Una ley electoral proporcional que no requiere reforma constitucional

Tal como anunciaba Rodrigo Tena la semana pasada, en su entrada sobre la ley electoral de su ciclo sobre la reforma constitucional, presento aquí una propuesta de ley electoral que permita resultados proporcionales sin cambiar la constitución.

Resumen

Quienes deseamos una ley más proporcional, aspiramos a modelos “ideales” que requieren un cambio constitucional, que a su vez es difícil lograr por el desigual reparto de fuerzas que arroja la actual ley electoral… Para salir de ese círculo vicioso, hay que pasar por un “second best” sin reforma constitucional que logre resultados proporcionales (aunque no resuelva otro problemas menos importantes).

El modelo propuesto mantiene los 350 escaños, la circunscripción provincial y que cada elector deposita un único voto. La mitad de los escaños se asigna en un primer cupo a los ganadores de cada provincia (como ahora), pero la otra mitad sirve para lograr la proporcionalidad a nivel nacional al ir “repescando” los mejores candidatos -que no hayan salido elegidos en el primer cupo- para los partidos que hayan quedado infrarrepresentados.

Se cumple la constitucionalidad dado que todos los candidatos se eligen en las provincias, pero la proporcionalidad a la que se atiende es a nivel nacional.

Se muestra un ejemplo para el Congreso (para el Senado sería similar) sobre los resultados de 2011, donde por ejemplo el PP con su 45% de votos ya no habría obtenido en consecuencia mayoría absoluta sino 158 diputados, mientras que partidos muy infrarrepresentados obtendrían mejores resultados (IU-LV, 25 en vez de 11; UPyD, 17 en vez de 5; Equo, 3 en vez de 0). Los demás partidos tendrían cambios menores.

Justificación

Intentaré explicar dos aspectos: por qué considero deseable una ley lo más proporcional posible, y por qué creo debe plantearse una reforma legal que no exija cambio constitucional.

Sobre la deseable proporcionalidad, la razón principal es la legitimidad que concede el desactivar las mecánicas perversas del “voto útil” y asegurarse que cada voto vale igual (me remito al artículo de Rodrigo Tena para una explicación más amplia). Es cierto que podría suponer un lastre a la gobernabilidad, pero creo que es peor que los ciudadanos se sientan mal representados. De todas formas, en el escenario de cuatro partidos importantes que tenemos, la gobernabilidad ya no va a depender solo de uno. Es más, las “primas de representación” que genera el sistema, ante resultados tan empatados, pueden resultar tan aleatorias que rompan la “ordinalidad” (a más votos, más escaños, aunque no sean proporcionales) hasta entre los partidos grandes (ya pasaba entre los pequeños de índole nacional frente a los nacionalistas). Por ejemplo, la última encuesta de Metroscopia mostraba un escenario donde el 2º partido en votos era el 3º en escaños, y viceversa.

Sobre proponer cambios que no necesiten reformar la constitución. El sistema que preferiría sería uno similar al alemán, basado en circunscripciones uninominales, del que habla Rodrigo Tena o la propuesta de Más Democracia, en la que he colaborado. Introduciría solo una pequeña variante (que creo corrige parte de las acertadas críticas de Pablo Simón) para que la proporcionalidad no se lograra con una “lista nacional” o autonómica sino repescando entre los propios candidatos de las circunscripciones uninominales (lo cual tiene otros problemas que me hizo ver Eduardo Vírgala, pero creo que compensa de todas formas). Pero no me extiendo ahora, porque todas esas propuestas tienen el inconveniente de necesitar una reforma de la constitución, que sería muy difícil precisamente porque necesita mayorías ante las que podría bloquear algún gran partido perjudicado por una ley más proporcional (sin duda el PP, que jamás ha hablado de proporcionalidad). Lo explica muy bien Rodrigo Tena al hablar del procedimiento de reforma en esta misma serie. Aludí a ello también en El Español intentando explicar que una reforma constitucional requiere antes una ley electoral más proporcional.

Así pues, hay que salir del círculo vicioso de aspirar a una ley electoral “ideal” (aunque todas tienen sus pegas de diversa índole) pero que necesite un cambio de constitución, que no se logra precisamente porque el reparto de fuerzas resultante de la ley electoral actual lo impide… Hace falta un “second best” que permita adoptar una ley electoral que mejore mucho la proporcionalidad, pero no necesite una reforma constitucional sino “solo” mayoría absoluta en el Congreso.

Propuesta (para el Congreso)

Se mantienen los 350 escaños, las circunscripciones provinciales y los electores siguen depositando un solo voto (evita la complicación del doble voto del sistema alemán).

Un primer cupo de la mitad de los escaños (podría ser un poco más, pero es una cuestión menor) se reparten en las provincias con un sistema similar al actual (de paso se puede sustituir d’Hondt por un método que dé resultados más proporcionales, pero esto también es secundario).

Un segundo cupo con la otra mitad de escaños se reparten también en las provincias pero buscando la proporcionalidad a nivel nacional, compensando a los partidos infrarrepresentados en el primer cupo. Los escaños se asignan “repescando” los candidatos más votados (con la normalización correspondiente al censo de cada provincia) que no hubieran salido elegidos directamente en el primer cupo.

Es decir, que si IU ha sacado por ejemplo solo 8 diputados en el primer cupo, y ha tenido un 5,1% de votos, le tocarían otros 10 a cargo del segundo cupo. Se iría calculando un “índice de infrarrepresentación”: % de votos del partido sobre el censo en la provincia, menos % de escaños atribuidos hasta ese momento en ambos cupos respecto al total de la provincia. Y se iría cogiendo -entre todos los partidos y provincias- el índice más alto y asignando un escaño, hasta que cada provincia y partido vaya cubriendo sus escaños. Este índice permite además asegurar la ordinalidad.

Sería deseable añadir listas desbloqueadas, porque de otra manera al haber circunscripciones con hasta 18 escaños en el primer cupo (la mitad de los que corresponden a Madrid en el 20-D), los grandes partidos seguirían teniendo “escaños seguros” (tal como explica Kiko Llaneras en El Español). Pero su poder clientelar se ejerce en un cupo menor, y además, hasta en las circunscripciones más pequeñas los candidatos tendrían interés en ganarse al electorado, ya que aunque tengan difícil entrar en el primer cupo, pueden lograrlo en el segundo si sitúan entre los mejores de su propio partido a nivel nacional.

Este sistema de “repesca” del segundo cupo entre los no elegidos para el primero puede utilizarse también para dar prioridad a candidatos (con frecuencia serán candidatas) de manera que se logre la paridad. Incluso puede exigirse que si los partidos quieren acceder al segundo cupo han de proponer listas cremallera, y 50% de cada sexo como cabezas de circunscripción. Asimismo, los partidos “clones” pueden intentar desactivarse con criterios que limiten el acceso al segundo cupo, aunque es difícil evitar cualquier ángulo muerto para la “picaresca”.

Constitucionalidad

Esta solución está emparentada con las de “distribución de restos a nivel nacional” (al que alude el informe del Consejo de Estado, pág. 195-8), pero con una novedad importante, que creo es la que permite adoptar una ley proporcional sin cambiar la Constitución.

Que yo proponga que el cupo de escaños para asignar los restos sean la mitad (175), y no 50 adicionales hasta los 400 hace el informe del Consejo de Estado es solo una diferencia de intensidad. Lo propongo porque 50/400= 1/8 puede quedarse corto para compensar falta de proporcionalidad, así que mejor 1/2; y porque aunque con 400 se logra mejor proporcionalidad que con 350, la diferencia no es tan importante y, tal como está al ambiente, creo que si se propone que haya más diputados, la opinión pública puede centrarse en eso -a pesar de que el derecho comparado muestre que 400 tampoco sería exagerado-.

En cualquier caso, eso son cuestiones de grado. La novedad es el sistema de “repesca” entre los mismos candidatos que han optado al primer cupo, es decir, donde los diputados que se asignan para lograr proporcionalidad a nivel nacional lo son entre los candidatos por alguna de las provincias, y no en una lista nacional. Esta última solución es la que de pasada parecía sugerir el último párrafo de ese apartado de “reparto de restos” del informe del Consejo de Estado (p. 198), pero que muchos critican -creo que acertadamente- como incompatible con la 1ª parte del 68.3 que dice “La elección se verificará en cada circunscripción”.

Con la actual propuesta de “repesca”, todos los candidatos lo son de entrada por una circunscripción provincial, luego solo pueden ser elegidos en esa circunscripción, con lo cual se salva ese problema de la verificación de la elección en la circunscripción. Y, además -y aquí mi argumentación sí coincide con la del Consejo de Estado- se respeta la 2ª parte del 68.3 -“atendiendo a criterios de representación proporcional”- al interpretar esta proporcionalidad no en la provincia sino en el conjunto nacional.

Más exhaustivamente:

– respecto al artículo 68.2 de la Constitución está claro que nada cambia, ni respecto a “la circunscripción electoral es la provincia” ni sobre “la ley distribuirá el número total de diputados, asignando una representación mínima inicial a cada circunscripción y distribuyendo los demás en proporción a la población”;

– el 68.3 es un poco más delicado, veamos su literalidad: se compone de dos cláusulas: 1ª- “La elección se verificará en cada circunscripción” (lo dicho antes, cada candidato lo es en una provincia), 2ª- “atendiendo a criterios de representación proporcional” (aquí está la miga: esta 2ª parte siempre se ha interpretado como “representación proporcional… en la provincia”, pero no se precisa y se puede admitir pues que la proporcionalidad a “atender” sea a escala nacional).

En resumen: todos los candidatos siguen presentándose y siendo elegidos por una provincia, pero el sistema de reparto busca que el resultado sea proporcional a nivel nacional no provincial.

¿Y para el Senado?

El Senado tiene la complicación de dar actualmente resultados aún menos proporcionales al haber solo cuatro puestos en todas las provincias (salvo las islas, Ceuta y Melilla), con un sistema de reparto donde el mayor se lleva casi seguro tres. Este último elemento puede cambiarse por ley electoral; los cuatro senadores por provincia están sin embargo inscritos en la Constitución. Pero en grandes líneas se podría utilizar el mismo sistema de los dos cupos (quizá el primero hubiera de limitarse a un escaño, no a dos).

¿Y la europea?

Más allá de la broma… nada hay que decir, las elecciones al Parlamento Europeo precisamente son muy proporcionales al basarse en una única circunscripción nacional.

Simulación numérica

Se propone un cálculo para el Congreso sobre los resultados de 2011, donde la falta de proporcionalidad era muy destacada porque el 3º y 4º a nivel nacional (IU y UPyD) estaban muy penalizados. En 2015 debería ser más fácil lograr la proporcionalidad, ya que se partirá de resultados más empatados.

¿Cómo cambiarían los resultados? El ajuste se podría dar en provincias de todos los tamaños. En 2011, quedaron sobrerrepresentados en particular PP y PSOE, e infrarrepresentados IU y UPyD. Esto implicaría que en el segundo cupo se irían dando más escaños sobre todo a estos partidos. Así por ejemplo, en una provincia de 4 escaños que con el sistema actual pudiese quedar 2 PP y 2 PSOE; con el nuevo sistema, se habrían repartido 2 escaños con el 1er cupo (PP y PSOE), y el 2º cupo (junto con el de las demás provincias) serviría para lograr la proporcionalidad.

Las mayores diferencias se darían lógicamente en las provincias más grandes, que ahora son las más proporcionales pero solo en sí mismas, mientras que con la propuesta servirían también de variable de ajuste nacional. Manteniéndose por cierto la “ordinalidad”, es decir, nunca un partido en una circunscripción dada va a sacar menos escaños que otro partido que tenga menos votos, pero la diferencia de escaños puede ser menor o incluso llegar a empatar, mientras que sistema actual va concediendo una pequeña ventaja al 1º o al 1º y 2º en cada circunscripción, que acaba haciendo el resultado total poco proporcional a escala nacional.

Hay varias formas posibles de elegir en qué provincia se “repescan los restos”, es decir siguiendo con el ejemplo, en qué provincias se eligen antes los candidatos de IU y UPyD (y llegados un punto, algunos adicionales también incluso para PP y PSOE o los demás). Se propone el citado más arriba “índice de infrarrepresentación”, pero en todo caso, pueden producir alguna diferencia por provincia, pero lo importante es buscar una fórmula que respeta las citadas proporcionalidad (a nivel nacional) y ordinalidad (en cada provincia).

Los resultados varían un poco según se determine un umbral fijo (por ejemplo, el 3% actual, o bien el que determine el partido más pequeño que logre escaños con el 1er cupo: en 2011, Geroa Bai). Utilizando el segundo criterio y limitándonos a los diez partidos más votados, las diferencias serían:

Partido

Escaños obtenidos

Escaños propuestos

PP

186

158

PSOE

110

102

IU-LV

11

25

UPyD

5

17

CiU

16

15

Amaiur

7

5

PNV

5

5

ERC

3

4

Equo

0

3

BNG

2

3

 

Se puede ver más detalle de los resultados y operativa aquí. La asignación por provincias del 2º cupo no se muestra porque al ser un método iterativo, en una “photo finish” de la hoja de cálculo no se comprendería el proceso. Se ha preferido indicar el ejemplo de cómo se asignaría el 1er escaño de ese 2º cupo, y se iría procediendo sucesivamente recalculando el máximo “índice de infrarrepresentación” y asignando escaños al correspondiente partido y provincia.

Gracias a los editores de “Hay Derecho” por el interés, y a los lectores por señalar cualquier pega o error.

Legislar en los tiempos de la globalización: la anulación del acuerdo de puerto seguro

El pasado 6 de Octubre el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea declaraba inválida  la Decisión de la Comisión Europea que aseguraba que Estados Unidos garantizaba un nivel de protección adecuado de los datos personales transferidos desde Europa (consultar aquí). Con esta decisión se anulaba el acuerdo de puerto seguro (safe harbor), vigente desde el año 2000, que permitía a las empresas americanas, la transferencia de datos personales a un tercer país siempre que garantizasen un nivel de protección adecuado y siempre que respetasen las disposiciones legales de los Estados europeos.

Esta decisión ratificaba la opinión vertida por el abogado general Yves Bot, sobre el caso C-362/14 Maximillian Schrems/Comisario Protección de Datos (ver aquí), en el que aconsejaba suspender la transferencia de datos de los suscriptores del servicio Facebook a los servidores ubicados en Estados Unidos, al considerar que Estados Unidos no garantiza un nivel adecuado de protección de los datos.

Maximillian Schrems es un ciudadano austríaco de 27 años, doctor en derecho, que había presentado varias demandas contra Facebook y otras empresas tecnológicas al considerar que al transferir sus datos a Estados Unidos violaban su derecho a la privacidad.  La sentencia, y la propia demanda, deben entenderse como una de las muchas consecuencias de las revelaciones de Edward Snowden en el año 2013, en las que desvelaba los programas de espionaje masivos por parte del gobierno de Estados Unidos sobre los datos almacenados por todas las empresas tecnológicas. La confianza entre Europa y Estados Unidos se había quebrado y los efectos se han dejado sentir en muchos ámbitos.

El acuerdo de Safe harbor data del año 2000. En el 1998 Europa había aprobado la Directiva sobre protección de datos, que prohibía las transferencias de datos entre países, salvo entre países europeos (sujetos a la misma legislación), y entre terceros países que se adhirieran a una legislación considerara segura.  Entre esos países no se encontraba Estados Unidos. Para superar esta dificultad, el 26 de julio del año 2000 la Comisión Europea firmó un acuerdo de Safe Harbor, por el que Estados Unidos no necesitaba formalizar ningún cambio en su sistema legal. Era suficiente con que sus empresas acreditaran unas normas de privacidad equivalentes a las europeas para que pudieran considerarse “puertos seguros”, y pudiesen prestar sus servicios a los ciudadanos europeos. La lista de empresas acogidas al acuerdo de Puerto Seguro supera hoy las 4.000 entre las que se encuentras todas las grandes empresas tecnológicas, como Facebook, Microsoft, Google, Apple o Amazon (puede consultarse la lista aquí).

Es importante entender que mientras en Europa la privacidad es un derecho básico de los ciudadanos, en Estados Unidos se entiende como un derecho en el marco de las relaciones comerciales entre las empresas y sus clientes. Sin duda esta diferente visión ha permitido que los modelos de negocio basados en el uso y explotación de datos personales, que han llevado al éxito a muchos de los hoy gigantes de Internet, se hayan desarrollado en Estados Unidos y no en Europa.

El Puerto Seguro fue un primer ejemplo de los intentos por superar las dificultades que supone prestar servicios en un mundo global, basados en legislaciones nacionales o regionales, diferentes entre sí.  Las diferentes legislaciones suponen un desafío para la creación de mercados de servicios globales. Si en el año 1998 las transferencias de datos eran la excepción, hoy, en el año 2015, las trasferencias son en gran medida la base de la economía digital. Pretender limitar esas transferencias sería similar a pretender limitar la transferencia de capitales en un mundo globalizado.

El mundo digital incrementa este desafío. Entender cuál es la legislación que debe aplicarse a un servicio que presta una empresa americana, a un ciudadano español, cuando sus datos se almacenan en la India, y esta empresa no cuenta con ninguna sede física en territorio español requiere algo más que una sencilla respuesta que abogue por la estricta aplicación de la legislación española. También podemos preguntarnos sobre cuáles son los derechos que amparan a ese ciudadano, y qué jurisdicción puede garantizar que se atienden los derechos y las demandas de este ciudadano.

Esta situación se ha puesto también de manifiesto en las dificultades que plantea la negociación de los nuevos tratados comerciales. El caso del TTIP fue analizado recientemente en este blog (ver aquí). Para una actividad, como es el intercambio comercial, que siempre ha generado desarrollo económico y bienestar en cualquier país, no deja de ser paradójico que un tratado que pretende impulsar las relaciones comerciales entre Europa y Estados Unidos, se vea como una amenaza para el modo de vida europeo.  Las críticas al tratado se han centrado en el oscurantismo en el que transcurren las negociaciones, en la creación de tribunales arbitrales específicos para las grandes empresas, y en las consecuencias derivadas de la homogeneización de la legislación europea y americana, en ámbitos como el laboral o el medioambiental.

Son muchos los prismas con que puede analizarse este Tratado, pero al igual que en el caso del acuerdo de Puerto Seguro, el interés de este artículo se centra en la falta de homogeneidad entre las legislaciones y las dificultades que ello plantea. Si hace años los tratados comerciales se centraban en la negociación de los aranceles, y eran estos aranceles la principal barrera para el comercio, hoy, esas barreras se encuentran en los marcos legislativos. Las empresas europeas suelen señalar que Estados Unidos utiliza la legislación de seguridad como mecanismo de protección de sus empresas. En la misma forma, Estados Unidos acusa a Europa de utilizar la legislación de privacidad para entorpecer la prestación de servicios digitales a las empresas americanas. Debe entenderse que ese es el trasfondo real tras la difícil negociación de estos acuerdos comerciales.

La decisión sobre el Puerto Seguro ha puesto de manifiesto las dificultades de mantener legislaciones nacionales en un mundo cada vez más global, y en un mercado de servicios digitales, en el que las fronteras físicas, pierden gran partido de su sentido. Igualmente los servicios digitales plantean cuestiones sobre la jurisdicción y los tribunales competentes, que merecerían mayor atención. Las organizaciones supranacionales, despiertan un enorme recelo entre la ciudadanía, no sin razón. Mientras la aprobación de las legislaciones nacionales en las sociedades democráticas está legitimada por los parlamentos elegidos en votaciones libres, los ciudadanos siguen viendo lejanos y faltos de legitimidad a las organizaciones supranacionales. Si no son estos organismos los que pueden dar respuesta a una economía que cada vez requiere una mayor homogeneización en la  legislación básica, y una jurisdicción que pueda afrontar los desafíos que plantea la extraterritorialidad que impera en las relaciones del mundo digital, la respuesta debe buscarse en otros mecanismos. La extraordinaria complejidad de las negociaciones del TTIP, y la anulación del acuerdo sobre el Puerto Seguro revela que no será sencillo.

En el caso del acuerdo sobre el Puerto Seguro, la Comisión Europea se ha comprometido a aprobar un nuevo acuerdo en un plazo de 3 meses. Desde enero de 2014, la Comisión Europea venía trabajando para dotar de mayor seguridad al acuerdo de Puerto Seguro sobre la base de 13 recomendaciones (ver aquí), ante las perspectivas de que el acuerdo fuese anulado. Tras la sentencia del Tribunal, la Comisión ha intensificado las negociaciones con los Estados Unidos para concluir esas negociaciones en el plazo de tres meses. En cualquier caso, las empresas americanas pueden utilizar otros mecanismos (basados en contratos y acuerdos privados) para continuar con sus trasferencias de datos personales, pero son mecanismos más complejos en su tramitación y gestión.

Las perspectivas de que la Comisión Europea y Estados Unidos lleguen a un acuerdo no son muy positivas, dado el actual clima de desconfianza. En cualquier caso, este acuerdo, no es sino un primer síntoma de las dificultades para que un entorno legal basado en jurisdicciones nacionales, se acomode a un mundo digital, de fronteras difusas, y jurisdicciones cuestionadas.