HD Joven: ¿Hay Derecho a felicitar la Navidad?

Como todo en esta vida, aunque cueste creerlo, habrá gente a la que estas fechas no le agraden demasiado. También habrá quienes las disfruten como la mejor época del año. En cualquier caso, es un periodo que, nos guste o no, siempre acaba llegando. Y a nosotros, por qué no decirlo, nos gusta.

Porque es época de volver al hogar, del turrón, de los dulces, de los regalos, de la nieve (aunque este año parece que en menor medida), etc. Es un período de reflexión, de descanso y de confección de nuevos propósitos de cara al próximo año. Siempre solemos mirar atrás y reflexionar sobre si ha sido el pasado un buen o mal año, pero la conclusión termina siempre siendo la misma: que seguro que el próximo será mejor que el anterior. Precisamente esa borrosa sensación, mezcla un poco de esperanza y de ambición, es la que mantiene vivo este blog y, en muchos sentidos, a nosotros mismos. Es la persecución del ideal de un país mejor el que nos empuja a seguir luchando y buscando fórmulas de alcanzar ese objetivo, sin importarnos lo difícil que ello sea, o el mucho trabajo que se precisa dedicarle.

Éste, en concreto, ha sido un año duro, largo, difícil y con altibajos. Desgraciadamente, hemos presenciado las atrocidades de las que tristemente es capaz el ser humano, a través del terrorismo. También hemos vivido las elecciones menos bipartidistas de la historia de nuestro país; parece que “el cambio” dejará de ser una utopía para convertirse en una realidad (o al menos eso parece). Esperemos que ocurra en el mejor de los sentidos y que, si es posible, podamos ayudar a ello.

No ha sido, en cambio, el año en el que supuestamente deberían existir los coches voladores y los monopatines flotantes, como nos habían dicho que ocurriría. Los únicos –grandes- avances en la tecnología son, de momento, los que nos ha dado la séptima entrega de la película Star Wars.

Sea como fuere, a lo largo de este año, nos habrá pasado de todo, cosas de las que sentirnos orgullosos y que nos habrán emocionado, así como situaciones que nos habrán hecho llorar y sentirnos desgraciados. No obstante, pase lo que pase, seamos creyentes o no, estas fechas son para sacar lo mejor de nosotros mismos, para olvidarnos de las presiones del día a día, de si estamos con el agua al cuello, de si ojalá tuviera esto o lo otro. Son fechas para estar con los nuestros, para sonreír y para querernos los unos a los otros, a pesar de nuestras diferencias. Efectivamente, del sentimiento navideño podríamos aprender muchas cosas que tal vez sirvieran para lograr una mejor gestión de nuestras vidas y aun del país.

HD Joven lleva casi un añito tratando de entretener a sus lectores cada viernes. No ha sido fácil, pero sí muy enriquecedor. Por ello, desde aquí queremos, aprovechando la ternura de estas fechas, agradecer a los editores de ¿Hay Derecho? la oportunidad que nos brindaron ofreciéndonos este proyecto. Como ellos ya saben, nos enorgullece formar parte de él y nos sentimos tremendamente afortunados de tener la oportunidad de aprender de todos ellos tan de cerca, pues son un ejemplo a seguir para todos los que, como decíamos al principio de este artículo, no confunden la ingenuidad con el idealismo, y luchan con valentía por un futuro mejor.

Como no podía ser de otra forma, también queremos mostrar nuestro agradecimiento a todas aquellas personas que nos leen y nos apoyan cada día. Sus comentarios nos ayudan a mejorar y a seguir escribiendo y buscando más jóvenes, que los hay (y muchos), comprometidos con los principios que propugna este blog.

Nuestro regalo para todos aquéllos que lean este mensaje navideño es el de transmitiros que nuestras ganas y nuestra ilusión por formar parte de vuestras vidas no ha hecho más que crecer. Esperamos poder seguir felicitándoos la Navidad muchos años más.

En fin, que ¿Hay Derecho? y HD Joven os desean una feliz Navidad y un feliz año nuevo. Deseamos que la felicidad y la ilusión llamen a vuestra puerta en estos días, pues es el mejor regalo de todos.

Lo que queda de la economía de opción (la reforma de la Ley General Tributaria)

Dentro de la actividad legislativa de esta etapa terminal de la legislatura, se ha aprobado una reforma de la Ley General Tributaria que, en su mayor parte, reviste un carácter acusadamente técnico-procedimental, corrigiendo ciertas deficiencias técnicas apreciables en la ley anterior en cuestiones como la prescripción en relación con los efectos temporales que las declaraciones de unos ejercicios pueden tener sobre otros (créditos fiscales) o la coordinación entre los procesos de comprobación administrativa y los procesos penales por delito fiscal. Se trata, pues, de cuestiones técnicas. En lo que al espíritu de este blog se refiere, sin embargo, hay un aspecto que merece un comentario.

Uno de los elementos esenciales de la relación tributaria es el denominado “hecho imponible”, supuesto de hecho al que la ley atribuye o asocia una determinada capacidad de pago que se somete a gravamen. El carácter básico y fundamental de la delimitación del hecho imponible lleva aparejado que sea materia con reserva formal de ley.

A la hora de especificar algo tan esencial como el hecho imponible, sin embargo, el legislador tributario no puede siempre, incluso ni siquiera en la mayoría de los casos, hacer una especificación detallada, teniendo que acudir a conceptos jurídicos no tributarios, muchos de ellos vinculados a determinadas formas jurídicas específicas. Lo que presenta el aspecto de que utilizando unas formas jurídicas no contempladas por las normas tributarias (o contempladas de forma más benevolente, hablando en términos de gravamen) se pueden alcanzar resultados similares a los que se obtendrían utilizando otras formas jurídicas más expuestas a la voracidad recaudatoria de las Administraciones Públicas.

El fenómeno es bastante antiguo y, además, muy casuístico. Y de difícil tratamiento técnico, pues el supuesto de partida es que hay unos presupuestos que la ley define como hechos imponibles y los contribuyentes evitan incurrir en los mismos, aunque acaban obteniendo un resultado “civil” equivalente, con un resultado “fiscal” más favorable. ¿Cómo solucionar ese problema? La respuesta más evidente sería: que espabile el legislador y sea más “fino” a la hora de delimitar los hechos imponibles de los impuestos. Porque cualquier otra solución ofrece tremendos riesgos contra la seguridad jurídica e incluso puede acabar dejando en papel mojado la reserva de ley en la fijación del hecho imponible, poniéndola en manos de la Administración que sustituiría, así, al poder legislativo.

La Ley General Tributaria de 1963 contenía un tratamiento bastante escueto de la cuestión: “Para evitar el fraude de Ley se entenderá (…) que no existe extensión [analógica] del hecho imponible cuando se graven hechos realizados con el propósito probado de eludir el impuesto, siempre que produzcan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible“. La ley, pues, se limitaba a propugnar que se interpretara el hecho imponible atendiendo a su finalidad, lo que es un criterio hermenéutico válido y preferente en nuestro Derecho, es decir, a la capacidad de pago manifestada en el sujeto pasivo, que, naturalmente, viene determinada por el resultado: si este es equivalente en dos casos distintos, más allá de las formas o instituciones jurídicas utilizadas, parece lógico que también la capacidad de pago sea considerada equivalente y, por tanto, se sujete de forma equivalente a tributación.

En 1995 se reformó la Ley General Tributaria, introduciendo en nuestra materia dos importantes novedades. Por un lado, se exigía que la elusión tributaria tenga lugar “amparándose en el texto de normas dictadas con distinta finalidad“, con lo que la tipología del negocio indirecto quedaba ya fuera de la figura; y, por otro, se suprimió que el propósito elusivo fuese “probado“, eximiendo a la Administración de aportar la prueba al expediente que debía formarse al efecto. Inquietante supresión, pero que, sin duda, no podía amparar actuaciones arbitrarias y, por tanto, requería una actividad probatoria, aunque fuera a nivel presuntivo. No obstante, se seguía considerando que el fraude de ley tributario no constituía infracción tributaria.

La nueva Ley General Tributaria 58/2003 introduce novedades en la cuestión, dando un paso más en el deterioro de la capacidad de los ciudadanos de elegir los medios para instrumentar sus negocios jurídicos, la denominada usualmente “economía de opción”.

Se hace desaparecer el inciso “sin que proceda la imposición de sanciones” del artículo 15 y la posibilidad de imponer sanciones en estos casos se regula con detalle en el nuevo artículo 206 bis, que se introduce ahora, determinando que “constituirá infracción tributaria exclusivamente cuando se acredite la existencia de igualdad sustancial entre el caso objeto de regularización y aquel o aquellos otros supuestos en los que se hubiera establecido criterio administrativo y éste hubiese sido hecho público para general conocimiento antes del inicio del plazo para la presentación de la correspondiente declaración o autoliquidación“.

Quizá no sea previsible en la práctica un uso masivo de este procedimiento por la Administración. Pero, si no desde un punto de vista cuantitativo, sí desde uno cualitativo, resulta preocupante e inquietante esa grieta en el principio de reserva de ley para la delimitación del hecho imponible. En efecto, el supuesto para aplicar el expediente de fraude de ley tributaria es que “se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria” (art. 15). Ahora bien, si se ha evitado incurrir en la realización del hecho imponible predeterminado por ley, ¿con qué autoridad se puede someter a gravamen un supuesto, que no representa incurrir en hecho imponible alguno tipificado por la ley? ¿Simplemente porque el ciudadano no va a pagar un impuesto que a la Administración Tributaria le parece que debería pagar? Si la ley no considera el negocio en cuestión tipificable como determinante de capacidad de pago y, por tanto, no lo ha tipificado como hecho imponible, ¿quíén es la Administración para hacerlo, sustituyendo al legislador?

La cosa se agrava con el nuevo artículo 206 bis introducido ahora. Si anteriormente cabía el análisis casuístico, ahora, al introducirse el “criterio administrativo” hecho público con carácter general como determinante de la imposición de sanción si el contribuyente discrepa de ese criterio interpretativo, se eleva la interpretación de la Administración a interpretación “auténtica”, pues el contribuyente se ve amenazado con ser sancionado si discrepa de ella.

Ciertamente, siempre tendrán los Tribunales de Justicia la última palabra, pero en tales condiciones, ¿quién se va a arriesgar a incurrir en una infracción objeto de posible sanción, al albur de lo que los Tribunales de Justicia dictaminen? En la práctica queda por tanto en tales casos en manos de la Administración Tributaria, a través de sus “criterios hechos públicos”, la delimitación de facto del hecho imponible, suplantando, así, al Poder Legislativo y a la Ley formal como instrumento exclusivo capaz de delimitar los hechos imponibles sujetos a gravamen.

Un clavo más en la tapa del ataúd del pobre Montesquieu.