¡Feliz 2016!

Se cierra un año y se abre otro, y en España parece claro que se está cerrando un ciclo político e iniciándose otro, de características aun no definidas pero con la apariencia de ser muy diferente al que está expirando.

Pasados cinco años desde que iniciamos el camino con este blog, aquí seguimos reflexionando, criticando y proponiendo, y seguiremos el año que viene, en el ciclo que viene.

Gracias a todos por acompañarnos. El camino sigue y confiamos en poder seguir recorriéndolo con vosotros.

Pero en este último día del año, bueno y necesario es hacer una parada, y los seis editores del blog os deseamos felicidad y bienestar para estas fiestas  de Navidad, y para todo el año 2016.

Un fuerte abrazo.

 

 

Ocho ideas sobre los préstamos concedidos por profesionales fuera del circuito bancario

Lo primero que hay que indicar es que la expresión “préstamo no bancario” es excesivamente amplia y por ello imprecisa, y no nos estamos refiriendo en este artículo a los préstamos entre particulares, sino a aquellos en los que interviene un profesional, los cuales  pueden ser tanto personales como hipotecarios.

Los de tipo personal son básicamente préstamos al consumo (créditos, microcréditos, pagos aplazados, pagarés al consumo, etc.) por empresas algunas muy conocidas, otras no tanto, y muchas de ellas con presencia a través de internet. Basta con acudir al buscador y comprobar la ingente cantidad de páginas web que se dedican a esta materia. Es un sector muy en auge. En muchas ocasiones son cantidades pequeñas y plazos muy cortos de devolución.

Las condiciones de este tipo de préstamos suelen ser notablemente más onerosas que en el circuito bancario, al que muchas veces no pueden acudir los deudores.  Esto se agudiza tratándose de préstamos por internet, o micropréstamos en general que hayan de devolverse casi inmediatamente: basta con hacer una búsqueda por la red para encontrar algunos en la que los propios prestamistas reconocen que la TAE de los mismos, ¡supera el 2000 por ciento!

Por su parte, los préstamos hipotecarios no bancarios están contemplados en la ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Y los efectos que atañen a este trabajo destaco lo siguiente de la regulación legal:

 

  • Regula la concesión de préstamos hipotecarios a consumidores por parte de profesionales que no son entidades de crédito.
  • Han de tener un aval o seguro.
  • Han de inscribirse en un registro autonómico con una serie de datos que son poco más que sus datos identificativos y el aval o seguro, y que en la práctica son papel mojado porque no funcionan.
  • La escritura notarial sigue más o menos el esquema de las hipotecas de las entidades de crédito.
  • No dependen del Banco de España sino de las autoridades de consumo autonómicas.

 

Aquí van las ocho ideas prometidas, en forma de sugerencias de futuro:

1.- Debería ser el Banco de España tuviera competencias en estos préstamos, capacidad de inspección y de sanción. Este tipo de actuaciones requiere órganos especializados, coordinados y ágiles. Que se residencie en las autoridades de consumo de las CCAA  supone todo lo contrario, inspectores no especializados, descoordinación, lentitud, falta de medios, y, en consecuencia, descontrol en el más amplio sentido de la palabra.

2.- Habría que regular mejor este tipo de préstamos no bancarios en le caso de los personales (es decir, no hipotecarios). Ahora bien, regular mejor no significa hacer más normas, sino incluso menos a veces, pero más sencillas y eficaces.

Se podría, por ejemplo, crear un modelo estandarizado de póliza, de obligada utilización para las entidades, sencillo, claro, ordenado y visualmente intuitivo, que permitiera al consumidor comprender adecuadamente lo que firma; y si es un consumidor reiterado, hacerse perfectamente con la información porque ya sabe dónde buscar.

Esto sería una propuesta que se sabe complicada de llevar a la práctica, pero una segunda proposición, más sencilla de implementar, consistiría en mantener las pólizas como están, pero incluir una ficha resumen, con formato también claro, ordenado e intuitivo, e igual para todos los prestamistas. Soy partidario de que este tipo de documentos se confeccionen con la participación de instituciones, profesiones y asociaciones que trabajan en la materia, pues son las que mejor pueden conocer qué interesa indicar y cómo expresarlo. Y que, además, fuera sometida esta ficha a pruebas con usuarios reales, a los efectos de valorar su efectividad y comprensibilidad. De ese modo, con bajo coste, se aumentaría mucho la información real que llega al prestatario, en mi opinión.

3.- En esta línea de regular mejor esta materia, aunque en un aspecto completamente distinto al indicado hasta ahora, se encontraría la propuesta de establecer por medio de unos límites legales, y con cifras concretas, cuándo un interés nominal o uno de demora, es abusivo, según los casos. La jurisprudencia no ofrece reglas generales, porque además no es su función. Se necesita seguridad jurídica y en este aspecto solamente la puede ofrecer el legislador. La ley Azcárate de represión de la usura , de 1908, ha sido una gran ley y ha tenido efectos muy beneficiosos, pero las circunstancias hacen que se deba dar algunos pasos más. Es una ley que no contempla el tráfico en masa, sino que está pensando en negocios concretos entre prestamistas no bancarios y prestatarios particulares. La situación actual es completamente diferente y requiere otras soluciones.

Esta idea de limitar sin duda va contra el principio de libertad de contratación, y no debe hacerse de manera que acabe perjudicando a aquel al que se quería proteger, expulsando al deudor incluso del shadow banking a prestamistas aún más opacos y poco fiables. Porque no olvidemos que estamos hablando de personas que tienen necesidades financieras perentorias.

4.- La consideración como habitual por parte del prestamista ha de ser la norma general: la contratación de préstamos entre particulares es algo que se da entre personas que se conocen personalmente (padres e hijos, hermanos, amigos, socios y la propia sociedad…), y se conceden  por unas causas muy específicas. No se puede considerar que sean la regla general. Por tanto, habría que considerar que, salvo que se demuestre lo contrario, en los préstamos entre particulares, el prestamista es habitual, y estos préstamos están sujetos a la legislación especial aplicable a esta materia; y, por tanto, exigir a todos los que otorguen préstamos hipotecarios de particulares que justifiquen su inscripción en el registro correspondiente y su aval o garantía. El notario debe investigar, incluso aunque se manifieste que no existe habitualidad, si esa afirmación reviste suficientes visos de veracidad. Los testaferros están a la orden del día y hay que combatirlos, porque lo que hacen es realizar un fraude de ley al evitar la aplicación de la norma que regula el caso.

5.- Hay que quitar el control que tienen los prestamistas sobre diversos aspectos del préstamo hipotecario, para de esta manera proteger mejor a la parte notoriamente más débil, que es el deudor y minimizar el riesgo de abusos, así:

El dinero tiene que estar todo él justificado ante el notario, no se debe admitir en ningún caso que se diga que se da por recibido, y eso aparte de las limitaciones fiscales existentes de manejo de dinero en efectivo.  Aún más, para evitar que, aunque traigan justificantes de transferencias o cheques con supuestos pagos, después de firmar la escritura se rompan esos cheques o que, antes o después, se retrotraigan fondos de cualquier otra manera, lo ideal sería que el dinero prestado se entregara íntegramente en el momento del otorgamiento de la escritura, e incluso que esa entrega la hiciera el propio notario. Ya tenemos dentro del notariado sistemas de hipotecas con alguna entidad financiera, en los que el cheque de pago del préstamo hipotecario lo extiende el propio notario a favor del deudor desde una cuenta instrumental que mantiene a estos efectos. Pues bien, en este tipo de operaciones de mayor riesgo de fraude o abuso, sería muy eficaz establecer un mecanismo por medio del cual el notario recibiera el dinero que se va a prestar, en una cuenta propia, y fuera él mismo el que entregara esta cantidad al deudor, al firmar la hipoteca, por transferencia o cheque. De este modo, la posibilidad de que se entregue una cantidad real inferior a la declarada, o que se manipule al deudor en este sentido o de otra manera, disminuye considerablemente.

Otra medida para quitar el control al prestamista no bancario de aquello que puede resultar sensible para el deudor, es la relativa al certificado de tasación. Este certificado debe estar siempre incorporado a la escritura, y siempre además en el momento inicial, es decir, no permitir que se incorpore con posterioridad sino exigirlo como documentación imprescindible para el otorgamiento. Y sería una buena medida de lege ferenda que el que eligiera el tasador en este tipo de hipotecas no fuera el acreedor, como ocurre ahora; pero tampoco que se asignara esta función al deudor, puesto que dada la evidente desproporción de fuerza entre ambos en la práctica eso sería lo mismo que decir que lo elija el propio acreedor. Una posibilidad es que fuera, de nuevo, el notario el que se ocupara con carácter previo de solicitar un tasador independiente, por medio de un oficio al colegio profesional correspondiente. Para evitar tasaciones muy a la baja, que existen, y para que exista una total desconexión entre prestamista y tasador. Esto es algo que legalmente ya existe, la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria nos ha atribuido funciones similares a la hora de designar a determinadas personas, como es el caso de los contadores partidores dativos (nueva redacción del artículo 1057. 2 del Código Civil),  o nombramiento de peritos en cuestiones de seguros (nuevo artículo 80 de la Ley del Notariado).

Una forma sencilla de quitar el control, en este caso psicológico, al acreedor, es que con carácter previo, y cuando se estime conveniente, exista una reunión previa, a solas, por parte del notario con el deudor, sin presencia ni de la otra parte, ni de nadie más, en ningún concepto. En materia de testamentos, por ejemplo, es muy frecuente por mi parte que en el momento del otorgamiento solicite estar a solas con la persona que va a otorgarlo, haciendo salir, si es necesario, a cualquiera que le acompañe, sea el otorgamiento en la notaría o fuera de ella. Y, quedándome a solas, en vez de leer y explicar el contenido del documento, hacerle la siguiente petición: “indíqueme, con sus palabras, qué es lo que quiere hacer en su testamento”.  Es un método eficaz para descubrir qué cree exactamente que va a firmar y detectar y aclarar confusiones.

Otra sugerencia sería verificar un aggiornamento de la vetusta e infrautilizada posibilidad que tiene el deudor de comparecer en la notaría con tres días de anticipación a la firma de la escritura de hipoteca para conocer el contenido de la misma. Es mucho más fácil y operativo que el notario remita al deudor por correo electrónico (previamente solicitado) el proyecto de escritura, y no necesariamente con tres días, sino incluso con más días si está preparado, a fin de que el deudor tenga tiempo de leer y consultar las dudas.

6.- No a las hipotecas cambiarias (en este campo concreto, no porque no sean un instrumento jurídico útil en sí mismas). Lo sofisticado legalmente puede llegar ser sospechoso en este tipo de ámbitos. El deudor no necesita sofisticación. Las ventajas de esta hipoteca son la facilidad de su cesión por medio de endoso, y la posibilidad de descontar la letra, pero son complejas, difíciles de entender y el deudor acaba no sabiendo a quién debe el dinero, lo cual significa descontrol y opacidad, que es lo que menos se necesita en estos temas.

7.-  Lo nulo es nulo.  Si la normativa aplicable declara que hay nulidad, por ejemplo, cuando se ha recibido menos cantidad de la declarada, si se demuestra que se ha recibido menos, porque de manera directa o indirecta, se hayan apartado cantidades para diversos gastos que no son justificados y que son formalmente lógicos pero simples subterfugios,  podría y debería anularse el negocio por completo, y que el deudor devuelva solamente lo cobrado, menos los gastos hechos y por qué no, una indemnización por daños y perjuicios sufridos.

Y si hay testaferros que firman como teóricos prestamistas para evitar la condición de prestamista habitual y su legislación específica, podría sostenerse que todo es nulo. El pretender eludir la aplicación de una ley protectora del consumidor (o incluso varias) vicia toda la operación y la hace irrecuperable.

8.- Suelo decir que en este siglo XXI la expresión notariado ya no designa únicamente al conjunto de notarios, sino que, con las nuevas tecnologías y el trabajo en red, tiene como tal entidad propia, y puede proporcionar servicios complementarios a la sociedad, diferentes a los de cada notario individual. De hecho es así ya. Los notarios somos una red, que a través del llamado Índice Único Informatizado generamos un contingente de Big Data para las Administraciones Públicas. Nuestros datos se podrían utilizar también para la lucha contra este tipo de fraudes. Por ejemplo, cabría detectar si un prestamista que se presenta ante el notario como no profesional repite este tipo de operaciones en varías notarías que derivan en denuncias de los prestatarios, analizar los préstamos denegados por los notarios a determinados prestamistas, que los hay, y las razones.  O utilizar adecuadamente toda la información sobre titularidad real exigida por la legislación de prevención de blanqueo, que determina quiénes están detrás de las estructuras societarias, para identificar a las personas físicas prestamistas habituales reales, aunque estén detrás de una o más sociedades. Hace falta la colaboración y coordinación de todos -Banco de España, jueces, fiscales, notarios, abogados, etc…- para moderar estos abusos y regular el sector. La información, bien tratada, es un instrumento que permite saber y controlar.

 

Transparencia mal entendida ( o por qué cerró “Tu Derecho a saber”)

El impulso de la transparencia se ha convertido una expresión manida en los últimos años en nuestro país. Desde distintas administraciones e instituciones españolas se ha abusado de ella hasta llegar a desvirtuar su verdadero contenido. Este no es otro que habilitar un acceso efectivo a la información pública para poder llevar a cabo una exigencia de rendición de cuentas igualmente efectiva desde la ciudadanía.

Las críticas concretas a lo sucedido en España en estos tiempos recientes se centran en dos aspectos: de forma y fondo. Por un lado, hemos visto como la imposición de sistemas complejos de identificación y la proliferación de diferentes características técnicas han introducido nuevas barreras al ejercicio efectivo del derecho de acceso a la información publica. Por el otro, hemos asistido a numerosos ejemplos de partidos y gobernantes presumiendo de ejercicios de apertura de datos al escrutinio público absolutamente ornamentales.

Hablemos ahora de la primera cuestión. El portal pro-transparencia Tu Derecho a Saber nació a finales de 2011 para facilitar que cualquier persona pudiera enviar solicitudes de información a cualquier institución pública española. Aunque el derecho a acceder a información pública aún no estaba reconocido por ley, entonces ya era una demanda social inaplazable, así que Access Info Europe y la Fundación Civio, con muchísima ayuda y colaboración, nos unimos para empezar a extenderlo.

Con Tu Derecho a Saber tratábamos de atajar varios factores que dificultaban el proceso de pedir información a las instituciones: una persona cualquiera, al no conocer las solicitudes de otras, podía no saber bien qué cuestiones podría preguntar, o cómo hacerlo, o cuál era el organismo adecuado. O podría no tener los datos de contacto de la persona responsable en este organismo, o no saber si el plazo de respuesta ha expirado y cómo reclamar. Como hacer todo esto uno mismo, en privado, podía resultar desmoralizante y generaba indefensión, Tu Derecho a Saber estaba específicamente diseñada para reducir esa brecha entre las administraciones y la sociedad. La web contenía los datos de contacto de cada organismo y enviaba la solicitud por correo electrónico. Después, tanto las solicitudes de información como las posibles respuestas quedaban abiertas al conocimiento público.

Desde marzo de 2012, Tu Derecho a Saber ha canalizado más de 1.800 solicitudes de información, poniendo unos 900 organismos y administraciones públicas al alcance de un solo click. También ha sido el eje de la labor de control y monitorización que tanto Civio como Access Info Europe hemos realizado sobre la transparencia de las instituciones cuando no existía ningún otro medio para obtener datos. La información recabada gracias esta plataforma (un silencio administrativo del 54% en 2012; del 57% en 2013; del 42% en 2014) ha sacado la luz la verdadera cara de las instituciones a la hora de responder a los ciudadanos. 385.000 usuarios únicos han consultado la plataforma en este tiempo, y muchos miles más han conocido los entresijos de la tramitación de la Ley de Transparencia, sus limitaciones y las de su implementación a través del blog de Tu Derecho a Saber.

Pues bien, al desestimar el correo electrónico (el canal más sencillo, ágil y accesible para solicitar información) en la implementación de la Ley de Transparencia el Gobierno optó por colocar una barrera administrativa y técnica que sigue siendo infranqueable para muchos ciudadanos: la exigencia de identificarse mediante un certificado digital, un DNI electrónico o mediante una clave personal obtenida a través del móvil.

Alegando que el email no es la vía establecida para preguntar a la administración, son mayoría los organismos que deniegan la respuesta. A medida que las instituciones se adaptaban a sus nuevas obligaciones de transparencia, la identificación electrónica y los formularios propios se han consolidado como el ‘peaje a pagar’ por el ciudadano, en detrimento del correo electrónico.

Para sortear estas barreras, desde febrero de 2015 en Civio hemos estado canalizando manualmente desde Tu Derecho a Saber al Portal de Transparencia todas las preguntas a la Administración General del Estado (AGE), y haciéndolas públicas en la plataforma, como hasta entonces. Un trabajo y un esfuerzo ingente al que cada día hemos dedicado varias horas de trabajo. En total, hemos hecho llegar a las instituciones 146 solicitudes de información de otras personas usando nuestro propio certificado, en una medida que debía ser temporal.

En paralelo, de nada sirvió que el Consejo General del Poder Judicial rechazara exigir a los solicitantes de información que se identifiquen, por respeto a los estándares internacionales (“priman las obligaciones de transparencia de los poderes públicos frente a cualquier requisito impuesto al ciudadano”) y accediera a responder por correo electrónico. Tampoco ha servido recordar que este sistema había ocasionado problemas en la declaración del IVA, o elevar la queja a la Defensora del Pueblo, a los medios de comunicación (como en este y este caso), al Consejo de Transparencia y al propio Ministerio de Presidencia, a través de las recomendaciones al reglamento de la ley que hemos formulado tanto Civio como Access Info Europe.

Ahora que las obligaciones de transparencia acaban de entrar en vigor para entes autonómicos y locales, con la consiguiente multiplicación de problemas técnicos que eso supone, nos vemos obligados a discontinuar la web de Tu Derecho a Saber.

La plataforma de envío se cierra, pero el proyecto no termina aquí. Las más de 1.800 solicitudes (y las respuestas recibidas) no se perderán, sólo dejan de estar disponibles por unos días.  El blog de Tu Derecho a Saber, que se ha convertido en la fuente de referencia sobre el Acceso a la Información en España, seguirá activo y en él seguiremos informando sobre la implementación de la Ley de Transparencia en las distintas administraciones.

A lo largo del próximo año, tanto Access Info Europe como Civio vamos a presionar más si cabe para que se simplifique el procedimiento de solicitar información a cualquier institución con un objetivo de máximos: que se permita preguntar y responder por correo electrónico. Lograrlo supondría un avance extraordinario para el Derecho de Acceso, y el alineamiento con los estándares que aplican otros países.

Tras este ‘quejío’ cerraré con una alusión al segundo problema apuntado al principio del artículo: la transparencia ornamental. En su mejor versión la transparencia llena de contenido, con la información abierta en repositorios accesibles públicamente y contenidos adecuados de contextualización, constituye una herramienta de muy bajo coste tremendamente eficaz para propiciar una serie de transformaciones clave para el buen devenir del país.

Sólo cuando podamos saber qué escuelas tienen mejores resultados, qué restaurantes tienen problemas de higiene, las cifras del reparto de publicidad institucional por cabeceras, la agendas de nuestros representantes públicos, las huella digital que siguen nuestras disposiciones normativas, los datos desagregados sobre sentencias o las cuotas de mercado de diferentes contratistas públicos con distintas AAPP, por citar algunos ejemplos, podremos declararnos al fin un país en camino hacia una administración transparente. Juntos tenemos que  superar esos estándares actuales de ‘portales de datos abiertos’ limitados a listar la localización de polideportivos municipales y contenidos asimilables.

 

Flash Derecho: progresa la idea de un presidente independiente

Quizás por ser uno de los blogs de referencia de este país, sin duda por nuestra independencia y contrastada solvencia, hemos recibido de varios de los principales líderes políticos surgidos de las últimas elecciones el encargo, lógicamente discreto, de sugerirles algunos nombres de “independientes” para ocupar el cargo de Presidente del Gobierno si al final la actual situación de bloqueo lo hiciese aconsejable. Dada nuestra habitual política de transparencia y diálogo abierto con los lectores, queremos, siguiendo el imperecedero ejemplo de la CUP, que sean ustedes los que tengan la ultima palabra. Prometemos que aquí no habrá empate y que la última palabra no terminará siendo la nuestra.

Efectivamente, la idea parte de la sugerencia de Errejón de que se buscara, como medio de salir del bloqueo para llegar a un acuerdo sobre un posible Gobierno de coalición, un presidente independiente (aquí). En principio nos parece un concepto novedoso e interesante, digno de un partido emergente y con escaso respeto por la trasnochada tradición patria de elegirlo entre los lideres de los partidos que concurren a las elecciones. El caso es que la idea ha calado en otros partidos, pues parece que son muchos los militantes que prefieren cualquier sujeto de derecho al líder de su propia formación.

Los consultantes nos han sugerido algunos nombres, quizás un tanto heterodoxos, con la finalidad de tantear entre la sociedad civil cómo serían recibidos. Vamos allá a ver qué les parecen a ustedes.

El Partido Popular nos ha sugerido el nombre de Mariano Rajoy. Según ellos reúne todas las condiciones para el cargo. Es un hombre de consenso, dialogante, que sabe escuchar y que si no tiene que decidir, pues no decide. Un hombre ideal para la situación que se avecina. Frente a nuestra objeción de que quizás pudiera estar demasiado marcado por el pasado inmediato, nos alegan que en realidad la idea de que Rajoy ha sido Presidente del Gobierno y del PP estos años es un bulo sin fundamento. Por Génova hace años que no le ven y por no conocer no conoce ni al tesorero del partido ni al que han presentado como número dos por Segovia. Bueno,  a considerar.

Por su parte parece que el PSOE no vería mal como presidenta a Sor Lucía Caram, por entender que abarca un amplio espectro de simpatías políticas al aunar en su persona la religiosidad, su espíritu radical y reformista, que podría contentar a los votantes de Podemos, y su independentismo, que agradaría a muchos votantes nacionalistas. Además es catalana y mujer. En fin, que da a todos los palos, como aspira a hacer el propio partido. Sinceramente, esperamos que no progrese esta candidatura, no ya porque la falta de experiencia de gobierno de dicha Sor la convierta en una candidata poco idónea (al fin y al cabo los lideres de los partidos emergentes tampoco la tienen, afortunadamente podemos decir) sino, sobre todo, porque no nos parece que el método de selección respete los principios básicos de mérito y capacidad recogidos en nuestro ordenamiento jurídico para ocupar puestos públicos. Aunque eso hay que reconocer que al PSOE nunca le ha preocupado mucho.

Otro de los candidatos barajados, en este caso por Podemos, ha sido el ex Juez Garzón, que ha manifestado en ocasiones sus simpatías por plataformas cercanas a esta formación política (ver aquí) y que quizá no sería mal visto por el PSOE, con el que ha mantenido una particular relación amor-odio.  En todo caso, además de los problemas mencionados en cuanto al proceso de selección, hay que reconocer que en este momento de subidón regeneracionista que padecemos la perspectiva de tener como Presidente a alguien no demasiado riguroso con el Estado de Derecho no nos convence. Desde este blog destacamos la importancia de que el futuro Presidente o Presidenta sea una persona comprometida con el respeto sincero al ordenamiento jurídico. O al menos que no haya sido expulsado de la carrera judicial.

Precisamente Ciudadanos considera que si es preciso salir del bloqueo con alguna fórmula imaginativa, lo mejor sería aplicar los criterios objetivos que se establecen en la Administración para la selección de puestos como, por ejemplo, una oposición o un concurso oposición con un tribunal formado por miembros de cada uno de los partidos pero con voto ponderado en función del número de escaños. También sugiere algunos de los instrumentos de que dispone el sector privado, como la posibilidad de acudir a un Head Hunter que, de una manera profesionalizada, realice una búsqueda de la persona más idónea,  de lo que podría encargarse una de nuestras grandes consultoras, tipo housewaterwatchcooper.  Sin embargo, la propuesta no nos deja de parecer un poco ingenua y contradictoria con la tesis de un partido que ha hecho de la lucha contra las puertas giratorias uno de los focos de su campaña. A ver si el elegido al final va a ser Mariano Rajoy…

En fin, esperamos sus sugerencias queridos lectores. Nosotros por nuestra parte defendemos un concurso internacional en el que se publique el perfil en varios idiomas en los principales medios del comunicación nacionales y extranjeros y en el que se abra un periodo de al menos un mes para optar al puesto. Por otro lado hay que ser cuidadoso especificando bien las condiciones para que nadie se llame a engaño sobre lo que el candidato o candidata se puede encontrar así como sobre la cuantía de las retribuciones ( una vez desterrados sobres y otras prebendas) y la ejemplaridad de la conducta que en esta nueva etapa la sociedad española parece exigir. También han de ponerse de manifiesto las ventajas del puesto para no espantar demasiado a los interesados, tales como la bondad del clima, el número de familiares que se puede contratar a dedo como personal auxiliarlas, las vacaciones en Doñana, la ausencia de medios de comunicación demasiado críticos y la inexistencia de un periodo de prueba….

 

 

El camino de Dinamarca: reproducción de la Tribuna en el Mundo de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

 

El resultado de las elecciones del domingo arroja sin duda un resultado muy difícil de gestionar, consagrando un escenario de pluripartidismo y de necesidad de pactos o/y Gobiernos de coalición que, siendo habitual en otros países de nuestro entorno, lo ha sido mucho menos en España al menos a nivel nacional. Sin embargo, la sociedad española parece preparada para esta novedad, lo que es un síntoma de madurez democrática. Efectivamente, las encuestas reflejan  que los ciudadanos españoles –especialmente las nuevas generaciones- no están especialmente preocupados por la necesidad de gobiernos de coalición o de pactos a varias bandas, ni tampoco por la posible inestabilidad o la supuesta falta de gobernabilidad. Desde luego lo están mucho menos que nuestros representantes políticos (al menos hasta hace dos días) y que los medios de comunicación, tanto nacionales como extranjeros.

Pero los ciudadanos también tienen que ser conscientes de que con el panorama surgido de las elecciones del 20D las reglas del bipartidismo (básicamente las que impiden llegar a acuerdos entre adversarios políticos llamados a sustituirse) ya no pueden aplicarse, porque impedirían la constitución de un Gobierno estable. Dicho de otra forma: si abrazamos el pluripartidismo, hay que hacerlo con todas las consecuencias, y hay que asumir que pueden darse acuerdos (puntuales o no) entre partidos como el PP y el PSOE que difícilmente se hubieran producido en el pasado reciente. De la misma forma, tendremos que asumir que los nuevos partidos no van a funcionar ni como las marcas blancas de los tradicionales, ni como aspirantes a sustituirles. Eso es lo que significa de verdad el pluripartidismo.

Tenemos que ser conscientes de que la necesidad de llegar a acuerdos entre varios partidos para garantizar que haya un Gobierno puede ser la gran oportunidad que estábamos esperando para acometer las imprescindibles reformas institucionales que han quedado aparcadas a lo largo de la última legislatura. Particularmente cuando, como es inevitable, se ponen en riesgo los intereses de las redes clientelares de los partidos tradicionales creados a lo largo de décadas

En este sentido, los españoles hemos salido un tanto escarmentados de la pasada mayoría absoluta por dos motivos: Primero porque no ha servido para realizar auténticas reformas estructurales y de cambio de modelo productivo  –más allá de la muy necesaria reforma laboral y del sistema financiero que exigían nuestros socios-  ni, sobre todo, para abordar la urgente regeneración institucional. Segundo porque, en un contexto de instituciones débiles  y colonizadas por los partidos políticos,  el abuso de la mayoría absoluta y la confusión de los intereses generales con los del partido en el gobierno ha sido un riesgo cierto, especialmente visible en los casos de corrupción. La experiencia nos ha aconsejado la conveniencia de contar con contrapesos mucho más robustos en forma de pluripartidismo y, en particular, de devolver al Parlamento el papel esencial que le corresponde en una democracia representativa. Porque aunque la legislación compulsiva anunciada cada viernes en los Consejos de Ministros y la aprobación de innumerables decretos-leyes por “razones de extraordinaria y urgente necesidad”  nos lo hayan hecho olvidar, lo cierto es que al Gobierno no le corresponde la función de elaborar las leyes: esa es la tarea del Parlamento. Al Gobierno le corresponde la función ejecutiva y la potestad reglamentaria respetando esas leyes y por supuesto la Constitución, además de la dirección de la política interior y exterior.

El Parlamento tiene también otra función esencial, que suele también difuminarse en tiempos de mayorías sólidas como son las que tradicionalmente ha tenido España, y es la del control del Ejecutivo, un control que debe de ser real y efectivo, para lo que es imprescindible que el Ejecutivo no controle al Parlamento como si fuera un títere suyo. En fin, gracias a la fragmentación del Parlamento recién elegido puede que en esta legislatura podamos visualizar con cierta claridad el funcionamiento ordinario de una democracia parlamentaria, lo que debería de ser un motivo de alegría. Quizá hasta descubramos las dotes (o la falta de ellas) de algunos parlamentarios electos, lo que no nos vendrá mal a la hora de conocerles un poco mejor y de decidir si merecen o no repetir en las listas. La falta de experiencia previa de gran número de los nuevos diputados puede llegar a ser una ventaja desde el punto de vista de la regeneración del Parlamento español en temas tales como las incompatibilidades, los conflictos de intereses, la transparencia o el rigor en la gestión del dinero público, facilitando la asunción de nuevas y más exigentes normas de conducta.

Pero yendo más allá, el escenario que se ha abierto este domingo ofrece indudables posibilidades que convendría no dejar escapar. Se puede llegar a pactos pluripartidistas o transversales que afecten a las propias reglas del juego democrático, intentando avanzar desde una democracia de poca calidad a una democracia más exigente y de mayor calidad. Se trata, como se ha dicho muchas veces en las páginas de este periódico, de ir desmontando el Estado clientelar surgido en torno a unos partidos políticos muy fuertes, que han invadido espacios que no les correspondían, y en cuyo caldo de cultivo ha germinado con fuerza la corrupción, e ir avanzando hacia un Estado más moderno, con unas instituciones neutrales, una Administración despolitizada, profesional y eficiente, un Poder Judicial independiente, una gestión pública transparente y eficaz en defensa de los intereses generales, una evaluación sistemática de las políticas públicas y una exigente rendición de cuentas. Si, parafraseando a Tocqueville, ninguna clase política es capaz de sacar lo que su sociedad no tiene previamente dentro, estas elecciones apuntan a que la sociedad española tiene ganas de intentar este cambio. Ahora queda por ver si los políticos elegidos este domingo –la mayoría todavía por cooptación y de acuerdo con las viejas reglas electorales- tienen también ganas de intentarlo, dejando de lado las siglas y los intereses partidistas por un tiempo determinado en beneficio de todos.

No debería de ser tan complicado, si nos fijamos en el diagnóstico en gran medida coincidente sobre la necesidad y urgencia de la regeneración institucional que han realizado los dos partidos emergentes, que puede fácilmente llegar a compartirse por los  partidos tradicionales aunque sea por necesidades aritméticas. Llega el tiempo de las políticas “bisexuales” por utilizar la misma expresión que Víctor Lapuente en su interesante libro “El retorno de los chamanes” donde advierte del peligro de los populismos y sus engañosas recetas de soluciones fáciles frente a problemas complejos. El auténtico reto es construir a partir de ahora un discurso público sobre presupuestos  correctos, apoyándose en los datos disponibles y huyendo de ideas preconcebidas, de conceptos abstractos, de prejuicios y de cosmovisiones simplistas. Esto requiere ser capaces de debatir sobre impuestos, pensiones, reforma laboral, violencia de género, referéndums, desahucios o cualquier otra cuestión sin dar nada por sentado y con disposición para examinar todas las posibilidades con la finalidad de lograr la mejor solución concreta para cada problema. En definitiva, hay que abordar las discusiones y los posibles acuerdos con espíritu crítico y abierto y con un saludable escepticismo; muchas veces las mejoras serán más modestas de lo que nos gustaría, pero lo importante es que sean mejoras y vayan en la dirección correcta. Es lo que llevan haciendo muchos años los países nórdicos con excelentes resultados en términos de libertad y de igualdad de oportunidades, así como de crecimiento económico. El que los gobiernos de coalición, los pactos y el multipartidismo sean frecuentes en Dinamarca o Suecia no es una casualidad.

En este contexto, no puede haber bloques frentistas ni exclusiones de partidos a “priori”;  todas las reformas se pueden y se deben hablar con todos, como se hizo con gran éxito al comienzo de la Transición en una situación bastante más complicada y sin experiencia democrática previa.  Se trataba entonces, como se trata ahora, de establecer un nuevo marco  político para la convivencia de los españoles para los siguientes 30 o 40 años, con o sin reforma constitucional. Esta es la auténtica Gran Coalición que la sociedad española ha pedido el domingo en las urnas. Aún reconociendo que no será fácil, es lo que hay que intentar darle a los ciudadanos que han repartido estas cartas a los distintos jugadores. Requerirá mucha paciencia, mucha negociación, mucha pedagogía y también muchas renuncias y mucha comprensión de los electores. También requerirá tiempo. El que no lo entienda así o no se vea capaz de emprender este camino debería echarse a un lado y dejar el paso a otros. Es tiempo de responsabilidad, de rigor y de generosidad. Todos, políticos y ciudadanos debemos estar a la altura.

HD Joven: ¿Hay Derecho a felicitar la Navidad?

Como todo en esta vida, aunque cueste creerlo, habrá gente a la que estas fechas no le agraden demasiado. También habrá quienes las disfruten como la mejor época del año. En cualquier caso, es un periodo que, nos guste o no, siempre acaba llegando. Y a nosotros, por qué no decirlo, nos gusta.

Porque es época de volver al hogar, del turrón, de los dulces, de los regalos, de la nieve (aunque este año parece que en menor medida), etc. Es un período de reflexión, de descanso y de confección de nuevos propósitos de cara al próximo año. Siempre solemos mirar atrás y reflexionar sobre si ha sido el pasado un buen o mal año, pero la conclusión termina siempre siendo la misma: que seguro que el próximo será mejor que el anterior. Precisamente esa borrosa sensación, mezcla un poco de esperanza y de ambición, es la que mantiene vivo este blog y, en muchos sentidos, a nosotros mismos. Es la persecución del ideal de un país mejor el que nos empuja a seguir luchando y buscando fórmulas de alcanzar ese objetivo, sin importarnos lo difícil que ello sea, o el mucho trabajo que se precisa dedicarle.

Éste, en concreto, ha sido un año duro, largo, difícil y con altibajos. Desgraciadamente, hemos presenciado las atrocidades de las que tristemente es capaz el ser humano, a través del terrorismo. También hemos vivido las elecciones menos bipartidistas de la historia de nuestro país; parece que “el cambio” dejará de ser una utopía para convertirse en una realidad (o al menos eso parece). Esperemos que ocurra en el mejor de los sentidos y que, si es posible, podamos ayudar a ello.

No ha sido, en cambio, el año en el que supuestamente deberían existir los coches voladores y los monopatines flotantes, como nos habían dicho que ocurriría. Los únicos –grandes- avances en la tecnología son, de momento, los que nos ha dado la séptima entrega de la película Star Wars.

Sea como fuere, a lo largo de este año, nos habrá pasado de todo, cosas de las que sentirnos orgullosos y que nos habrán emocionado, así como situaciones que nos habrán hecho llorar y sentirnos desgraciados. No obstante, pase lo que pase, seamos creyentes o no, estas fechas son para sacar lo mejor de nosotros mismos, para olvidarnos de las presiones del día a día, de si estamos con el agua al cuello, de si ojalá tuviera esto o lo otro. Son fechas para estar con los nuestros, para sonreír y para querernos los unos a los otros, a pesar de nuestras diferencias. Efectivamente, del sentimiento navideño podríamos aprender muchas cosas que tal vez sirvieran para lograr una mejor gestión de nuestras vidas y aun del país.

HD Joven lleva casi un añito tratando de entretener a sus lectores cada viernes. No ha sido fácil, pero sí muy enriquecedor. Por ello, desde aquí queremos, aprovechando la ternura de estas fechas, agradecer a los editores de ¿Hay Derecho? la oportunidad que nos brindaron ofreciéndonos este proyecto. Como ellos ya saben, nos enorgullece formar parte de él y nos sentimos tremendamente afortunados de tener la oportunidad de aprender de todos ellos tan de cerca, pues son un ejemplo a seguir para todos los que, como decíamos al principio de este artículo, no confunden la ingenuidad con el idealismo, y luchan con valentía por un futuro mejor.

Como no podía ser de otra forma, también queremos mostrar nuestro agradecimiento a todas aquellas personas que nos leen y nos apoyan cada día. Sus comentarios nos ayudan a mejorar y a seguir escribiendo y buscando más jóvenes, que los hay (y muchos), comprometidos con los principios que propugna este blog.

Nuestro regalo para todos aquéllos que lean este mensaje navideño es el de transmitiros que nuestras ganas y nuestra ilusión por formar parte de vuestras vidas no ha hecho más que crecer. Esperamos poder seguir felicitándoos la Navidad muchos años más.

En fin, que ¿Hay Derecho? y HD Joven os desean una feliz Navidad y un feliz año nuevo. Deseamos que la felicidad y la ilusión llamen a vuestra puerta en estos días, pues es el mejor regalo de todos.

Lo que queda de la economía de opción (la reforma de la Ley General Tributaria)

Dentro de la actividad legislativa de esta etapa terminal de la legislatura, se ha aprobado una reforma de la Ley General Tributaria que, en su mayor parte, reviste un carácter acusadamente técnico-procedimental, corrigiendo ciertas deficiencias técnicas apreciables en la ley anterior en cuestiones como la prescripción en relación con los efectos temporales que las declaraciones de unos ejercicios pueden tener sobre otros (créditos fiscales) o la coordinación entre los procesos de comprobación administrativa y los procesos penales por delito fiscal. Se trata, pues, de cuestiones técnicas. En lo que al espíritu de este blog se refiere, sin embargo, hay un aspecto que merece un comentario.

Uno de los elementos esenciales de la relación tributaria es el denominado “hecho imponible”, supuesto de hecho al que la ley atribuye o asocia una determinada capacidad de pago que se somete a gravamen. El carácter básico y fundamental de la delimitación del hecho imponible lleva aparejado que sea materia con reserva formal de ley.

A la hora de especificar algo tan esencial como el hecho imponible, sin embargo, el legislador tributario no puede siempre, incluso ni siquiera en la mayoría de los casos, hacer una especificación detallada, teniendo que acudir a conceptos jurídicos no tributarios, muchos de ellos vinculados a determinadas formas jurídicas específicas. Lo que presenta el aspecto de que utilizando unas formas jurídicas no contempladas por las normas tributarias (o contempladas de forma más benevolente, hablando en términos de gravamen) se pueden alcanzar resultados similares a los que se obtendrían utilizando otras formas jurídicas más expuestas a la voracidad recaudatoria de las Administraciones Públicas.

El fenómeno es bastante antiguo y, además, muy casuístico. Y de difícil tratamiento técnico, pues el supuesto de partida es que hay unos presupuestos que la ley define como hechos imponibles y los contribuyentes evitan incurrir en los mismos, aunque acaban obteniendo un resultado “civil” equivalente, con un resultado “fiscal” más favorable. ¿Cómo solucionar ese problema? La respuesta más evidente sería: que espabile el legislador y sea más “fino” a la hora de delimitar los hechos imponibles de los impuestos. Porque cualquier otra solución ofrece tremendos riesgos contra la seguridad jurídica e incluso puede acabar dejando en papel mojado la reserva de ley en la fijación del hecho imponible, poniéndola en manos de la Administración que sustituiría, así, al poder legislativo.

La Ley General Tributaria de 1963 contenía un tratamiento bastante escueto de la cuestión: “Para evitar el fraude de Ley se entenderá (…) que no existe extensión [analógica] del hecho imponible cuando se graven hechos realizados con el propósito probado de eludir el impuesto, siempre que produzcan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible“. La ley, pues, se limitaba a propugnar que se interpretara el hecho imponible atendiendo a su finalidad, lo que es un criterio hermenéutico válido y preferente en nuestro Derecho, es decir, a la capacidad de pago manifestada en el sujeto pasivo, que, naturalmente, viene determinada por el resultado: si este es equivalente en dos casos distintos, más allá de las formas o instituciones jurídicas utilizadas, parece lógico que también la capacidad de pago sea considerada equivalente y, por tanto, se sujete de forma equivalente a tributación.

En 1995 se reformó la Ley General Tributaria, introduciendo en nuestra materia dos importantes novedades. Por un lado, se exigía que la elusión tributaria tenga lugar “amparándose en el texto de normas dictadas con distinta finalidad“, con lo que la tipología del negocio indirecto quedaba ya fuera de la figura; y, por otro, se suprimió que el propósito elusivo fuese “probado“, eximiendo a la Administración de aportar la prueba al expediente que debía formarse al efecto. Inquietante supresión, pero que, sin duda, no podía amparar actuaciones arbitrarias y, por tanto, requería una actividad probatoria, aunque fuera a nivel presuntivo. No obstante, se seguía considerando que el fraude de ley tributario no constituía infracción tributaria.

La nueva Ley General Tributaria 58/2003 introduce novedades en la cuestión, dando un paso más en el deterioro de la capacidad de los ciudadanos de elegir los medios para instrumentar sus negocios jurídicos, la denominada usualmente “economía de opción”.

Se hace desaparecer el inciso “sin que proceda la imposición de sanciones” del artículo 15 y la posibilidad de imponer sanciones en estos casos se regula con detalle en el nuevo artículo 206 bis, que se introduce ahora, determinando que “constituirá infracción tributaria exclusivamente cuando se acredite la existencia de igualdad sustancial entre el caso objeto de regularización y aquel o aquellos otros supuestos en los que se hubiera establecido criterio administrativo y éste hubiese sido hecho público para general conocimiento antes del inicio del plazo para la presentación de la correspondiente declaración o autoliquidación“.

Quizá no sea previsible en la práctica un uso masivo de este procedimiento por la Administración. Pero, si no desde un punto de vista cuantitativo, sí desde uno cualitativo, resulta preocupante e inquietante esa grieta en el principio de reserva de ley para la delimitación del hecho imponible. En efecto, el supuesto para aplicar el expediente de fraude de ley tributaria es que “se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria” (art. 15). Ahora bien, si se ha evitado incurrir en la realización del hecho imponible predeterminado por ley, ¿con qué autoridad se puede someter a gravamen un supuesto, que no representa incurrir en hecho imponible alguno tipificado por la ley? ¿Simplemente porque el ciudadano no va a pagar un impuesto que a la Administración Tributaria le parece que debería pagar? Si la ley no considera el negocio en cuestión tipificable como determinante de capacidad de pago y, por tanto, no lo ha tipificado como hecho imponible, ¿quíén es la Administración para hacerlo, sustituyendo al legislador?

La cosa se agrava con el nuevo artículo 206 bis introducido ahora. Si anteriormente cabía el análisis casuístico, ahora, al introducirse el “criterio administrativo” hecho público con carácter general como determinante de la imposición de sanción si el contribuyente discrepa de ese criterio interpretativo, se eleva la interpretación de la Administración a interpretación “auténtica”, pues el contribuyente se ve amenazado con ser sancionado si discrepa de ella.

Ciertamente, siempre tendrán los Tribunales de Justicia la última palabra, pero en tales condiciones, ¿quién se va a arriesgar a incurrir en una infracción objeto de posible sanción, al albur de lo que los Tribunales de Justicia dictaminen? En la práctica queda por tanto en tales casos en manos de la Administración Tributaria, a través de sus “criterios hechos públicos”, la delimitación de facto del hecho imponible, suplantando, así, al Poder Legislativo y a la Ley formal como instrumento exclusivo capaz de delimitar los hechos imponibles sujetos a gravamen.

Un clavo más en la tapa del ataúd del pobre Montesquieu.

La dudosa constitucionalidad de la Ley Vasca 7/2015 de custodia compartida

El pasado 30 de junio el Parlamento Vasco aprobó la Ley 7/2015 de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, conocida popularmente como “Ley de custodia compartida” y en lo sucesivo aquí como Ley 7/2015.

Muchos son los aspectos que pueden comentarse sobre esta nueva norma. Desde un punto de vista formal se podría comenzar destacando el escaso rigor técnico y sistemático que se observa en su redacción sin olvidar las continuas discordancias e incoherencias en que incurre constantemente su articulado.

Sin embargo, existe una cuestión previa -y de mayor calado- que atañe a la existencia o no de título competencial por parte de la cámara vasca para legislar sobre el conjunto de las instituciones jurídicas que se regulan en la Ley 7/2015. La existencia o inexistencia de este titulo competencial deriva, en definitiva, a la vieja polémica respecto al alcance del sentido de la previsión contenida en el Art. 149.1.8º CE de 1978 :“El Estado tiene competencia exclusiva sobre legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo, por las CCAA, de los Derechos civiles, forales o especiales allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial

En la Doctrina existen distintos y divergentes posicionamientos sobre el alcance de esta previsión constitucional: unos – particularmente, la mayoría de los civilistas forales como Roca Trías, Delgado Echevarría…- en interpretación amplia del precepto constitucional estiman que la potestad legislativa de desarrollo comprende la facultad de actualizar estos Derechos civiles forales, dictar normas contrarias a la existentes y también regular cualquier materia o institución jurídica incluso aunque no estuviera disciplinada en sus cuerpos legales propios (señaladamente, en las Compilaciones Forales aunque también en otras normas de su ordenamiento), sin más limite que las materias señaladas en el propio Art. 149.1.8º CE como exclusivas del Estado a continuación del inciso “En todo caso…”; otros -Díez Picazo, Lasarte- en una postura más restringida entienden que la potestad legislativa de desarrollo se refiere a la ampliación de las normas pero solamente sobre realidades materiales, supuestos institucionales o instituciones jurídicas peculiares reguladas con criterios peculiares en sus cuerpos legales compiladores; y finalmente existe una postura intermedia -representada por el Tribunal Constitucional- que estima que la potestad de desarrollo puede desenvolverse, además de las materias reguladas en la correspondiente Compilación, sobre materias conexas disciplinadas y existentes en este legal u otras normas en su ordenamiento.

La tesis de interpretación amplia del Art. 149.1.8º CE es la que se recoge, ad pedem litterae, en el Art. 129 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006. Al respecto, la STC 31/2010 de 28 de junio ha declarado que este precepto estatutario no es inconstitucional, “siempre que se interprete en los términos establecidos por la doctrina vertida por el Tribunal Constitucional al respecto”; como acabamos de señalar, la doctrina del Tribunal Constitucional coincide con la tesis intermedia expuesta. En efecto, el TC ya expuso su interpretación del Art. 149.1.8º CE en la STC 88/1993 de 12 de marzo donde vino a establecer que las CCAA dotadas de Derecho civil foral o especial propio pue­den legislar sobre instituciones jurídicas conexas con las ya reguladas en los ordenamientos jurídicos forales vigentes a fecha de la promulgación de la Constitución:…la noción constitucional de «desarrollo» permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho. pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de «modificación». El desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principio informadores peculiares del Derecho foral” (FJ 3º). Ahora bien, el TC matiza inmediatamente que lo anterior “no significa, claro está, […] una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8º CE, por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar ” (FJ 3º). El TC, por tanto, admite un cierto grado de creatividad en el concepto de desarrollo, de forma que la cuestión es, justamente, señalar dónde se encuentra su límite. Y, para la mayoría del Pleno, éste viene dado por el criterio de la “conexión” apreciable entre el Derecho foral existente y el elemento normativo novedoso.

En la Exposición de Motivos (EM) de la Ley 7/2015 se apuesta claramente por esta interpretación intermedia avalada por el Tribunal Constitucional.; sucede sin embargo que, a mi juicio, la conexión se enlaza a referentes normativos forales muy poco convincentes: la Ley de Parejas de Hecho de 2003, la Ley de Apoyo a las familias de 2008 o la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Ado­lescencia de 2005.

Si del derecho histórico o autonómico foral vasco hablamos, resulta indiscutible afirmar que no existe particularidad jurídico civil respecto a la protección del interés del menor en supuesto de ruptura de sus progenitores. En este sentido, el Grupo parlamentario nacionalista (PNV) presentó una Enmienda (nº 97) de adición a la Exposición de Motivos cuya justificación estribaba en la conveniencia de completar la referencia a las leyes que regulan o han regulado en el pasado esta cuestión para sustentar la competencia de esta Comunidad Autónoma: “(…) Pues, bien, en ese marco es posible observar de entrada que, ciertamente, ni Fuero ni Compilación contemplaban, en la línea del Derecho civil foral tradicional, la posibilidad de disolución del vínculo matrimonial por causa distinta que la de la muerte, por lo que difícilmente podía abordarse directamente la problemática de las relaciones paternofiliales en casos de ruptura como esta ley pretende hacer. Ello no obstante, tampoco puede decirse que el derecho tradicional esté completamente huérfano de precedentes que guarden conexión con la materia que ahora abordamos. Ya el Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526 contenía previsiones sobre la ‘administración de los hijos menores sin casar’ en el caso de disolución matrimonial por premoriencia de uno de los cónyuges. Así, en la ley primera del título 22, intitulada “A quien pertenece la tutela y curaduría de los huérfanos”, podemos ver que dicha “administración de los hijos” incluía la obligación y potestad de “administrar bien, fiel y legalmente las personas y bienes de ellos, y criarlos y alimentarlos, y enseñar a leer y todo lo que ha de hacer un buen padre”. Y, todo ello, como facultades derivadas, pero diferenciadas, de la “patria potestad” o, en términos del fuero, “poderío paternal en los hijos” que aquel fuero del siglo XVI reconocía al padre, aunque no a la madre, si bien también se reconocía a la madre superviviente la facultad de “administrar a los hijos”, es decir, “tener en su poder a los hijos y a sus bienes, gobernándolos y criándolos, y arrendando y aliñando sus bienes”, lo que nuevamente debemos entender como diferente del citado “poderío paternal”. Desde aquella añeja cual longeva ley, hubieron de pasar nada menos que 433 años para que se elaborase la Compilación de 1959. No obstante, en el ínterin, la regulación foral sobre figuras de guarda familiar relacionadas con la paternidad, la tutoría, la curadoría ejemplar y otro tipo de tutelas, continuaron existiendo. Así lo demuestra, por ejemplo, el segundo volumen del tomo II de la Colección de Jurisprudencia Civil Foral, que fue editado en octubre de 2004 y recoge treinta y nueve procesos contenciosos sustanciados ante los tribunales históricos de Bizkaia en el periodo comprendido entre 1750 y 1887, en los que, entre otros, se trataban temas como la remoción o elección entre dos tutores o el discernimiento del curador ejemplar y otras tutelas.(…)”[BOPV N.º 108 de 9 de enero de 2015, págs. 20411 y 20412]. Como se ve, la propuesta pretendía establecer una cierta conexión con instituciones forales vizcaínas históricas (Fuero Nuevo y su posterior desarrollo) aunque reconocía que la Compilación de 1959 en modo alguno contenía normas que regularan directamente las instituciones jurídicas que ahora se pretendían disciplinar en la Ley 7/2015 ni tampoco podía establecerse conexión directa entre esta regulación con aquel texto compilador. Lo cierto es que, sea porque se consideró innecesaria tal referencia normativa de conexión sea porque se estimó endeble el referente normativo de conexión aludido, dicha Enmienda de adición no prosperó. Desde luego esta referencia histórica, hubiera sido, con sus evidentes limitaciones (en tanto en cuanto no se conecta con la Compilación como exige el TC sino a un texto jurídico histórico anterior y en todo caso se refiere a la regulación de los efectos personales y patrimoniales con motivo de la premoriencia de los progenitores), un punto de “conexión” algo más sólido y acertado que las referencias a la Ley de Parejas de Hecho, la Ley de Apoyo a las familias o la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Ado­lescencia que se citan en el texto de la EM aprobado finalmente.

Las dudas de la constitucionalidad a las que me refería aparecen desde el momento en que para fundamentar y justificar la nueva Ley 7/2015, su EM únicamente aluda y cite disposiciones y normas dictadas tras la aprobación de la Constitución y el Estatuto de Gernika lo que, en términos temporales, choca abiertamente con la referencia de “conexión“de la que se habla la STC 88/1983: “materias conexas a instituciones jurídicas ya reguladas en la Compilación” u otros ordenamientos de derecho foral anteriores”. Por otro lado, admitiendo dialécticamente que la interpretación del TC pueda referirse también a normas de Derecho Foral postconstitucionales no es fácil estimar que las normas citadas en la EM formen estrictamente parte del Derecho Civil Foral Vasco : La Ley de Parejas de Hecho 2/2003 se dictó ante la inacción estatal (anomia) en esta materia y al amparo del Art. 9 del Estatuto de Gernika por más que en su EM se aluda obiter dicta al Art. 10.5; las Ley de Apoyo a las familias 13/2008 y la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Ado­lescencia 3/2005 se aprueban bajo la cobertura de los Arts. 9 y 10.12 y 10.39 del texto estatutario. Pero a mayor abundamiento, se requiere un cierto esfuerzo intelectual para calificar el contenido de la Ley 7/2015 (relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores) como necesariamente “conexo” a las instituciones jurídicas reguladas en aquellas normas en el sentido de que las complementen o integren. Y ello por mucho que en dicha EM se califique esta conexión de “natural…en tanto que se necesitan y complementan mutuamente..” pues, sin necesidad de la Ley 7/2015, la materia de la protección del menor y las relaciones familiares tras la ruptura de los progenitores en el País Vasco estaría perfectamente complementada e integrada -de hecho, lo ha estado hasta la fecha- por las disposiciones del Código Civil. Quizás el problema radique en que la exégesis del TC del término “desarrollo” ha terminado creando un nuevo problema interpretativo, en este caso sobre el alcance que deba darse al concepto indeterminado “instituciones conexas”. Finalmente, me resulta especialmente forzado y limitado el argumento de que para complementar normativamente uno solo de los aspectos de la pareja de hecho administrativamente constituida -los efectos derivados de su ruptura- se dicte una ley que regula integralmente esta cuestión sea cual sea el vínculo que una a los progenitores: el matrimonio, la simple relación fáctica o la mentada relación administrativa como pareja de hecho (Arts. 2 y 3 Ley de Parejas de Hecho) situación jurídica además cuantitativa y socialmente minoritaria con relación a las otras dos.

En síntesis, débiles y endebles -cuando no, inaceptables- los referentes normativos que se contienen en su EM para fundamentar la competencia “por conexión” del Parlamento Vasco para regular las materias, los institutos jurídicos presentes en en la Ley 7/2015 y por consiguiente dudosa la constitucionalidad del conjunto de la Ley.

En defensa del sustento competencial se ha señalado en la Doctrina (Gontzal Aizpurúa en su Ponencia “La custodia compartida”, Jornadas “El Derecho Civil Vasco del siglo XXI” celebradas en Bilbao los días 2 y 3 de noviembre de 2015) que “el derecho civil vasco siempre ha regulado la familia en sus vertientes económicas, sucesoria y organizativa de modo que si la competencia legislativa llega hasta donde alcanza la fuerza expansiva de sus principios inspiradores y cabe legislar sobre instituciones conexas con la ya reguladas según esos principios resulta legitima tanto la regulación de la custodia compartida como la aspiración a un derecho de familia propio”. Argumentos que, por mi parte, estimo pueden rebatirse: El Tribunal Constitucional en modo alguno alude a los “principios inspiradores” de cada derecho civil foral -que en todo caso habrían de conocerse de antemano- como elemento para discernir si la nueva legislación se acomoda o no a la habilitación competencial sino al criterio de la “conexión” entre la institución jurídica existente y la novedosa; por otro, en el razonamiento expuesto no se precisa donde reside exactamente la “conexión” a la que alude no siendo dable ampararse de modo genérico a dicha expresión y en tercer lugar no puede entenderse que la interpretación del TC permita acudir como referencia de conexión a una institución genérica como sería la “familia”sino que la “conexión” debe referirse a institutos jurídicos concretos, y en este caso, es la protección del interés del menor en supuesto de ruptura de sus progenitores sobre lo que no existe ni ha existido hasta la fecha particularidad jurídico civil alguna en el ámbito vasco.

Como decía al inicio de este trabajo, se puede discutir también la constitucionalidad de determinados preceptos contenidos en la Ley 7/2015. En efecto, si, a tenor del Art. 149.1.6º CE, el Estado tiene competencia exclusiva en materia de “legislación procesal”, no termina de comprenderse cómo esta Ley, emanada de un órgano legislativo autonómico, contiene en su Art. 13 una serie de previsiones que pudieran ser calificadas de “procesales” al regular la forma en que deben articularse las Medidas provisionales previas o coetáneas y Medidas definitivas y su modificación dentro del proceso matrimonial lo que en modo alguno se justifica por “las necesarias especialidades que en este orden se derivan de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas” pues si se analiza su contenido a la postre no consiste sino en una síntesis reiterativa de las previsiones contenidas en los Arts. 771 a 775 LEC. En favor de la constitucionalidad de estas previsiones, no obstante, se puede argüir que también en el Código Civil, norma común sustantiva, se contienen estas mismas previsiones en sus Arts. 91, 103, 104 y 106 C.C y que el carácter estrictamente “procesal” es muy discutible.

En trance a discutir la constitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 7/2015 tampoco puede dejar de señalarse la dudosa constitucionalidad de su Art. 9.1 no ya por la mentada falta de competencia del Parlamento vasco para la regulación legislación procesal por ser materia exclusiva del Estado a tenor del Art. 149.1.6º CE, sino por cuanto configura la audiencia de los menores de más de 12 años como un deber incondicionado para el Juez en el proceso contencioso de familia, configuración que choca frontalmente con la conformada por el Art. 770 párrafo 4º de la norma procesal estatal -la LEC- que lo hace como un derecho del menor condicionado simplemente a que por el Juez “se estime necesario” su práctica.

Sea como fuere, soy plenamente consciente de que la realidad demuestra que en España, en lo concerniente a la constitucionalidad de las Leyes y su impugnación ante el TC, en numerosas ocasiones suelen primar los criterios políticos -como los de oportunidad, conveniencia o necesidad- sobre los argumentos jurídicos.

Concurso y consumidor. Nuevos paradigmas tras el Asunto C 377/14

La discusión consumidor-concurso-actuación de oficio está a punto de terminar (o plantear mayores problemas) si finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acoge los argumentos dados por la Abogada General del Tribunal en el Asunto C‑377/14 (Ernst Georg Radlinger Helena Radlingerová contra FINWAY a.s.). Aunque la cuestión prejudicial proviene de un Tribunal de Praga (el Krajský soud v Praze) la relación entre las Directivas 93/13/CE y 2008/48/CE- por un lado- y la normativa de insolvencia – por otro -, marcará la necesidad de actuación de oficio de los jueces en supuestos concursales.

El procedimiento principal versa sobre una demanda incidental interpuesta por deudores en el contexto de un procedimiento concursal. Las deudas que dieron lugar a ese procedimiento derivan de la incapacidad de los deudores para atender los compromisos que habían contraído en virtud de un contrato de crédito al consumo. El Tribunal Checo pregunta si está obligado a examinar de oficio estas disposiciones, si la obligación que incumbe a los acreedores de facilitar información en virtud de la Directiva 2008/48 ha de tenerse en cuenta en dicha apreciación, cómo deben analizarse las cláusulas penales contenidas en el contrato de crédito en el contexto de la Directiva 93/13 y qué efectos han de derivarse de la conclusión de que tales cláusulas penales, consideradas de forma cumulativa, son abusivas.

La regulación nacional checa de supuestos de insolvencia parte de la posibilidad de que una persona física sea declarada en concurso si no puede atender sus compromisos financieros más de 30 días después de la fecha de vencimiento del pago. El deudor que no sea comerciante podrá solicitar al tribunal la revisión de la situación concursal y que ésta se resuelva mediante una quita aprobada. En este procedimiento, el tribunal concursal no puede examinar la autenticidad, el importe y el orden de prelación en el que se liquidan los créditos comunicados, incluso cuando se suscitan asuntos regulados por las Directivas 93/13 o 2008/48, a menos que tales créditos sean impugnados por el administrador concursal, otro acreedor o, con carácter excepcional, por el propio deudor. A tal fin, la parte de que se trate deberá interponer una demanda incidental ante el tribunal concursal. El deudor podrá presentar una demanda incidental en aquellos casos en los que el tribunal concursal haya aprobado la resolución de su situación concursal mediante quita. El tribunal concursal podrá examinar dicha demanda si se refiere a créditos no garantizados exigibles. Sin embargo, en tal caso el examen del tribunal se limitará a determinar si el crédito ha caducado o prescrito. De conformidad con la normativa procesal nacional, no se permite al tribunal concursal examinar el fondo de la demanda incidental cuando afecte a créditos garantizados.

El abogado general llega a la conclusión que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales como las controvertidas en el procedimiento principal que: i) no permiten a un tribunal concursal, a la hora de resolver una demanda incidental, examinar de oficio la validez, el importe o el orden de prelación de créditos no garantizados exigibles derivados de un contrato de crédito al consumo; ii) no permiten a tal tribunal examinar de oficio la legalidad de un crédito garantizado, y iii) hacen imposible y/o excesivamente difícil para un consumidor que sea deudor impugnar un crédito no garantizado exigible, cuando éste se derive de un contrato de crédito al consumo, aun cuando el tribunal concursal cuente con los elementos legales y fácticos necesarios para desempeñar tal tarea.

Si lo asimilamos a nuestro derecho resultará entonces que en los supuestos concursales de consumidores (en general en cualquier supuesto), el planteamiento de los incidentes concursales no podrán estar limitados (la ST de 17 de febrero de 2014 del Juzgado Mercantil 1 de Córdoba había denegado esta legitimación. La SAP de Córdoba de 20 de junio de 2014 la revoca y sí la reconoce; de igual forma el Juzgado de lo Mercantil 1 de Alicante en Auto de 2 de enero de 2012 que corrige igualmente la AP de Alicante en Auto de fecha 24 de mayo de 2012) en cuanto a la legitimación para recurrir. Y esto conllevará igualmente esa posibilidad tanto de créditos garantizados como no garantizados, extendiéndose (a sensu contrario) a los supuestos regulados en el artículo 86.2 LC. En este último se recoge que “[n]o obstante, la administración concursal podrá impugnar en juicio ordinario y dentro del plazo para emitir su informe, los convenios o procedimientos arbitrales en caso de fraude, conforme a lo previsto en el artículo 53.2, y la existencia y validez de los créditos consignados en título ejecutivo o asegurados con garantía real, así como, a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica, los actos administrativos.” Su aplicación estricta fue realizada por el Tribunal Supremo en la STS, Civil del 24 de Febrero del 2015 (ROJ: STS 561/2015 – ECLI: ES:TS:2015:561) resultando por ello – de haberse tratado de consumidor- una interpretación contraria a lo que ahora recogen dichas conclusiones objeto de este análisis.

Pero un paso más allá es la posibilidad de revisión de oficio que asimismo se afirma por la abogado General. Cuestión que no solo se recoge en relación a la citada Directiva 93/13 , sino también en los supuestos de crédito al consumo de la Directiva 2008/48; es decir en el análisis de oficio de los requisitos de información y transparencia que la norma desarrolla y regula. La conclusión es aún más tajante: “Por consiguiente, procede concluir que el artículo 10, apartado 2, letra d), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce de un procedimiento de insolvencia relativo a un contrato de crédito al consumo debe examinar de oficio si la información mencionada en dicha disposición ha sido facilitada por el acreedor al deudor e imponer las sanciones correspondientes conforme al Derecho nacional en caso de incumplimiento de tal obligación”.

Por último la cuestión también se centra en la siguiente pregunta que realiza el tribunal Checo: “Si un tribunal nacional ha determinado que las cláusulas penales son abusivas…¿es necesario considerar el efecto acumulativo de todas estas cláusulas en un contrato en lugar de limitar el análisis a aquéllas respecto a las cuales el prestamista insiste en que deben cumplirse, o bien de no tener en cuenta las consideradas inválidas conforme al Derecho nacional?” . La conclusión del abogado general a este respecto, es que será necesario que el órgano jurisdiccional remitente considere si el efecto acumulativo de todas las cláusulas penales en un contrato de crédito al consumo obliga al consumidor a pagar una indemnización desproporcionadamente alta, aun cuando el prestamista no insista en que todas estas cláusulas deben cumplirse en su integridad, o cuando determinadas cláusulas penales sean consideradas inválidas de conformidad con la legislación nacional. Si se determina que tales cláusulas son abusivas, la aplicación de todas estas cláusulas al consumidor deberá excluirse en su integridad. Y todo ello en un planteamiento exigible de oficio al Tribunal.

La localización en particular ( aunque aplicable en otros supuestos) de la competencia objetiva situada en los juzgados de primera instancia para la tramitación de los concursos de personas naturales no empresarios ( consustancial a su naturaleza la de consumidor) por la Ley Orgánica de 21 de julio de 2015 (7/2015) y la concurrente competencia sobre acciones individuales en esta materia, de un lado; y por otro la interpretación dada por la citada resolución ( en espera de lo que finalmente resuelva el Tribunal de Justicia) evidencia defectos importantes de nuestra legislación que – aún reinterpretados por los Tribunales- complicarán aún más la función concursal pero mejoraran la protección del consumidor.

Digámoslo claro, nuestra normativa se empeña en positivizar todo como si objetivar fuera la solución a la problemática casuística existente en nuestra sociedad. El Tribunal de Justicia nos está dando muestras más que suficientes de la necesidad de compensar lo restrictivo con la protección de la individualidad afectada desde la libertad de los tribunales. ¿Hasta dónde serán capaces nuestros tribunales de llegar en la interpretación protectora del consumidor? Incluso más allá de interpretaciones falaces sobre el desequilibrio económico-financiero de España en supuestos de reinterpretación de instituciones clásicas como la retroactividad. Somos ciudadanos y formamos parte de la sociedad. La protección del débil no es una cuestión exclusivamente de igualdad sino también de oportunidad. Lo contrario es la “muerte civil” del consumidor que no ve solución en su situación patrimonial. Esta nueva interpretación se sitúa en el ámbito protector del consumidor también- evidentemente- en supuestos concursales.

Una propuesta para mejorar la eficiencia de nuestra Administración y nuestra democracia

En los países democráticamente desarrollados, los ciudadanos tienen dos salarios: Un salario que resta después de pagar impuestos y un salario en especie, en cuya financiación participa toda la población.

Este salario en especie está compuesto por el conjunto de servicios que la totalidad de ciudadanos recibe del Estado: educación, justicia, sanidad, seguridad ciudadana y defensa, infraestructuras

Hay tres etapas que merecen la misma atención social y la misma responsabilidad.

La etapa primera, la contribución social, suele ser discriminatoria, aportando más recursos los que obtienen más ingresos. Para que esta discriminación no perjudique la creación de riqueza y empleo ha de ser equilibrada porque, si los ciudadanos la consideran excesiva, la desmotivación reducirá su aportación al desarrollo de la economía. Si esta reducción fuera compensada por la actividad económica de los que claman por el incremento de la presión fiscal, el nivel de renta social se mantendría pero no siempre sucede este fenómeno.

La manera de incrementar los ingresos públicos que se ha revelado más eficaz y permanente, es la de crear las condiciones legales y financieras para la germinación de actividades empresariales que generen empleo y riqueza, lo que proporcionaría más base imponible, nuevos contribuyentes a la arcas públicas y a la seguridad social y reduciría las cargas sociales.

Desde nuestros primeros artículos, hemos reiterado que la  economía es la base de los derechos sociales y que , para tener un alto nivel de vida un país,  su sistema productivo ha  de alcanzar un nivel similar de competitividad.

No son de las promesas de los políticos sino del éxito de los productos y de los servicios nacionales en los mercados, de lo que derivan el nivel de renta de la población, la remuneración, la seguridad y la cantidad del empleo, la financiación de los servicios públicos y las prestaciones sociales y en definitiva, la calidad del Estado del bienestar.

Es, pues, la competitividad del sistema productivo el motor del desarrollo de los pueblos .

Sin tener en la sangre estas bases los pueblos están condenados a repetir sus crisis y al riesgo de quedar seducidos por estafadores políticos que aprovechándose de la buena fe de la ciudadanía ofrecen soluciones “sin esfuerzo” y “ sin acreditar su financiación “ para los problemas sociales. Son como los vendedores de productos tóxicos o fraudulentos que llevaron a la ruina a amplias capas sociales que se dieron cuenta , demasiado tarde, que la inversión , como la política, sólo ofreció beneficios a quien les estafó .

La crisis ha evidenciado la indefensión del consumidor frente a la gestión pública. Es de las pocas actividades que no se juzga la incompetencia como responsable directa de la ruina social.

En la segunda etapa, es fundamental que el Estado racionalice sus costos para que la atención de los ciudadanos cuente con la máxima financiación.

Es lógico que los responsable políticos, una vez instalados, sientan la preocupación de lograr su permanencia. Un modo de ampliar el número de votantes es el de utilizar los ingresos de todos, durante su mandato, de una manera partidista, con el objeto de asegurarse su reelección.

Los pueblos con poca madurez democrática se ven perjudicados, por su desidia en el control de la gestión pública, por un proceso de trasvase de recursos hacia finalidades o sectores sociales en función, no del interés general del país, sino de la opción política que lo dirige, dando lugar a un incremento del control social, cultural e informativo progresivo y a la creación de grandes bolsas de beneficiarios en estos sectores.

Esta fase es especialmente peligrosa para la población, porque reduce , si la extracción es importante, el flujo de recursos que van destinados a financiar el Estado de bienestar y porque, al favorecer el control de la información, contribuye a ocultar la malversación de los ingresos públicos y la incompetencia del gestor político, haciendo que los problemas económicos internos no sean detectados y corregidos, lo que incrementa la ineficiencia y la improductividad del sistema en todas las fases.

En estas circunstancias, el incremento de la presión fiscal de la primera fase quedará reducido en la segunda, sin que nunca vean los ciudadanos recompensa para su esfuerzo fiscal.

En las sociedades desarrolladas es muy difícil que los ciudadanos admitan una reducción importante de ingresos para verlos evaporados en una función tan insolidaria.

El nivel educativo y la madurez democrática de la Sociedad es básico en el cambio de comportamiento de la clase política.

También es importante la tercera fase, pues es la que determina la calidad del salario en especie. Como en una empresa con una administración competente, el Estado tiene la obligación de lograr una profesionalización de la función publica de manera que, a través de procedimientos de incentivación y reconocimiento de méritos, se encuentren los funcionarios mejores en los puestos de mayor responsabilidad y la prestación de obras y servicios públicos en manos de las empresas mas competitivas en precio y de mayor calidad.

Es de gran rentabilidad para la ciudadanía el que el Estado utilice cuantas técnicas de gestión mejoren las prestaciones sociales y reduzcan el coste de las mismas. Serian practicas contrarias, por ejemplo, las adjudicaciones politizadas de obras y servicios en favor de ofertas publicas o privadas, inferiores en precio o calidad a sus alternativas, ya que redundaría en un encarecimiento o en un deterioro de las retribuciones sociales de los ciudadanos y la politización de la función publica en beneficio de funcionarios afines. En ambos casos se produciría, igualmente, un fraude a la Sociedad.

Y finalmente, es fundamental la competencia del gestor público, la calidad técnica de su equipo y la elaboración de un programa serio y solvente, dirigido al bien común y no a ganar las elecciones. Un Estado no puede ser eficiente si sus dirigentes no lo son.

Un gestor diligente, cuya única preocupación sea el bienestar ciudadano, estará atento a los éxitos de otros gestores públicos, en relación a los temas que más preocupan a la ciudadanía ( ejm en relación al paro o a calidad de los servicios públicos), para aplicarlos en su propio país de la manera más inmediata y con ello, intentar su rápida solución.

La competitividad del Estado dependerá de la relación entre el coste fiscal y la calidad del salario en especie que proporciona a sus ciudadanos.

 

 

¡Nuestro blog está de cumpleaños!

15440273-cumplea-os-white-perfil-pastel-sobre-fondo-graident-con-cinco-velas-de-colores-encendidos-y-quot-felHoy, 20D y sin duda una fecha histórica para España, queremos recordar simplemente que nuestro blog acaba de cumplir un lustro. Efectivamente, ya hace 5 años que un grupo de juristas nos animamos a dar el paso a Internet, siguiendo el ejemplo de nuestro blog hermano Nada es Gratis. No sabíamos que la experiencia iba a ser tan positiva, que el blog iba a tener tan buena acogida y que acabaríamos escribiendo un libro colectivo con el mismo nombre ¿Hay Derecho? y a montar una Fundación también por supuesto con la misma denominación ¿Hay Derecho? que va a cumplir también su primer año. Llevamos nada menos que 2.050 posts publicados, de los cuales unos cuantos han sido citados no sólo en prensa sino también en libros y artículos académicos. Otros ocasionaron no poco revuelo en su momento, al tratar sobre temas que no salían entonces en otros medios: participaciones preferentes, indultos, revolving door, aforamientos… Y también ¿por qué no decirlo? no pocos han acabado sirviendo de material para la elaboración de algunos programas electorales. No se puede pedir más.

Y sinceramente, aunque todavía seguimos haciéndonos la pregunta, ahora empezamos a notar que la sociedad española quiere contestarla.  Y que quiere contestarla como saben hacerlo los ciudadanos responsables de las democracias avanzadas: tiene que haberlo. Porque la defensa del Estado de Derecho es, sobre todo, cosa de los ciudadanos. Como sigue diciendo el ideario de nuestro blog la fuerza de las leyes está en nosotros, en nuestra voluntad de que se cumplan y de que todo el mundo quede sometido a su imperio. Esperemos que el resultado de las elecciones de hoy lleve a dar pasos en esa dirección.

Por supuesto, este proyecto no hubiera sido posible sin todos los colaboradores que han escrito durante 5 años en nuestro blog de forma desinteresada para que sus conciudadanos pudieran tener una opinión sobre asuntos que a veces son de una cierta complejidad técnica. No nos es posible enumerarlos a todos, porque a lo largo de estos años han sido más de 150, pero sí queremos desde aquí hacer constar nuestro agradecimiento y dejar nuestro homenaje a los que ya no están con nosotros, Jose Enrique Gomá, padre de nuestros coeditores Nacho y Fernando recientemente fallecido, Mariano Martín Peña y Federico Cárdenas.  Ellos también forman parte ya para siempre de nuestra comunidad HD.

También desde aquí queremos agradecer su fidelidad a nuestros numerosos lectores y a nuestro grupo de incondicionales cuyos comentarios y aportaciones enriquecen tanto el debate que no es infrecuente que su lectura llegue a ser más interesante que la del propio post que los ocasiona.  Comentaristas como Manu Oquendo, hombre del Renacimiento por sus vastos conocimientos, son muy apreciados en este foro y nuestros autores están especialmente contentos cuando su post merece un comentario suyo. Y es excepcional que el moderador tenga que ejercitar nuestro derecho de mandar a la papelera un comentario ofensivo. En este sentido, estamos muy orgullosos del nivel formal y de fondo de nuestros debates, ojalá que cunda el ejemplo.

Y por último, gracias a nuestro equipo juvenil, Hay Derecho joven, que todos los viernes nos sorprende con la variedad de sus posts, su capacidad de reclutar a colaboradores de todos los puntos del planeta, su rigor y su visión del mundo del Derecho y del mundo en general.  Con gente como ellos podemos estar tranquilos de que el futuro de nuestro Estado de Derecho será mejor que el presente.

A partir de este cumpleaños ¿Hay Derecho? se propone crecer para acompañar a la sociedad española en ese camino que hoy empieza hacia una democracia de mayor calidad y un Estado de Derecho más sólido. Si dentro de unos pocos años podemos dejar de poner entre interrogantes el nombre de nuestro blog, habremos cumplido con creces el objetivo que nos fijamos allá por diciembre de 2010.

Las nuevas reglas de juego: Reproducción de la tribuna en El Mundo de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

Mañana concluirá formalmente lo que ya ha terminado en la calle, es decir, el ciclo político iniciado con la Transición y la Constitución de 1978. Más allá del resultado que alcancen los diferentes partidos el día 20-D, parece claro que el bipartidismo, tal y como lo hemos conocido, va a desaparecer y no me refiero tanto a los partidos políticos en los que se ha encarnado estas últimas décadas (PP y PSOE) sino a las reglas de juego que rigen todavía la política en nuestro país. Es normal que –como refleja la última encuesta electoral del CIS- un sector de la población  sienta un poco de vértigo y prefiera permanecer fiel a lo ya conocido. Se trata básicamente de las generaciones más mayores, que ya vivieron el tránsito del franquismo a la democracia y que ahora no quieren sobresaltos. En cambio, las nuevas generaciones de lo que parecen tener miedo es de que todo siga igual y están dispuestas a “arriesgarse” apostando no solo por nuevos jugadores políticos sino también por nuevas reglas de juego que nos traigan una democracia de mayor calidad. La brecha electoral generacional es muy clara y responde a la diferente perspectiva vital aunque, por supuesto, siempre hay excepciones.

Porque las reglas políticas que tenemos hoy corresponden a una democracia de baja calidad. Son las que han permitido mantener a la ciudadanía en la ignorancia de asuntos tan trascendentales para la buena marcha de un país como las andanzas empresariales (y de otro tipo) del anterior Jefe del Estado, las que han tolerado la financiación irregular de los partidos a cambio de adjudicaciones y de favores públicos,  las que han incentivado la utilización de los recursos públicos para crear -o más bien mantener- redes clientelares de corte caciquil heredadas del pasado.  Son también las que han fomentado la confusión interesada en el ámbito empresarial entre la esfera pública y la privada (el denominado capitalismo de amiguetes) normalmente en perjuicio del contribuyente o del pequeño accionista o inversor. Son  las reglas que han favorecido el nombramiento para las más altas responsabilidades públicas de personas cuyo principal mérito son las buenas relaciones con el poder político.

Estas mismas reglas han dado lugar a la aparición de un sistema castizo de “spoils system” –pese a la teórica profesionalización e imparcialidad de la función pública- con Administraciones públicas paralelas en forma de agencias, fundaciones, entes públicos,  etc, etc, en el que cada cambio de gobierno trae consigo el cambio en miles de puestos de confianza, incluidas las gerencias de los hospitales, por poner un ejemplo. Incluso cuando hablamos de la función pública en sentido estricto la utilización desmedida y arbitraria del sistema de libre designación (el famoso dedazo) ha desnaturalizado el sistema, de manera que con demasiada frecuencia son los funcionarios mejor conectados y no los más capaces o más expertos los que alcanzan los codiciados niveles superiores de la Administración.

Son estas reglas de la vieja política las que han socavado la independencia del Poder Judicial politizando el órgano de gobierno de los jueces, que si bien no dicta sentencias directamente sí designa a los titulares de los órganos más importantes del Poder Judicial que lo hacen. En definitiva, son las reglas con las que se ha gestionado una crisis económica gravísima, lo que ha supuesto la muy desigual imposición de sacrificios  a la sociedad española, de manera que han sufrido mucho más los más débiles o/y a los menos organizados que los más poderosos o los mejor conectados con la clase política, incluso en el caso de los responsables directos del desastre. Es paradigmático lo que ha sucedido con los directivos-políticos de las Cajas de Ahorro, pues todavía estamos esperando que se haga justicia, en el sentido estrictamente  judicial.

El hecho de utilizar el pretérito para referirnos a estas reglas no significa que vayan a cambiar mañana, pero creo sinceramente que se van a cuestionar por la clase política que surja de las elecciones del 20 D. Efectivamente si juzgamos por las declaraciones y los programas electorales de los dos partidos emergentes -e incluso del PSOE en la medida en que ha acometido una renovación que está todavía pendiente en el PP- parece que está asumido el diagnóstico de que hay que mejorar la calidad de la democracia española. En ese sentido, es importante tener claro que no se trata sólo de cambiar equipos o alineaciones (que también) sino de cambiar de juego. Hay que superar una democracia de baja calidad donde todo o casi todo vale para alcanzar o mantener el poder y avanzar hacia una democracia avanzada, caracterizada por la transparencia, las instituciones sólidas y neutrales, la rendición de cuentas y la participación ciudadana. Queremos ser Dinamarca, por usar un símil de moda, y la elección del modelo habla mucho, y bien, de las aspiraciones de muchos españoles. Sin duda es un reto, pero mucho mayor era en 1978 el reto de llegar a ser un país más de la Unión Europea y se consiguió en menos de una década. Es cuestión de voluntad política pero sobre todo es cuestión de madurez de la sociedad española ya que -parafraseando a Burke- ningún sistema político puede extraer de un cuerpo social lo que no existe previamente.

En ese sentido, los partidos emergentes tienen que ser muy cuidadosos con las expectativas que han despertado. Han conseguido recuperar para la democracia parlamentaria a gente, especialmente los más jóvenes, que se sentía excluida del juego, lo que es sin duda un mérito enorme.  En todo caso, los nuevos partidos han contribuido a recuperar la ilusión y hasta la pasión por la política de muchos españoles, y  sin duda han generado movimientos en los partidos tradicionales, quizá más visibles en unos que en otros.

En cuanto a su supuesta inexperiencia de gobierno –inevitablemente esgrimida por los viejos del lugar- me parece una indudable ventaja desde un punto de vista regeneracionista. Precisamente el que los emergentes no dominen las reglas de la vieja política –y no soporten las correspondientes “mochilas” de intereses creados- es lo que permite albergar esperanzas de un cambio real.  Y si, como dicen,  los partidos nuevos quieren respetar aspectos esenciales del nuevo juego como la neutralidad y la profesionalidad de los organismos públicos  no hay que preocuparse mucho por la “falta de equipo”:  el equipo está ya esperando en el banquillo, deseando salir a jugar. Está formado por hacer a los muchos y buenos profesionales y técnicos del sector público que tienen la experiencia y la formación para hacer bien su trabajo, ya se trate de gestionar hospitales o colegios, recaudar impuestos, controlar las cuentas de un Ayuntamiento o administrar justicia. Lo que menos necesitamos  es volver a tener políticos sustituyendo la labor de los profesionales del sector público. Su labor es dirigirlos y coordinarlos.

Eso sí, estos votantes ilusionados no van a tolerar muchas desviaciones con respecto a las  reglas nuevas de una democracia de  más calidad, que son bastante más estrictas que las que se van a aplicar todavía en la presente campaña electoral. De ahí la sensación de que hay una mayor exigencia –descontada la inevitable utilización partidista- con los nuevos jugadores que con los viejos. Los votantes parecen descontar que los jugadores de siempre seguirán jugando como siempre, probablemente porque no saben hacerlo de otra manera. Pero se espera algo distinto de los nuevos, que tendrán que salir a ganar sin embarrarse demasiado en el terreno, aunque solo sea para demostrar que pueden hacerse las cosas de otra manera. Y si por el camino conseguimos que todos jueguen de forma más limpia eso habremos ganado. Todo un desafío.

 

 

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HD Joven: Bienvenido, Mister Joven

Con seguridad, la mayoría de la población española no es consciente del punto de no retorno en el que se encuentra nuestra democracia. El día de pasado mañana será probablemente uno de los más recordados de nuestra historia reciente, acaso desde 1978. Por fin, tras la Transición, tras la instauración definitiva e inamovible de la democracia, el futuro nos depara un poco de tensión. Algunos creerán que nos ha costado prácticamente lo mismo superar el franquismo que superar el bipartidismo: casi 40 años. Pero ¿podemos ya cantar victoria? ¿Ha llegado el momento de que los españoles castiguen de una vez por todas una democracia de baja calidad? Es difícil de decir, pues tan grande es la capacidad del español de ceder ante sus pasiones, como la de ceder ante el olvido y el conformismo.

En nuestra opinión, independientemente del resultado electoral final, la implantación de una verdadera democracia en España está íntimamente relacionada con la llegada de nuevos partidos que recuperen el contacto directo con la población y que permitan la regeneración de las instituciones, lo que, quizás, implícitamente, suponga la ruptura del bipartidismo, que puede acontecer de varias formas. Como editores de la sección Joven del Blog, quisimos analizar de forma conjunta la influencia que tendrán estas elecciones para los jóvenes, que, por una vez, pueden ser el verdadero motor del cambio que todo español, sin excepción, desea; e, insistimos, aunque su voto permanezca fiel a sus costumbres.

Si aún sea cuestionable si serán éstas las elecciones en las que el bipartidismo ponga punto y final a su bonito romance, lo que es seguro es que el PP y PSOE ya no convencen a los jóvenes. Lo dicen las encuestas: considerando jóvenes a los menores de 35 años, según el último CIS, el porcentaje que votaría a favor del bipartidismo en las próximas elecciones sería de, aproximadamente, un 25% (aquí), casi la mitad del porcentaje de los mayores de 65 años (aquí). En efecto, la afirmación de que el bipartidismo se resquebraja ante el colectivo joven es un hecho consolidado en las encuestas y que se confirmará, con toda probabilidad, este domingo. Y, aunque no fuera así, un día no muy lejano los jóvenes se harán adultos y conformarán la mayoría de la población con derecho a voto, por lo que de lo que no cabe duda es de que estas elecciones son el principio del fin del primer bipartidismo de nuestra democracia, y puede que del último.

En efecto, y sin ánimo de regodearnos en nuestra sobrevenida importancia, pensamos que los jóvenes tenemos hoy un poder –y una correlativa responsabilidad- fundamental. Por una vez, la avaricia del hombre no es en vano y, encima, se usa para el bien común: no conformarse con una ilusión de democracia y, en cambio, pedir más: una de verdad. Ni que decir tiene que los jóvenes fueron uno de los principales canalizadores de las demandas de cambio que se produjeron durante los últimos años del franquismo y durante la Transición en España. Igualmente, en los últimos años, ha calado en la sociedad la sensación de que los jóvenes están hastiados de la política y de los partidos políticos. Un hecho que apoya esta teoría es que, de acuerdo con las encuestas post-electorales del CIS, que han sido recopiladas en el libro “Aragón es nuestro Ohio”, la abstención de los jóvenes siempre ha sido superior en tres puntos de media a la del resto de la población, llegando al 24,6% en las elecciones de 2000 y al 22,3% en las elecciones de 2011, frente al 15,9% del resto de la población. Y que conste: no estamos de acuerdo con la opinión de cierto sector de la sociedad de que los jóvenes no se interesan por la política, o de que no valoran la democracia porque no saben lo que es vivir fuera de ella. Quizás hasta ahora la política no haya sido de la calidad, de la ejemplaridad o de la plenitud que debiera.  

¿Y por qué el bipartidismo está perdiendo apoyo entre los jóvenes? Seguramente dos datos pueden ayudar a explicarlo: en primer lugar, que el 49% de los menores de 25 años se encuentran sin trabajo en nuestro país, según datos del Eurostat de junio (aquí) –segunda mayor tasa de paro juvenil después de Grecia-, y, en segundo lugar, el hecho de que más de 2 millones de españoles hayan emigrado a otros países desde el estallido de la crisis (aquí), de los cuales el mayor colectivo es el de menos de 35 años. En resumen, la crisis económica, en la que han coincidido gobernando tanto el PP como el PSOE, ha golpeado con intensidad al colectivo joven, condenándolos, en muchas ocasiones, a tener que abandonar su país. Si a esto le unimos los episodios de corrupción que han protagonizado ambos partidos y/o la escasa imagen de modernidad que han proyectado en los últimos años, el cóctel es letal para el PP y PSOE. Igual que en la famosa película de Berlanga, “Bienvenido, Mister Marshall”, donde los habitantes de Villar del Río esperaban ansiosos la llegada de los americanos, que les salvaría de las penurias de la posguerra, los jóvenes llevan largo tiempo esperando un cambio en la forma de hacer política y en la manera de liderar un proyecto común hacia una España más madura. Ojalá que esta vez la espera no sea en vano.

Y es en este preciso momento cuando surgen a nivel nacional dos partidos nuevos, Podemos y Ciudadanos, que han sabido canalizar como nadie el descontento e indignación de ciertos sectores de la sociedad, especialmente el del sector joven. Los principales motivos del éxito de estos dos partidos entre aquél son, entre otros, la imagen de cambio que se percibe de ambos partidos, así como la impresión que proyectan de que son partidos modernos, nuevos, sin casos de corrupción, y liderados por jóvenes con gran poder de persuasión, presencia e influencia en las redes sociales. 

Con todo, es preciso aclarar que los partidos emergentes no lo tienen todo ganado. Aún tienen mucho que demostrar y nada, sino gobernar, puede probar su valía. Quizás por ello serán muchos los que aún se decanten por seguir confiando en la fuerza del bipartidismo, ya sea por cuestiones de tradición, sociales o simplemente desidia, o por otras razones, si nos lo permiten, más respetables, como pueden ser la carencia, por parte de los partidos emergentes, de la experiencia y estructura política necesarias para gobernar, o la presencia internacional de los partidos tradicionales, la seguridad económica o la defensa nacional.

Esta última, a propósito, pudiera haber pasado desapercibida si este artículo hubiera sido redactado mes y medio atrás y, sin embargo, ahora influirá de forma decisiva en los comicios de este fin de semana. Los atentados de París del 13-N supusieron un antes y un después en muchos aspectos, y sin duda uno de ellos es la exigencia de una política de defensa a la altura de la del gobierno francés, aun a riesgo de aspirar al cielo. Aquí, por ejemplo, el rechazo a lo desconocido (a los partidos emergentes) se acentúa de forma poderosa cuando una potencial crisis terrorista se atisba en el horizonte. Claro está, no dejan de ser suposiciones, pero ¿quién asegura que Podemos o Ciudadanos carezcan de la capacidad suficiente para hacer frente a una crisis de estas características? La política exterior del PP y del PSOE, especialmente en los últimos años, no ha sido del agrado de todo el mundo (sólo hay que recordar los episodios de la Guerra de Irak o de la Alianza de Civilizaciones), y la tan aclamada experiencia política no ha servido para paliar el descontento.

Resulta entrañable, para cualquier aficionado a la política, ver la serie “Borgen”, cuyo trama principal son las vivencias de una mujer que accede al gobierno danés y las de un parlamento en que al menos diez partidos políticos tienen representación en éste. Sea cual sea el partido que finalmente gobierne, los jóvenes pensamos que el pluralismo político sólo puede ser positivo. Lo concebimos como un incentivo para mejorar y cuestionar la estabilidad política y la seguridad, generada básicamente por el bipartidismo, que ayudó en la instauración de la democracia, pero que ya no nos sirve hoy en día. Nos sentimos cómodos en la inseguridad, en la diversidad y en el cambio. Y también nos sentimos cómodos en la que va a ser la consecuencia más destacable de este pluralismo: un parlamento fragmentado en el que la cultura del pacto, que rara vez ha tenido cabida en España, va a ser el pan nuestro de cada día. Resta decir que el pacto es el vehículo de la política de Dinamarca y que a ellos les va muy bien. En caso contrario, si nuestros partidos políticos, especialmente los viejos, no se adaptan al nuevo statu quo, nos veremos abocados a un parlamento ingobernable al más puro estilo griego, lo cual puede sumarse a los motivos señalados en favor del bipartidismo.

¿Tendremos el valor de superar el pasado, la comodidad y el estancamiento para emular a otros que han triunfado mirando –y creando- el futuro? ¿Sabrán los partidos adaptarse a esta nueva situación? Sea así, querido joven. Acaben las mayorías absolutas y la política somnífera. Es la hora de pactar. De pactar una buena educación, una buena sanidad y una ley electoral justa. De castigar la corrupción, el “y tú más” y las puertas giratorias. Los jóvenes piden un cambio, una España con madurez democrática. Es la hora de la política con mayúsculas, en la que todos (o la mayoría) de los partidos tendrán que ponerse de acuerdo en muchos temas. Es la hora de interesarse por nuestro futuro; de participar y de decidir. De pensar, de debatir, de dar un paso más. ¡Es la hora de votar!

Firmamos un convenio con Sociedad Civil por el Debate

Hemos firmado un nuevo convenio de colaboración, esta vez con Sociedad Civil por el Debate, entidad presidida por Manuel Campo Vidal.

Con este convenio colaboraremos en pos de promover el debate no sólo en la esfera política sino en el seno de la sociedad civil, ya que es además uno de nuestros principios fundamentales.

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