Si hay algo claro en este tema del gobierno de los jueces es que tan peligroso es entregarse a los políticos como a los propios jueces. Por la primera vía caemos en la politización y en la destrucción de la división de poderes. Por la segunda, en el corporativismo y en la falta de responsabilidad (al margen del peligro derivado de conferir excesivo protagonismo a unas asociaciones judiciales que no representan a todos los miembros de la carrera judicial). Antes de la reforma de la LOPJ de 1985 ensayamos la sartén de los jueces, y tras ella el fuego de los políticos, con resultados calamitosos. ¿Acaso tertium non datur?

Sin necesidad de reformar la Constitución se podría avanzar algo en favor de esa tercera vía. De hecho, este blog lo ha propuesto en infinidad de ocasiones. Por ejemplo, en este post de 2012: El poder judicial no es propiedad ni de los jueces ni de los partidos. Dados los estrechos límites que deja la Constitución, una posible vía de actuación pasaría por aprovechar la falta de mención en el art. 122.3 de cómo se eligen los doce miembros que tienen que ser jueces o magistrados (de ello se aprovechó el PSOE en 1985 para imponer que también los designase el Parlamento). La propuesta consistiría en privar de ese nombramiento a los políticos para entregárselo, no solo a los jueces, sino también a los fiscales, abogados y letrados de la Administración de Justicia, que, aun eligiendo a jueces, tendrían incentivos suficientes como para exigirles responsabilidades en caso de que incurriesen en excesos corporativos, con la ventaja de que estos no deberían nada a los políticos (al menos directamente, porque siempre existe el riesgo de la captura de las correspondientes asociaciones profesionales por los partidos). Esta es la propuesta que presentó UPyD en su programa de 2011.

Otra posibilidad que no requiere una reforma de la Constitución es la que incluye el PSOE en su programa (curiosamente llamado de reforma constitucional) para estas elecciones, aunque lo hace indirectamente al referirse de manera genérica a todos los órganos constitucionales:

“Fortalecer la actuación imparcial e independiente de los órganos constitucionales y organismos reguladores mediante el establecimiento de un sistema para el nombramiento de sus miembros en el que se prevea la convocatoria pública de las vacantes a cubrir, la evaluación de la competencia e idoneidad de los candidatos por un Comité Asesor de composición profesional variable cuyos informes se harán públicos, la celebración de sesiones de audiencia en las correspondientes comisiones del Congreso y del Senado y la elección final por parte del Parlamento.” (Al margen de esto solo se refiere al CGPJ en la p. 10 del programa para afirmar sin mayor concreción que se garantizará su independencia).

En este mismo sentido se manifiesta el profesor de Derecho Administrativo, Mariano Bacigalupo, en un interesante artículo al respecto (aquí). Sin embargo -y aunque la música suena muy bien con carácter general- esta propuesta solo puede funcionar en este concreto tema del gobierno de los jueces si antes se produce un radical cambio de cultura en nuestra clase política (y en nuestra ciudadanía). La convocatoria pública está fenomenal –aunque si no hay garantía de objetividad la gente no se anima-, lo del Comité Asesor también -¿pero quién lo designa?, ¿cómo conseguir que se le haga caso?, ¿cómo evitar  aun así el nefasto reparto de cuotas entre los partidos? – y de la transparencia qué vamos a decir –que estamos aprendiendo por experiencia que no es tan clara como nos la habían prometido. En fin, la experiencia nos dice que no podemos confiar casi nada ni en nuestros políticos ni en nuestras principales asociaciones judiciales: recordemos la repartija.

Por su parte Podemos (al menos según esta noticia) propone que sea la “ciudadanía” quien elija “directamente” a los “15 miembros” (se reducirían cinco vocales de los 20 que establece la Constitución). Así, los “jueces y magistrados, fiscales, secretarios judiciales y juristas de reconocido prestigio con al menos 10 años de experiencia en este ámbito” que deseen entrar en el Consejo tienen que ser “avalados por asociaciones, sindicatos o plataformas ciudadanas”. Esta propuesta implica una reforma constitucional, aunque no tanto porque elijan los “ciudadanos”, sino por la reducción del número y la ampliación de la condición de los elegibles.

La elección directa de los consejeros de un órgano constitucional por los ciudadanos es algo inédito en el Derecho comparado y le veo bastantes inconvenientes. En primer lugar, es un poco impreciso (¿Vamos a hacer un referéndum para eso? ¿O los elegimos a la vez que los diputados?). En segundo lugar, es evidente que los ciudadanos no pueden estar informados de la competencia técnica de los candidatos, ni por tanto están en condiciones de juzgar por si solos. Lo normal es que no tengan más remedio que fiarse de lo que les aconsejen a este fin los… sí, lo han adivinado: los partidos políticos, con lo cual volvemos al vicio que pretendíamos erradicar (al margen de la dificultad de evitar el efecto the winner takes it all).

El PP por su parte propuso en su programa de 2011 volver al sistema anterior a 1985, conforma al cual a los consejeros los designaban los jueces. Lo verdaderamente asombroso es que su reforma de 2013 no solo no fue fiel a esta propuesta, sino que realizó otra en un sentido radicalmente distinto, profundizando en la captura de nuestros jueces por el partido dominante (supongo que apremiado por razones urgentes bastante comprensibles, como analicé en este blog y en el periódico semanal Ahora). Por eso no creo que en su programa de este año tengan la osadía de proponer nada al respecto. En estos casos se suele agradecer un discreto silencio.

Por último, Ciudadanos ha lanzado una propuesta (la número 10 de su programa) que ha causado gran controversia y que exige necesariamente una reforma constitucional: Se trataría de suprimir el Consejo y sustituirlo por un órgano unipersonal (cuyo titular ostentaría la condición de Presidente del Tribunal Supremo, como ocurre en la actualidad con el Presidente del Consejo) elegido por el Congreso con el voto a favor de dos terceras partes de sus miembros. El candidato tendría que reunir una serie de requisitos (magistrado del TS con veinte años de ejercicio y sin vinculaciones políticas), su mandato duraría seis años y no sería reelegible.

Las asociaciones de jueces han criticado unánimemente esta solución, considerando que la concentración de poder en una sola persona favorecería conductas absolutistas y dictatoriales que agravarían, más que mitigarla, la politización de la Justicia (en este sentido véanse estos artículos de Margarita Robles –magistrada del TS y ex vocal del CGPJ, y de Jesús Villegas –magistrado y secretario de la Plataforma Cívica por la independencia Judicial-).

Frente a estas críticas otros expertos han alegado que esta propuesta no puede valorarse de manera aislada desconectada de la siguiente (la número 11) en donde se indica que “como complemento imprescindible” la provisión de todas las plazas se llevará a cabo a través de procedimientos reglados, “sin discrecionalidad alguna” (véanse a estos efectos los artículos de los catedráticos Francisco Sosa Wagner y Andrés Betancor y de la coeditora de este blog Elisa de la Nuez). La idea de fondo, como explica perfectamente Sosa en su artículo, es que si al órgano le suprimimos las facultades discrecionales que ahora tiene (fijémonos en el art. 326.2 de la LOPJ), entonces tres serán multitud, pero no digamos veinte. Y en cuanto al riesgo derivado de la unipersonalidad, sin poder efectivo no hay dictadura ni ley de hierro que valga.

La verdad es que el debate es interesante y, se adopte o no esta solución, puede ofrecer mucha luz sobre la mejor forma de abordar los problemas que hoy plantea el órgano de gobierno de los jueces. Veámoslo con un poco más de detenimiento. Los críticos alegan que este planteamiento de Cs puede estar bien en el papel, pero casa mal con la práctica diaria. Así, afirman que también la actual Ley en su art. 326.1 dice que la mayoría de las plazas se cubrirán por concurso con arreglo a mérito y capacidad, y sin embargo… ya sabemos lo que pasa. Y también los expedientes disciplinarios están sujetos a ley y por tanto a revisión judicial, y sin embargo… meten mucho miedo, quién lo duda. Recordemos un dato pavoroso: los españoles son los jueces europeos que lideran la respuesta afirmativa a la pregunta de si los nombramientos y promociones se hacen en base a criterios distintos a los de capacidad y experiencia (nada menos que un 83% contesta que sí); los jueces españoles son los que más responden en sentido afirmativo – después de los de Albania y Letonia- a la pregunta de si han estado sometidos durante los dos últimos años a alguna presión inadecuada.

Bien, en esta confesión está el quid del asunto, asumámoslo de una vez. Ese funcionamiento arbitrario, ineficiente y caprichoso es el principal problema que debemos resolver. Por eso, debería ser la propuesta 10 la complementaria de la 11, más que a la inversa. Todo el mundo ha puesto mucho énfasis en la primera (probablemente hasta Cs) cuando lo importante está en la segunda. Y cuando afirmo que la 10 debe ser complementaria, no me refiero solo a su importancia, sino a su carácter meramente instrumental. En definitiva, la cuestión a resolver debería ser la siguiente: si lo principal es reducir la arbitrariedad derivada de un exceso de discrecionalidad a la hora de realizar los nombramientos, ¿cuál es el mejor diseño institucional para conseguirlo?

Pienso que cualquier especialista en Public Choice nos diría que desde luego el mejor no un órgano de 20 miembros. Si los elegimos bien podríamos reducir riesgos, sin duda, pero aun así cada uno de los 20 consejeros querrá opinar e influir de manera diferente a los demás para justificar su cargo. Este es el ABC de la Teoría de la Elección Pública. Por mucho que cerremos las grietas al exceso de discrecionalidad, 20 consejeros son demasiada presión como para que sea fácil impedir que esas grietas se vayan ensanchando paulatinamente. Lo que necesitamos es un guardián de la independencia judicial cuyo único objetivo sea velar por la selección conforme a mérito, designado por una mayoría cualificada de parlamentarios que -precisamente por el carácter unipersonal del órgano en cuestión- no podrán repartirse nada entre ellos. ¿Un súper ministro de Justicia, como dicen algunos? Bueno, recordemos que en muchos países de la UE el control disciplinario de los jueces reside en el Ministerio. Pero, en cualquier caso, sería un “ministro” desconectado del Gobierno y del partido mayoritario con únicamente dos competencias: promover y sancionar conforme a reglamento.

Esperemos que el debate continúe y que este tema de la Justicia asuma en campaña el protagonismo que en justicia merece.

 

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

5.- ¿Qué hacemos con el Senado?