Serie sobre la reforma constitucional (VIII): la inclusión de nuevos derechos sociales (especialmente el “derecho” a la vivienda)

Este tema de la inclusión de nuevos derechos fundamentales y de derechos sociales en la Constitución es sin duda el más complejo técnicamente. Tratarlo en un único post es prácticamente imposible, así que comienzo por justificar dos autolimitaciones:

  1. No voy a tratar ninguna propuesta de inclusión de nuevos derechos fundamentales que implique modificar la sección primera del Capítulo segundo (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas), pese a que ciertas propuestas electorales puedan exigirla (expresamente en el caso de Cs y quizás implícitamente en el caso del PSOE y Podemos). Sencillamente, porque esa modificación implica una reforma agravada, tal como expliqué en la tercera entrega de esta serie, y su evidente dificultad la hace muy poco probable.
  2. Me voy a limitar a las propuestas de “elevación de rango” de ciertos derechos sociales –nuevos o que ahora están consagrados en el Capítulo tercero (De los principios rectores de la política social y económica)- y que quieren trasladarse a la sección segunda o a una nueva tercera del Capítulo segundo (Derechos y libertades); ciñéndome especialmente al derecho a la vivienda (porque si ahora estamos hablando de todo esto es en gran parte debido a la movilización ciudadana consecuencia del terrible impacto de la crisis en este “derecho”).

Hoy el derecho a la vivienda aparece consagrado en el art. 47 del Capítulo tercero con el siguiente tenor:

Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.

Como ha aclarado la doctrina constitucional, este “derecho a la vivienda” no es un auténtico derecho, sino un mandato a los poderes públicos para que actúen en un sentido determinado, siendo el control de su pasividad de muy difícil instrumentación jurídica. Así resulta con meridiana claridad del art. 53.3, cuando dice que

El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Este apartado tercero consagra una diferencia de trato muy importante con los auténticos derechos consagrados en el Capítulo segundo, que sí son invocables directamente ante la jurisdicción, ya estén consagrados en la sección primera o en la segunda. Por supuesto, si están incluidos en la primera tienen una protección especial (pues disfrutan de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional) pero todos son invocables. Por eso, ese apartado tercero anteriormente transcrito consagra lo que la doctrina alemana denomina “la cláusula del miedo”, destinada a evitar que los órganos judiciales entren con criterios propios en las materias de política social amparando demandas fundadas exclusivamente en el reconocimiento constitucional de esos derechos.

Pues bien, Podemos propone en su propuesta 135, titulada “Garantía constitucional de los derechos sociales”, modificar el artículo 53 de la Constitución española para equiparar los derechos económicos, sociales y culturales a los derechos civiles y políticos (en definitiva, suprimir la “cláusula del miedo”). Por su parte Ciudadanos, en su propuesta 4 titulada “Nueva sección de derechos sociales en la Constitución”, propone incluir una sección tercera en el capítulo segundo consagrada a los derechos sociales que contenga –entre otros derechos como el derecho a la salud, a los servicios sociales, a la buena Administración, de los consumidores y usuarios, etc.- el derecho a la vivienda. Y, por último, el PSOE propone en su propuesta de reforma constitucional – al margen de reconocer como derechos fundamentales los derechos a la protección de la salud y a la protección por la Seguridad Social, incluyendo el reconocimiento del derecho a una renta o ingreso mínimo vital ante situaciones de carencia- dotar de contenido al derecho a la vivienda mediante la previsión de obligaciones concretas para los poderes públicos, especialmente en casos de desahucio.

Así que, por una vía o por otra, los tres partidos quieren elevar el rango de ese “derecho” para convertirlo en un auténtico derecho, y por tanto susceptible de fundamentar el petitum de una demanda o una sentencia judicial, al margen de otros efectos que ahora veremos. Muy bien, ¿y eso qué significa? ¿Es algo bueno o malo?

Antes de contestar a esas preguntas no estaría de más recordar esa aguda advertencia de Montesquieu en El Espíritu de la Leyes, acerca de que “no es adecuado ordenar por principios de Derecho político lo que depende de principios de Derecho civil”, o dicho de otra forma, también con sus mismas palabras: “No han de resolverse por las leyes de la libertad lo que solo han de decidir las leyes que conciernen a la propiedad” (XXVI, 15).

No digo que en este caso tenga razón, sino simplemente constato que estos “avances” tienen sus pros y sus contras, y que antes de decidirse a darlos hay que ser muy consciente de ellos, tanto para valorar el “sí” como el “cómo”. Por eso, dado que cada uno de esos derechos plantea sus problemas, voy a circunscribirme a partir de ahora solo al de la vivienda, sin perjuicio de que este análisis nos pueda servir también de piedra de toque con relación a los demás.

Pienso que para comprender adecuadamente lo que ha movido a estos tres partidos a proponer esa “elevación de rango” del derecho a la vivienda es preciso darle un poco a la moviola y situarnos en 1978 en el momento de la redacción de este art. 47, porque las preocupaciones de estos partidos no son exactamente las mismas que las del constituyente cuando decide incluir ese artículo. Si leemos las Exposiciones de Motivos de las leyes del suelo que se gestaron durante esa época, comprobaremos que la obsesión del legislador es atajar un problema de precio. La revolución industrial y tecnológica ha conseguido abaratar la mayor parte de los bienes de primera necesidad, salvo este de la vivienda. Por la propia naturaleza de las cosas, pero especialmente por las condiciones normativas imperantes en ese momento en España, el suelo es un bien escaso, lo que motiva su elevado precio, y lo que se necesita es aumentar la oferta. Solo así garantizaremos un derecho a la vivienda, que se entiende sobre todo como un derecho a “acceder” a una vivienda digna y adecuada (ahora vuelvan a leer el art. 47).

No me voy a molestar en explicar o justificar el fracaso de esta política. Está a la vista de todos. Pero el caso es que, tras constatar la inutilidad de los esfuerzos, llega un momento en el que los gestores públicos se rinden, y abordan otra perspectiva para garantizar el derecho a la vivienda. No importa el precio. Lo que importa es si puedes pagarlo. ¿Qué más da que los precios suban si alguien te financia la adquisición en cómodos plazos? Tú estas contento, el Banco está contento, el Ayuntamiento está contento y el Fisco está contento. Lo importante es que todo el mundo pueda acceder a la vivienda, aunque no sea porque los precios bajen. Y vaya si todo el mundo accedió, aunque fuese al coste de seguir disparando los precios, evidentemente.

Tampoco me voy a molestar en explicar el resultado. Está a la vista de todos. Solo que ahora, como efecto ineludible, nos hemos dado cuenta de que garantizar el derecho a la vivienda no plantea solo problemas de “acceso”, sino fundamentalmente de “conservación”. Y es entonces, a la vista de la absoluta incapacidad de nuestro Ordenamiento jurídico para resolver satisfactoriamente este problema de conservación, con dramáticos resultados sociales, y a la vista de la total inoperancia de nuestro partido mayoritario por importar soluciones de conservación que funcionan magníficamente en otros países y que hasta han sido recomendadas por entes tan poco sospechosos como el FMI y el Banco Mundial (inembargabilidad parcial de la vivienda, segunda oportunidad, ficheros positivos de solvencia, tasación actualizada al tiempo de la ejecución hipotecaria, sanción al préstamo irresponsable, control de la abusividad durante la ejecución, etc.), es entonces, como digo, cuando los nuevos partidos, y hasta alguno antiguo que quiere renovarse, han planteado que el art. 47 está muy bien, pero que se necesita la especial garantía que proporciona la inclusión de este derecho en el Capítulo segundo. Si se fijan, esta es la retórica que utiliza continuamente Pablo Iglesias: “otros hacen propuestas, nosotros ofrecemos garantías de inclusión constitucional”. ¿Tienen razón? ¿O la tiene Montesquieu? ¿Nos estamos dejando arrastrar por la retórica de los chamanes, como diría Víctor Lapuente, con el único efecto real de incrementar la frustración colectiva? ¿O realmente eso tiene sentido técnico, al margen del puramente electoral?

Para dilucidar esta cuestión, tenemos que examinar detenidamente, a la luz de nuestra doctrina y jurisprudencia constitucionales, qué implica la inclusión de este derecho en el Capítulo segundo, aunque no sea en su sección primera. Pues bien, sus implicaciones son las siguientes:

1.- El derecho a la vivienda pasará a ser un derecho fundamental. Esto es lo primero que conlleva incluirlo en el Capítulo segundo, en cualquiera de sus secciones. Se convertirá en un derecho directamente exigible, no en un mero principio programático. Ello no solo trae consigo que ese derecho pueda fundamentar una demanda o una excepción, sino que los órganos judiciales deben interpretar la legalidad en el conjunto del Ordenamiento jurídico conforme al mismo (efecto de “irradiación” recogido, entre otros, en el ATC 382/1996), incluidas, por supuesto, las relaciones jurídico privadas, como las que pueden existir, sin ir más lejos, entre un acreedor y un deudor. Empezamos a entender ahora las implicaciones de poner el punto de mira no tanto en el “acceso” (frente a los poderes públicos), como en la “conservación” (frente a los poderes privados).

Ahora bien –no se alegren o se asusten todavía- como ha señalado expresamente el Tribunal Constitucional (STC 15/1982), su exigibilidad no tiene “más excepciones que aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la naturaleza misma de la norma impide considerarla inmediatamente aplicable”. Por “aquellos casos que así lo imponga la propia Constitución” debemos entender tanto la propia modulación que haga el texto constitucional a la hora de consagrarlos (delimitación del derecho), como las limitaciones que se derivan de la necesaria convivencia con otros derechos fundamentales (como el derecho de propiedad o la libertad de empresa). Por la “naturaleza misma de la norma” se refiere a las limitaciones presupuestarias que impone el reconocimiento de los llamados “derechos fundamentales de prestación”, que evidentemente no pueden exigirse si existe imposibilidad material de satisfacerlos (ATC 256/1988). El primer límite parece más adecuado a las relaciones privadas (“conservación”) y el segundo a las públicas (“acceso”).

2.- El derecho a la vivienda solo podrá ser regulado por ley, como consecuencia del principio de reserva de ley consagrado en el art. 53.1 (y específicamente de Ley Orgánica para los de la sección primera, conforme al art. 81). Ello implica que no sería posible una regulación sobre ese derecho utilizando otras normas, al menos una que pretendiese establecer una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley (salvo que se refiriese a aspectos secundarios y auxiliares). En definitiva, cualquier injerencia que limite y condicione el ejercicio de ese derecho precisa una habilitación legal (STC 49/1999). Pero es que, además, es necesario respetar el siguiente límite:

3.- Cualquier regulación por ley del derecho a la vivienda deberá respetar su contenido esencial. Lo afirma así expresamente el art. 53.1, encomendado su tutela al Tribunal Constitucional a través del recurso de inconstitucionalidad. Por contenido esencial debemos entender lo que lo hace reconocible como tal y respeta los intereses que dicho derecho está llamado a proteger. Además, la injerencia debe ser en todo caso proporcional, en el sentido de que sea adecuada para obtener el objetivo buscado, no haya una alternativa mejor, y el resultado final sea armónico o equilibrado.

No cabe duda de que la consagración del derecho a la vivienda como un derecho fundamental conlleva efectos positivos, al atribuirle una mayor protección –frente a los particulares, frente a los poderes públicos y frente al mismísimo legislador- tal como hemos visto, pero también conlleva una serie de riesgos de los que debemos ser conscientes:

1.- Un claro riesgo de inseguridad jurídica. La eliminación de “la cláusula del miedo” supone ampliar exponencialmente la discrecionalidad judicial a la hora de resolver conflictos privados, emancipando al juez (aunque solo en cierto modo) del estricto control del legislador, y –ojo- sin que por ello incurra necesariamente en arbitrariedad. Hoy constatamos que a la vista de nuestras deficiencias legislativas, algunos jueces han tirado por la calle de en medio y pretenden hacer Justicia al margen de la ley, con resultados peores de los que ya tenemos. Precisamente porque eso es arbitrariedad, todavía no son muchos los que incurren en ese vicio. Pero si eliminamos “la cláusula del miedo” al juez se le ofrece un instrumento poderoso para escapar de la ley sin hacerlo del Derecho. No digo que eso esté mal de por sí, solo que va a incrementar enormemente la inseguridad jurídica.

Recordemos un interesante caso que analizamos hace tiempo en este blog y por el que se interesó la propia Reina Letizia: los suegros de una maltratada con niños pequeños deseaban recuperar el piso que facilitaron en precario al matrimonio, lo que implicaba dejar a la mujer literalmente en la calle. Tras la hipotética reforma constitucional que ahora analizamos, el juez competente no podría aplicar la ley sin más, sin ponderar el choque entre dos auténticos trenes (los derechos fundamentales de propiedad y vivienda). Una cuestión nada fácil. Pero es que sería difícil hasta para el propio Tribunal Constitucional a la hora de resolver recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, al menos si quiere evitar convertirse en un legislador “positivo” (y no solo negativo como debería ser). Imaginen el incremento en el volumen de trabajo de todos nuestros tribunales, incluido el Constitucional, y la dificultad de fijar criterios claros para controlar esa explosión de litigiosidad.

2.- El riesgo denunciado por Montesquieu. Efectivamente, el riesgo anterior es tributario de otro más profundo, que es el que implica trastocar por arriba las reglas tradicionales del Derecho privado, sin respetar sus principios y métodos. Las técnicas de solución del problema de “conservación” de la vivienda, que antes hemos indicado (segunda oportunidad, ficheros de solvencia, inembargabilidad parcial, etc.) también aparecen recogidas en los programas de los partidos emergentes, con especial rigor en el caso del Anexo 1 del programa de Cs. Estas técnicas encajan perfectamente con los principios del Derecho privado, nadie puede cuestionarlo. Pero la duda es si la inclusión de un derecho en forma de “libertad” o de “poder subjetivo”, por su carácter expansivo e incondicionado (al menos en su contenido esencial), puede incardinarse sin fricciones en la delicada estructura de nuestro Derecho civil patrimonial, construido sobre la propiedad, con el consiguiente peligro para los intereses públicos.

¿A qué conclusiones llegamos entonces después de valorar los pros y los contras?

En mi opinión es necesario aproximarse a este tema con mucha cautela. El reconocimiento del derecho a la vivienda como un derecho fundamental puede atribuir al juez un adecuado instrumento para salir puntualmente al paso de ciertos abusos que se cometen hoy en día al amparo de normas civiles mal diseñadas (algunos de los cuales, por cierto, los hemos analizado extensamente en este blog). Ofrece al juez una opción argumentativa respetuosa con el pluralismo jurídico en materia de fuentes que caracteriza los Ordenamientos modernos, que, ejercida con prudencia, puede facilitar su labor de hacer justicia razonable y no arbitraria con pleno respeto al Derecho vigente (no olvidemos tampoco que la seguridad jurídica no es el único valor por el que debe velar el Derecho). Supone, además, un claro mandato al legislador para legislar en beneficio de ese derecho fundamental, pues su reconocimiento como tal conlleva un deber de protección más acusado del que resulta del art. 47, a la vez que consagra un núcleo irreductible de protección que hasta el legislador debe respetar. Pero considero que para minimizar los riesgos antes apuntados, es imprescindible que su reconocimiento constitucional no se limite a su mero enunciado, dada la inseguridad que algo así podría implicar. Es necesario delimitarlo con claridad, perfilándolo de tal manera que se fijen pautas claras de interpretación del ámbito protegido por el mismo. Estas pautas deberían ir dirigidas a evitar su efecto disruptivo y sin compensación en las relaciones jurídico-privadas.

 

Próxima y última entrega: el Guardián de la Constitución

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

5.- ¿Qué hacemos con el Senado? 

6.- El gobierno de los jueces

7.- El reparto competencial entre el Estado y las CCAA

La pensión máxima en España: ¿problema o solución?

La sostenibilidad del sistema público de pensiones es uno de los grandes retos a los que se enfrentará la sociedad española en los próximos años. La Seguridad Social atraviesa ya serios problemas, pues el déficit estimado tanto en 2015 como en  2016 será equivalente al 1% del PIB. Mientras los ingresos por cotizaciones crecen sólo a un ritmo del 0,37%, los gastos en pensiones y prestaciones contributivas aumentan un 3,4%.

Todo ello, a pesar de que durante la Legislatura que está a punto de terminar se ha puesto en marcha todo un conjunto de reformas, dirigidas principalmente a actuar sobre el factor demográfico por medio del factor de sostenibilidad, con el objetivo final de conseguir una contención del gasto destinado a las pensiones públicas (a través de la aplicación del nuevo índice de revalorización de las pensiones, del retraso de la edad de jubilación y de la ampliación del número de años tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión). Sin embargo, todas estas medidas no parecen ser suficientes para contener el imparable crecimiento del gasto derivado del envejecimiento de la población y de la jubilación en las próximas décadas de la generación del baby boom.

Por ello, mantener la contributividad entre lo cotizado y lo percibido en el tramo superior parece impensable para los próximos años. No es arriesgado pensar que la pensión máxima se sitúe unos mil euros por debajo de la actual de 2.560 euros (probablemente en torno a unos 1.300-1.500 euros mensuales) para poder hacer sostenible el sistema. Ello significará revisar drásticamente el límite máximo de la pensión, pero no la base máxima de cotización, que probablemente tenderá a converger con el salario real, a semejanza de lo que ocurre con las retenciones del IRPF, en aras de una mayor cotización. En suma, cabe esperar la defunción de la proporcionalidad o contributividad de una gran parte del sistema. Respecto de ella, el Tribunal Constitucional ha señalado que ha de existir, sin duda, una cierta correspondencia entre cotización y prestación, pero que no es de índole estrictamente matemática, ni puede equipararse con la que deriva de una relación contractual, como ocurre en el seguro privado. El régimen de prestaciones de la Seguridad Social no es, en efecto, un régimen contractual, del que lo diferencian radicalmente las notas de universalidad, obligatoriedad y uniformidad.

La pensión máxima es, sin duda, uno de los parámetros fundamentales sobre los que se sustenta el sistema de pensiones de jubilación público; junto a la pensión mínima, configuran los elementos esenciales de solidaridad y redistribución de rentas que, además del principio contributivo, son la columna vertebral del modelo. Hasta ahora, hemos asistido a una modificación lenta pero gradual de la pensión máxima. Esto ha alterado de manera significativa el diseño del sistema pero, en gran medida, ha pasado inadvertido para el gran público y los medios de comunicación. A la vez, se ha dotado de una mayor generosidad al sistema, al aumentar las pensiones mínimas, principalmente en la etapa anterior a la crisis. Sin embargo, las últimas reformas introducidas desde el año 2011 no han actuado de manera directa sobre las pensiones máximas y mínimas, ni sus correspondientes bases de cotización, al percibirse como factores secundarios para la sostenibilidad financiera del sistema.

La imposición de un tope máximo a las pensiones data de los años ochenta del siglo pasado. Su implantación se justificó como una decisión coyuntural, debido a la complicada situación que entonces atravesaba la Seguridad Social, similar a la actual, aunque con otra estructura demográfica en perspectiva. Recuérdese que en 1980 el sistema había entrado en desequilibrio financiero, con un déficit financiero de 71.000 millones de pesetas. El límite establecido sobre las pensiones máximas, que en principio se consideró como una medida coyuntural, se transformó con el tiempo en una decisión estructural y permanente, presente desde entonces en nuestro sistema de pensiones públicas a través de los presupuestos generales del Estado.

En ese sentido, la existencia de diferentes topes máximos y mínimos en las aportaciones y en las prestaciones introduce mecanismos de reparto, de solidaridad interna y de redistribución en el mismo. Señala el Tribunal Constitucional sobre su implantación que “no se debe olvidar que se trata de administrar medios económicos limitados para gran número de necesidades sociales y que no se puede prescindir del deber de solidaridad entre todos los ciudadanos”. Otra razón subyacente detrás de la aplicación primera de la medida del tope fue tratar de poner coto a unas pensiones desorbitadas que favorecían a determinados grupos, principalmente pluripensionistas, en situaciones existentes “fruto de una legislación fragmentada y asistemática”. Así, era frecuente “que un funcionario ocupara dos o más puestos de trabajo con la percepción de las correspondientes retribuciones, lo que incidía posteriormente en los derechos pasivos que podía causar”. Aunque evidentemente su impacto sobre el capítulo del gasto global no era de gran trascendencia, se pretendía lanzar un mensaje de justicia solidaria a la sociedad, regulando los excesos que se producían en el conjunto de las pensiones públicas, que en definitiva eran de amplio espectro y aplicación a lo largo del tiempo.

Además, la decisión de limitar con un tope máximo la pensión pública constituyó un fundamento de gran importancia para el posterior desarrollo de los sistemas privados de pensiones en nuestro país. De esta manera, se fueron definiendo las condiciones ideológicas e institucionales necesarias para favorecer los sistemas complementarios privados de pensiones. Esto supuso, en definitiva, la formación de un nuevo e importante sector económico en nuestro país. Con ello, se planteaba redistribuir las responsabilidades y la acción en materia de protección social entre el sector público y el privado, de igual modo a lo que se venía haciendo en otros países de Europa. Cabe esperar que tales ideas mantengan su vigencia en los próximos años.

 

NOTA: para un análisis más detallado del tema de la pensión máxima, véase: Gallego Losada, R. “El límite máximo de las pensiones públicas: generosidad y contributividad”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 39, 2014.