¿Del olvido al recuerdo borroso? A propósito de la STS 545/2015 (I)

Si hace 40  años la divulgación de informaciones en prensa provocó -en el famoso libro de  Heinrich Boll- la perdida del honor y la ruina personal de Katharina Blum la dimensión del problema se multiplica en los tiempos en que Internet impide que el tiempo ponga las cosas en su sitio y  que la noticia de hoy envuelva el pescado de mañana.

Una reciente sentencia de 5/10/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo-que resuelve un recurso frente a una previa dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona-se ha manifestado sobre los límites del derecho al olvido relacionado con la divulgación de una noticia en el diario “El País” de la que únicamente aporta como información la siguiente reproducción del titular“El hermano del …, detenido por presunto tráfico de drogas, ingresado en un hospital”. La información,de 1985, el TS la  considera veraz pero obsoleta.

La Sala de lo Civil distingue dos situaciones diferentes: por una parte considera justificado –en línea con la Audiencia Provincial- que los medios adopten las medidas necesarias,incluyendo los protocolos informáticos necesarios, para que esa noticia no se capte por los buscadores de Internet  y mantiene la condena a “El País” de 7.000€ por permitir la indexación de la noticia por los buscadores. Pero contradice la previa interpretación de la Audiencia Provincial que emplazaba al medio en otros dos sentidos.

La Sala de lo Civil del Supremo considera incorrecto –frente a lo resuelto en la sentencia recurrida- que  los medios de comunicación tengan que suprimir de sus hemerotecas digitales nombres y apellidos que aparecen en una noticia al estimar que las hemerotecas y la integridad de los archivos digitales gozan de la protección de la libertad de información sin que pueda alterarse su contenido borrando datos como  la eliminación de los nombres de las personas que aparecen en tales informaciones o su sustitución por las iniciales. Y en segundo lugar también considera incorrecto que tengan que evitar que la información pueda ser indexada por el buscador interno del medio –en este caso de www.elpais.com– cuando se busque información utilizando el nombre y los apellidos de las personas demandantes.

Extiende así a los medios de comunicación la previsión de integridad  que la normativa prevé a los contenidos de los Boletines Oficiales. Y se manifiesta  sobre un aspecto no resuelto en la conocida Sentencia sobre el Caso Costeja del TSJE  de 13 de mayo de 2014,que analizaba únicamente la “vertiente olvido/buscador”, y que concluyó que el buscador  está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borre previa o simultáneamente de estas páginas web y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita.

El TSJE consagró, en consecuencia,  la diferencia entre el tratamiento efectuado por la página web y el que efectúa el  motor de búsqueda. Pero no analizó la vertiente olvido/página web ni las circunstancias que deben concurrir para que la información no resulte lícita y se deba suprimir en la página de origen. Análisis que se realiza en la Sentencia de referencia y que crea una doctrina de la que pueden  derivar importantes  problemas:

a)La Sentencia de la Sala de lo Civil no lleva a cabo el ejercicio de ponderación recogido por numerosa jurisprudencia(por todos STC 77/2009).-que  enuncia pero no efectúa- , que condiciona la prevalencia de la libertad de información y expresión  sobre el derecho al honor y protección de datos, cuando concurran para el caso concreto circunstancias referidas a la veracidad y relevancia pública de la información trasmitida. Recalca que el llamado «derecho al olvido digital» no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, impidiendo la difusión de informaciones sobre hechos que no se consideren positivos» ni “permite reescribir las noticias”.

Pues bien, precisamente la autodeterminación informativa, el poder de control sobre sus datos personales y la información que considera oportuno comunicar o divulgar, es la base de los bienes jurídicos protegidos por la normativa de protección de datos salvo que, en el caso de divulgación incondicionada en prensa o internet, resulten implicadas personas o asuntos de relevancia pública.

En este caso la Sala de lo Civil reconoce la obsolescencia de la información y su falta de relevancia pero  no atiende a la petición de dos personas que en los años ochenta estuvieron implicadas en el tráfico y consumo de drogas y posteriormente rehicieron su vida personal, familiar y profesional. Afirma que el “derecho al olvido digital” no puede suponer una “censura retrospectiva de las informaciones correctamente publicadas en su día” sin tener en cuenta, en consecuencia, su irrelevancia en la actualidad.

Y, si bien es indudable que la no captación por el buscador es un avance esencial deja el trabajo a medio hacer y obvia una ponderación entre bienes jurídicos que difícilmente puede hacer prevalecer la divulgación incondicionada –aunque menos accesible- de un dato irrelevante y obsoleto que en palabras del Supremo “carece de interés histórico”  y que puede repercutir en el honor, intimidad o privacidad.

Esta doctrina, en ausencia de matices consagra la permanencia no únicamente de informaciones veraces y relevantes sino  de datos erróneos hayan sido o no vertidos en disposición veraz. El Tribunal Constitucional ya en 1988 recogía y reconocía la tesis estadounidense que considera que la libertad de información cubre no solo las informaciones correctas sino  aquella «información realizada en disposición veraz», esto es, la información acaso no exacta de hecho, pero cuya inexactitud ignora el autor, que habría obrado en la obtención de la información de acuerdo con un canon razonable de cuidado profesional (búsqueda razonable de pruebas, comprobación adecuada de la información, especial diligencia cuando pueda resultar afectado el honor de las personas,etc.)

La libertad de información cubre  la información errónea, pero no la maliciosa. Por el contrario la STS parece extender la vinculación a las noticias erróneas y dictadas sin disposición veraz aunque el tiempo haya demostrado su incorrección. Y se trata de una previsión de gran trascendencia en un contexto en el que, como es lógico los medios en muchas ocasiones reproducen diligencias judiciales que terminan en absolución o recogen rumores o informaciones que no se confirman pero que al ser publicadas se convierten en verdad inmodificable.

La falta de determinación del término “corrupción”, la alarma social  que provoca en ocasiones comprensibles reacciones hipocondriacas y la resistencia de los medios a insertar rectificaciones que erosionen su credibilidad  abocan a que no sea infrecuente que el nivel de lo reprochable se fije a golpe de titular La divulgación de lo que se demuestra finalmente que han sido falsos positivos debe ser soportada inicialmente por el afectado como sacrificio en el altar de la libertad de expresión. Pero –salvo razones justificadas de relevancia pública- lo que no tiene sentido es la permanencia ilimitada de la identidad de las personas afectadas y vinculadas a informaciones incorrectas y dañinas para su reputación de datos veraces pero obsoletos o ya irrelevantes, como es el caso de la Sentencia analizada, o excesivos.

Sería inmodificable, según ésta, cualquier extralimitación, por ejemplo cualquier posible inserción por un medio de datos o listado de identidades. En una enumeración tentativa, entre los que se encuentran casos reales publicados en Internet, se pueden citar los siguientes: imágenes sensibles –también de menores-, militantes en un partido político, policías presuntamente implicados en casos de torturas, titulares de cuentas corrientes en Suiza aun sin ser defraudadores (lista Falciani) y, porque no, mujeres afectadas por violencia de genero.

El derecho al olvido tiene relación con la rehabilitación también respecto de  hechos ciertos, con el derecho a ser insensato -lo que en el caso de los jóvenes puede ser hasta una obligación- del que debe ser posible recuperarse. Son múltiples los acontecimientos veraces que son protagonizados por personas cuya identidad desde el inicio o sobrevenidamente son obsoletos e irrelevantes. Un ejemplo entre muchos: hace ya 13 años de una gamberrada en que seis jóvenes apenas veinteañeros fueron acusados de romper y, más tarde, robar la mano izquierda del monumento de la diosa Cibeles. El mantenimiento de su identidad en la noticia de origen es indudable que causa más perjuicios que ventajas, no reviste relevancia alguna y potencialmente condiciona el desarrollo personal de esas personas

 

Un regalo envenenado (La Infanta y la doctrina Botín)

Afirma Montesquieu en El Espíritu de las Leyes que el principio necesario en una democracia es la virtud, mientras que en una monarquía puede bastar con el honor, atributo basado en un prejuicio: el de la respectiva condición dentro de la estructura social y política. Para la subsistencia de un cierto anacronismo como es una monarquía parlamentaria se necesitan, sin duda alguna, ambas cosas.

La cita viene a cuento por la elevada probabilidad de que en la fase previa del juicio por el caso Nóos, que ahora comienza, a la Infanta se le aplique la “doctrina Botín” y quede exonerada a las primeras de cambio. Esa doctrina deriva de una interpretación imaginativa del art. 782.1 LECrm efectuada por el Tribunal Supremo con ocasión de la imputación del famoso banquero. Conforme a ella, no es posible enjuiciar a una persona cuando no acusa ni el Fiscal ni el directamente ofendido por el delito (la acusación particular), pese a que sí lo haga la acusación popular.

En realidad –conforme a una matización posterior realizada para el caso Atutxa- el que se le aplique o no a la Infanta depende tan solo de dilucidar si el delito fiscal que se le imputa tiene un perjudicado concreto o afecta de manera general a toda la colectividad. Si fuese lo primero, dado que tanto el Ministerio Fiscal como la Hacienda Pública han pedido el sobreseimiento, su exoneración quedaría garantizada. En el segundo caso, sin embargo, la persistencia de la acusación popular ejercida por “Manos Limpias” bastaría para  impedirlo.

Es verdad que hay muchos argumentos técnico-jurídicos para defender la aplicación de esa doctrina en este caso (al fin y al cabo muy parecido al del propio Sr. Botín). La resolución del Tribunal estimándola en la fase preparatoria que ahora se inicia no podría nunca calificarse de arbitraria. Seguro que sería recibida con alborozo por la Infanta y sus abogados. Pero hasta qué punto esto constituiría una buena noticia para nuestro Estado de Derecho en general, y para la Corona en particular, es harina de otro costal. Al menos podemos presumir que a Montesquieu le hubiera inquietado bastante.

Comencemos por el Estado de Derecho. El que en ciertos casos con acusados ilustres el Fiscal se empeñe en no acusar, el Abogado del Estado en no defender a su cliente y los jueces en forzar la interpretación de las normas (o considerar los delitos fiscales como delitos con perjudicado concreto) para negar legitimación a la acusación popular, pienso que nos debería suscitar a todos cierta preocupación. Ya de entrada nos indica que algo no funciona muy bien en nuestro entramado institucional: que nuestros altos funcionarios no gozan de la debida independencia o que por algún motivo los criterios de supuesta conveniencia política se imponen frente a los estrictamente jurídicos.

Además, la sutil distinción a estos efectos –consagrada por el juego combinado de las doctrinas Botín y Atutxa- entre los delitos que perjudican a uno solo (aunque como bien recordaba el juez Castro ese uno llamado Hacienda seamos todos) y los que no tienen perjudicado conocido, merece un comentario aparte. Hace más de dos mil quinientos años Solón, el creador de la democracia ateniense, negó expresamente que tal distinción pudiera tener ningún sentido en un régimen democrático. Si hubiera que destacar alguna de sus leyes, quizá la más relevante es la que atribuía a cualquier ciudadano la posibilidad de denunciar a quién hubiese cometido una ilegalidad, aunque el denunciante no hubiera sufrido ningún perjuicio personal, pues toda ofensa es un ataque a la ciudad, y, a través de ella, a todos y cada uno de los individuos que la integran. Si esto es cierto con carácter general, mucho más en un país como el nuestro, en el que gran parte de sus instituciones supuestamente independientes han sido capturadas por nuestras élites extractivas;  y mucho más en este caso, en el que están en juego intereses colectivos de primer orden, no solo por el bien lesionado, sino por el protagonismo y la preponderancia social de la autora. No olvidemos que si el Derecho vale algo en una democracia, es principalmente por constituir un freno al abuso de poder, que por definición siempre se ejerce por quien lo ostenta.

Esta última reflexión nos conduce a examinar el impacto que la exoneración de la Infanta por aplicación de la “doctrina Botín” puede tener para la Corona. El caso Nóos es sintomático de una forma de hacer negocios en España, y por eso no se limita al fraude fiscal, sino que gran parte de los imputados (entre ellos once cargos públicos) van a tener que responder de acusaciones tan graves como malversación,  prevaricación, falsedad, estafa, fraude a la Administración, blanqueo de capitales y tráfico de influencias. Presuntos delitos que han costado al contribuyente unos cuantos millones de euros. Y si hay algo absolutamente obvio, es que este caso no se explica sin la presencia  directa o indirecta de Urdangarín; es decir, de la Infanta; es decir, de la Corona. El que a la hermana del Rey le imputen únicamente un delito fiscal tiene relevancia solo para la interesada y solo desde la perspectiva penal. Para la sociedad española y su régimen político lo que está en juego es algo mucho más trascendente.

La abdicación del Rey Juan Carlos y los nuevos modos impuestos por su sucesor Felipe VI, incluida su decisión de retirar a su hermana el título de duquesa, han supuesto un paso muy importante para acompasar la institución a las nuevas exigencias de regeneración moral e institucional que, afortunadamente, dominan ahora en la política española. Por esto hemos salido ganando todos, pero principalmente la Corona. De ahí que la posible decisión de no enjuiciar a la Infanta -recordemos que por inacción de nuestras instituciones- puede tener un efecto mucho peor para nuestra monarquía parlamentaria que su absolución tras un juicio en condiciones o, incluso, que su condena. Sencillamente, porque así se habrá negado no solo la virtud, sino también el honor: el prejuicio habrá saltado por los aires, porque nadie en su sano juicio podrá a partir de ahora atribuir ciegamente a los miembros de la institución monárquica el voto de confianza que esta necesita para sobrevivir. Más bien cabe prever que sea sustituido por otro prejuicio contrario nacido de la frustración y de la sospecha.

Efectivamente, mal favor habrán hecho en ese caso a la Monarquía la Fiscalía, la Abogacía del Estado y los Tribunales; un regalo envenenado a nuestro Rey de digestión complicada, máxime cuando la eliminación de la Infanta del orden de suceder en la Corona no depende del Monarca sino de la propia interesada. Y no hay que presumir que el librarse in extremis de ser enjuiciada, aunque sea por motivos tan singulares, le vaya a mover a ello, si no lo ha hecho hasta ahora. Más bien lo contrario.

Este asunto constituye un buen símbolo de muchas cosas que han pasado y siguen pasando en nuestro país. Pero una de las más significativas es que demuestra hasta qué punto las componendas, atajos y manipulaciones institucionales bajo la socorrida invocación a la “razón de Estado” son nefastas para una democracia y para la credibilidad de sus instituciones. Esperemos que en la nueva época política que ahora se inicia las cosas vayan cambiando paulatinamente. Aunque me temo que para este caso será ya demasiado tarde.