitir la posibilidad de acercarse al modelo alemán (al emplear el término “intergubentamental”), lo que según el Consejo de Estado es contradictorio. Lo que definitivamente no entiendo es eso de “un modelo representativo de las Comunidades” precedido de la conjunción disyuntiva “o”, pues si el representado es una persona jurídica de alguna manera volvemos al sistema alemán.  En cualquier caso parece que el PSOE acepta esta posibilidad.

Quien definitivamente apuesta con mucha mayor claridad por el sistema alemán es el programa de Cs tanto en su propuesta número 26 como en el extenso anexo IV que la desarrolla. Parece claro que Cs identifica “Senado” con “Cámara”, lo que explica que diga expresamente que está proponiendo su supresión, aunque luego señale que su “Consejo” de Presidente es un “órgano legislativo”. Quizás no hubiera sido necesario hablar de “supresión”, porque a ese Consejo se le podía haber seguido llamando Senado, conservando nuestra tradición al respecto, pero tampoco vamos a perdernos en las palabras.

El Pleno de este Consejo con funciones legislativas estará integrado por los presidentes de las CCAA y funcionará bajo un sistema de voto ponderado atendiendo a la respectiva población. Su competencia se limita a la legislación de incidencia autonómica (y cuyo análisis detallado realizaremos cuando tratemos el tema de la distribución competencial entre el Estado y las CCAA), conservando las notas de segunda lectura y subordinación al Congreso (aunque en caso de discrepancia se prevé la creación de  una comisión de coordinación destinada a intentar consensuar una posición común). Las Comisiones del Consejo estarán integrados por los consejeros competentes por razón de la materia. Corresponderá a estas Comisiones preparar las resoluciones que hayan de ser tratadas y, en su caso, adoptadas en el Pleno.

Realmente este sistema no es idéntico al alemán, aunque se le parece mucho. No es idéntico porque en el Bundesrat los Länder están presentes a través de un número variable de miembros designados por sus respectivos Gobiernos, pero a efectos prácticos es casi lo mismo, porque el voto de cada Land es siempre único.

En cualquier caso parece que, tanto en este tema como en el anteriormente tratado del sistema electoral, las propuestas de PSOE y Cs van en la misma línea (al menos si he interpretado bien la del PSOE). Las del PP no las conocemos, pero tampoco se ve mucho motivo para que sean radicalmente divergentes. Al menos las explícitas, porque ya sabemos que pasar de 266 senadores a cero te puede crear un problema muy serio a la hora de hacer las listas, ya que no te queda ni el premio de consolación para los compromisos personales. Pero bueno, esa es otra historia….

 

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral