HD Joven: Primer aniversario: una razón para seguir adelante

En nombre de los Editores de HD Joven:

Hace menos de un mes, los Editores de este blog anunciaban su quinto aniversario (aquí). Tuvimos la ocasión de felicitarles y, desde luego no para que nos devuelvan la felicitación, sino, al contrario, para aprovechar la oportunidad para agradecérselo, hoy hace un año que ellos nos propusieron crear esta sección, que, desde entonces, nos ha mantenido ocupados publicando artículos de gente, ideas y preocupaciones jóvenes todos los viernes.

Afortunadamente, hemos contado con colaboradores muy buenos y comprometidos, que siempre han estado dispuestos a participar y que han escrito artículos de actualidad y de magnífica calidad técnica. En particular, nos gustaría agradecer especialmente la colaboración de José Luis Caballero Gutiérrez y de Miguel Fernández Benavides, excelentes abogados y amigos. Asimismo, hemos tenido la ocasión de colaborar con juristas y estudiantes extranjeros, que nos han contado, de primera mano, sus experiencias, entre otras, con el referéndum de Grecia (aquí), los ataques terroristas en París (aquí) o el referéndum de Montenegro (aquí). Hemos publicado, en tres idiomas distintos, temas eminentemente jurídicos (aquí, aquí o aquí), otros de corte más político (aquí, aquí o aquí), otros sobre educación (aquí o aquí) y otros sobre tecnología (aquí, aquí, aquí o aquí); desde la regeneración y los pactos (aquí y aquí) hasta la política internacional (aquí, aquí y aquí) e incluso artículos de temática exclusivamente joven y hasta cómica (véase aquí el post “HD Joven: ¿Erasmus u Orgasmus?”, de dos de los editores). Tanto escribir sobre dichos temas, como leer los que nos mandaban nuestros colaboradores, ha sido tremendamente educativo para todos nosotros.

Y no podríamos dejar pasar la oportunidad de este aniversario para agradecer, con la máxima sinceridad de la que buenamente sabemos hacer gala, a los lectores que nos han acompañado en esta aún breve travesía, pero que, gracias a sus comentarios, han ayudado a enriquecer aquélla enormemente.

Pese a todo, pese a la ayuda de los Editores, de los colaboradores y de los lectores, lo cierto es que nos ha costado un gran esfuerzo cumplir el compromiso de publicar cada semana un artículo del tono y estilo del blog, pero, de momento, estamos contentos con los resultados. Y, cuando hablamos de resultados, no nos referimos sólo a los que al blog conciernen, sino también a la satisfacción personal y, por qué no mezclarlo, a los que, gracias a la población española, están siendo posibles a nivel nacional.

Por una parte, en cuanto a la satisfacción personal y respecto al blog, es innegable que hemos aprendido mucho en este pequeño periodo de tiempo; involucrarse en el espíritu y el rigor de ¿Hay Derecho? nos hace crecer, poco a poco, día a día, como profesionales y como personas, mientras que, a la vez, aquél nos va impregnando lentamente de un gran sentido de Estado, que todos los Editores, sin duda, llevan dentro.

Y, por otro lado, respecto a los resultados nacionales desde el inicio de nuestra andadura en la sección, también nos sentimos afortunados, porque hemos sido testigos de una encomiable transformación de nuestro país, que hemos seguido atentamente todo el año. Empezamos en una era en la que un bipartidismo absoluto e irremediable lo dominaba todo, gracias a que sus tentáculos enormes e insaciables abordaban cualquier resquicio de poder, o al menos esa sensación es la que entonces percibían los españoles (digo “entonces”, pero no fue hace tanto, aunque a nosotros, hoy, nos parezca un abismo en el tiempo). En enero, efectivamente, uno sentía que apenas algo había cambiado en los últimos años, desde el comienzo de la crisis. No había retos, ni oportunidades, ni proyectos. Tan sólo una insuperable recesión económica y un diminuto, tímido y tenue afán de cambio, disipado las más de las veces ante el inmovilismo político del establishment, nuestra tendencia aprendida al conformismo y la dificultad práctica de llevar una idea distinta al mismo lugar de siempre, sin ser vapuleado en el camino. En cambio, hoy se avecina una etapa distinta, que hemos tratado de plasmar, siquiera mínimamente, cada viernes en este blog.

Es verdaderamente curioso comparar las noticias de los principales periódicos del país el 16 de enero de 2015 (día en la que publicamos nuestro primer artículo), con las que se publican en la fecha en la que el presente se escribe, el 13 de enero de 2016. De la primera fecha pueden escogerse al azar tres titulares de un mismo periódico (sepan los lectores que elegimos El País porque es el que más rápido encuentra noticias de un año de antigüedad a través de Google, y no por otra razón): un primero, “Santamaría afirma que Mas es incapaz de Gobernar” (aquí); un segundo, “El debate de las detenciones dividirá otra vez el Parlamento en dos bloques” (aquí); y un tercero, “Cargos políticos ampararon a policías corruptos en Palma” (aquí). No cabe duda: no puede afirmarse ni que el independentismo ni que la corrupción se han extinguido en España, pero sí puede notarse que ya no se habla –o no se hablará más-, valga la redundancia, de Mas, ni de un Parlamento dividido en dos, ni de, y tal vez nos aventuremos demasiado en esto, una corrupción tan campante y tan poco sancionada.

Sólo con cinco de los titulares del mismo periódico, pero casi un año después, puede corroborarse lo que decíamos: un primero, “Rajoy ofrece a PSOE y Ciudadanos un acuerdo para los grandes temas” (aquí); un segundo, “El Congreso escenifica el inicio de una nueva era política” (aquí); un tercero, “Un Congreso huérfano de diputados históricos: La nueva legislatura supone una renovación del 62% del hemiciclo. Desaparecen personajes clásicos de la institución como Alfonso Guerra o Gaspar Llamazares” (aquí); un cuarto, “Iglesias responsabiliza al PSOE de frustrar una alternativa a Rajoy” (aquí); y un quinto, “Gómez de la Serna pide la baja del Partido Popular” (aquí). Es obvio, puede leerse: en los tres primeros se mascan el cambio y la ilusión. Incluso el cuarto es positivo, pues también demuestra pluralismo, pactos y, de nuevo, cambio, mejora. Pierden protagonismo los partidos de siempre, la división del país en dos y las mayorías absolutas. También pierde fuerza la corrupción o, si se prefiere, gana terreno la dignidad y el ejemplo político (aunque sin mucha prisa todavía); el quinto enlace muestra cómo, hoy mismo, un conocido diputado del Partido Popular ha pedido la baja en el partido por haberse visto involucrado en un escándalo de corrupción. Y así es: en un solo año, las noticias han cambiado radicalmente. Ninguno de los acontecimientos de hoy era ligeramente imaginable el año pasado. Y, sin embargo, han ocurrido.

No queremos extendernos mucho sobre lo que ya hemos insistido durante un año, y sobre lo que deseamos escribir durante muchos más, sino sólo llamar la atención sobre una realidad que acaso pocos perciban, pues ser consciente de ella es importante tanto para ser justos y honestos con nosotros mismos, en nuestra calidad de ciudadanos, como para mantener viva la ilusión por seguir adelante; ilusión ésta que, a su vez, es la que nos mantiene alertas y la que nos da la fuerza para seguir luchando.

Nuestra participación en este blog ha comenzado en un momento crucial, desde el punto de vista político y democrático –si es que ambos términos siguen sin ser intercambiables aún- y el año venidero se presenta cargado de retos, que acogeremos con ilusión y con aún más trabajo. Como dice el mismo título de este artículo, gracias a nuestra gestión en la sección HD Joven, hemos sido testigos activos de la progresiva transformación que acontece estos días en España y ello nos ha permitido valorar con más criterio y optimismo su contexto jurídico, social y político. Celebrar hoy nuestro aniversario no sólo nos hace conscientes de ello, sino que nos da una razón para seguir adelante.

¿Del olvido al recuerdo borroso? A propósito de la STS 545/2015 (II)

La inalterabilidad de las hemerotecas –que la Sala de lo Civil vincula a la libertad de expresión- afectaría potencialmente también a las expresiones desabridas vinculadas a una persona. Desconociendo aparentemente la propia  jurisprudencia del que mantiene la prevalencia de la libertad de expresión únicamente cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, cobran sentido al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar (información habitualmente perecedera) y convirtiendo el insulto en “inolvidable”

  1. b) la normativa y jurisprudencia comunitaria y nacional obligan a los medios digitales a la retirada de datos ilícitos si así lo determina un órgano competente.

El art. 16 de la Ley 34/2002 en aplicación de la Directiva ecomerce establece la responsabilidad del prestador de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos con base en el conocimiento efectivo de que la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización identificando el conocimiento efectivo con la declaración de ilicitud de los datos por un órgano competente

Responsabilidad que el  Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia Delfi contra Estonia  de octubre de 2013 extiende a los contenidos alojados por terceras personas en una interpretación que coincide con la emitida pocos meses antes por el Tribunal Supremo que exige al titular de una página web en la que se encuentre insertado un foro de debate abierto el deber de extremar las precauciones y realizar un control sobre las opiniones y comentarios alojados retirando aquellos ilícitos.

La sentencia analizada en este escrito no reconoce, por el contrario,autoridad a órganos judiciales (y administrativos por extensión)para declarar la ilicitud de datos incluidos en hemerotecas e instar a la eventual retirada de datos incorrectos manteniendo como única forma reparadora la reacción de la propia plataforma.   Afirma categóricamente que “no corresponde a las autoridades judiciales participar en reescribir la historia”  sin tener en cuenta que se refiere a un supuesto de  divulgación de datos irrelevantes y obsoletos y que lo solicitado no era el borrado de la noticia sino únicamente del nombre y apellidos de los afectados.

No son pocos los casos en que la propia prensa “reescribe la historia”–utilizando la terminología del tribunal- suprimiendo sobrevenidamente, previa petición,  la identidad del afectado en caso de informaciones inexactas. En una reciente encuesta (www.cuadernosdeperiodistas.com) los directores de Vocento, elDiario.es y la Defensora del Lector de el Pais se manifestaban a favor de una rectificación que alguno alegaba “ya se hace”. La prensa tendría según este criterio la posibilidad de realizar una reescritura de la historia que se niega a los tribunales. Y tras el reciente Acuerdo de 23 de julio de 2015, del Pleno del Tribunal Constitucional, por el que se regula la exclusión de los datos de identidad personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales quedaría en la práctica como única instancia en que no se plantea la anonimizaciónsobrevenida

Adicionalmente, resulta aparentemente contradictorio que una información desaparezca del divulgador (google ya ha analizado 350.000 solicitudes y atendido al 42%) y de la fuente (la cancelación de antecedentes se habrá producido hace años) manteniéndose inalterable en el intermediario (la prensa y su buscador interno) sin realizar el análisis de licitud al que emplaza la normativa y jurisprudencia.

  1. c) La supresión del índice del buscador manteniendo la información en el código fuente que contiene la noticia corre el riesgo de diluir el derecho al olvido.

-la aplicación del derecho al olvido frente al buscador únicamente alcanza a las búsquedas realizadas por el nombre del afectado. Veámoslo con un ejemplo. La sentencia del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid, de 18 de diciembre de 2009 condenó a director y subdirector de la Cadena SER  a un año y nueve meses de prisión por cuanto insertaron en www.SER.com los nombres y apellidos, domicilio y afiliación al Partido Popular de 78 vecinos del municipio de Villaviciosa de Odón. Datos obtenidos de personas que no quisieron identificar en virtud de su derecho al secreto profesional. La citada relación era de uso exclusivo del partido y los afectados no consintieron el uso que les dieron los condenados La condena afortunadamente fue revocada pero, en aplicación de la doctrina del Supremo analizada los datos deberían permanecer inalterables en Internet, o, al menos no se podría instar su retirada.

Cualquiera de los afectados podría, según la doctrina del Supremo, instar la retirada del índice del buscador al hacer una búsqueda por el nombre. Podría  evitar que el curioso que deseara realizar la búsqueda por el nombre no vinculara a la noticia, pero no lo evitaría si la hiciera, por ejemplo por “vecinos Partido Popular Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón” u otra frase similar.

En el presente caso no hay más que introducir en google la información, sin datos, incluida en la sentencia sobre la noticia de referencia –“El  hermano del …, detenido por presunto tráfico de drogas, ingresado en un hospital”- para acceder a la información completa incluida la identidad delos afectados.

-La sentencia diferencia acertadamente  el grado de accesibilidad derivado de los buscadores diferenciando entre la información captada por los buscadores generales usados por la “audiencia general” y los buscadores internos de los medios, en este caso de El País, usados por la “audiencia más activa”. Y considera que la supresión de la posibilidad de captación por los buscadores internos supone un daño desproporcionado para la libertad de información que ampara a las hemerotecas digitales.

 La restricción dificulta el acceso. No cabe duda. Pero la identificación de la no captación de la información por los buscadores con la “oscuridad práctica” –en palabras de la sentencia- implica importantes consecuencias.

Por una parte colisiona con el diseño de los tablones edictales que se están implementando en la Administración como los de Seguridad Social y Tráfico (TESTRA) que están diseñados para evitar la indexación y recuperación automática de publicaciones a través de motores de búsqueda desde Internet –limitándolo a los buscadores internos- lo que supondría según tal interpretación cuestionar la validez de los miles de notificaciones que realicen por no cumplir los requisitos de publicidad necesaria al quedar ubicadas en la oscuridad práctica.

La accesibilidad además continúa existiendo sin esfuerzos desproporcionados. Únicamentesería necesario complementar a los  buscadores generales con los principales buscadores internos en los que, aquí si, la búsqueda podría realizarse por nombres y apellidos, provocando previsiblemente una adaptación de los hábitos y pericia de los internautas,que harán crecer a la “audiencia más activa”.

Difícilmente se puede identificar la tarea de los investigadores en hemerotecas en papel que deben desplazarse físicamente con la de los internautas quesencillamente deberán realizar algunos clicks adicionales para acceder al dato.Más que ante el olvido nos encontraríamos ante un “recuerdo borroso” que puede actualizarse con el tratamiento necesario, ante un “lo miro y te digo”.

  1. d) Por otra parte, ¿Cuál es la línea divisoria entre lo que es y no es hemeroteca digital?

La libertad de expresión como  derecho a comunicar y difundirinformación es un  derecho individual cuya titularidad no queda restringida a los profesionales de los medios de comunicación sino que, por el contrario, la ostentan todas las personas físicas.La Jurisprudencia reconoce que el valor preferente como formador de la opinión pública alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción, lo que no significa que la misma libertad no deba ser reconocida en iguales términos a quienes no ostentan tal cualidad profesional.

Y si no resulta admisible sostener que el derecho de libertad de expresión está reservado a los periodistas tampoco es posible descartar que un particular pueda ejercer legítimamente sus derechos constitucionales a la libertad de expresión y a comunicar información, y resulta difícil diferenciar en lo que se refiere a la inalterabilidad de su resultado  a las empresas de comunicación que coexisten en Internet en condiciones de divulgación similares al resto.

Internet  ha creado, por otra parte,  zonas difusas entre lo que es información periodística o “hemeroteca digital”  y no lo es: ¿un blog privado de un periodista?,¿el mismo blog insertado en prensa digital?,¿un blog de un desconocido?¿de un personaje relevante?; ¿una opinión en un foro de un periódico?,¿una carta al director?….

En fin, la multiplicación de la información y accesibilidad por internet requiere correcciones y reparaciones  de la misma entidad. El honor de Katerina Blom se vio destruido hace 40 años por los perecederos titulares de periódicos en papel. Internet no ha acabado con la falibilidad de la prensa –ni de nadie- pero ha multiplicado la difusión y permanencia de una información en principio imperecedera, lo que exige respuestas de categoría similar para garantizar un nivel de protección de los ciudadanos que salvaguarde la libertad de expresión pero también  los derechos de los ciudadanos afectados por el mantenimiento  de sus datos-entre los cuales, ahora más que nunca, puede encontrarse cualquiera- teniendo en cuenta el transcurso del tiempo y la relevancia de la información.

En tal sentido las diferentes interpretaciones entre la Audiencia Provincial de Barcelona y la Sala de lo Civil no dejan de provocar una reflexión que probablemente no ha hecho sino empezar.

¿Del olvido al recuerdo borroso? A propósito de la STS 545/2015 (II)

La inalterabilidad de las hemerotecas –que la Sala de lo Civil vincula a la libertad de expresión- afectaría potencialmente también a las expresiones desabridas vinculadas a una persona. Desconociendo aparentemente la propia  jurisprudencia del que mantiene la prevalencia de la libertad de expresión únicamente cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, cobran sentido al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar (información habitualmente perecedera) y convirtiendo el insulto en “inolvidable”

  1. b) la normativa y jurisprudencia comunitaria y nacional obligan a los medios digitales a la retirada de datos ilícitos si así lo determina un órgano competente.

El art. 16 de la Ley 34/2002 en aplicación de la Directiva ecomerce establece la responsabilidad del prestador de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos con base en el conocimiento efectivo de que la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización identificando el conocimiento efectivo con la declaración de ilicitud de los datos por un órgano competente

Responsabilidad que el  Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia Delfi contra Estonia  de octubre de 2013 extiende a los contenidos alojados por terceras personas en una interpretación que coincide con la emitida pocos meses antes por el Tribunal Supremo que exige al titular de una página web en la que se encuentre insertado un foro de debate abierto el deber de extremar las precauciones y realizar un control sobre las opiniones y comentarios alojados retirando aquellos ilícitos.

La sentencia analizada en este escrito no reconoce, por el contrario,autoridad a órganos judiciales (y administrativos por extensión)para declarar la ilicitud de datos incluidos en hemerotecas e instar a la eventual retirada de datos incorrectos manteniendo como única forma reparadora la reacción de la propia plataforma.   Afirma categóricamente que “no corresponde a las autoridades judiciales participar en reescribir la historia”  sin tener en cuenta que se refiere a un supuesto de  divulgación de datos irrelevantes y obsoletos y que lo solicitado no era el borrado de la noticia sino únicamente del nombre y apellidos de los afectados.

No son pocos los casos en que la propia prensa “reescribe la historia”–utilizando la terminología del tribunal- suprimiendo sobrevenidamente, previa petición,  la identidad del afectado en caso de informaciones inexactas. En una reciente encuesta (www.cuadernosdeperiodistas.com) los directores de Vocento, elDiario.es y la Defensora del Lector de el Pais se manifestaban a favor de una rectificación que alguno alegaba “ya se hace”. La prensa tendría según este criterio la posibilidad de realizar una reescritura de la historia que se niega a los tribunales. Y tras el reciente Acuerdo de 23 de julio de 2015, del Pleno del Tribunal Constitucional, por el que se regula la exclusión de los datos de identidad personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales quedaría en la práctica como única instancia en que no se plantea la anonimizaciónsobrevenida

Adicionalmente, resulta aparentemente contradictorio que una información desaparezca del divulgador (google ya ha analizado 350.000 solicitudes y atendido al 42%) y de la fuente (la cancelación de antecedentes se habrá producido hace años) manteniéndose inalterable en el intermediario (la prensa y su buscador interno) sin realizar el análisis de licitud al que emplaza la normativa y jurisprudencia.

  1. c) La supresión del índice del buscador manteniendo la información en el código fuente que contiene la noticia corre el riesgo de diluir el derecho al olvido.

-la aplicación del derecho al olvido frente al buscador únicamente alcanza a las búsquedas realizadas por el nombre del afectado. Veámoslo con un ejemplo. La sentencia del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid, de 18 de diciembre de 2009 condenó a director y subdirector de la Cadena SER  a un año y nueve meses de prisión por cuanto insertaron en www.SER.com los nombres y apellidos, domicilio y afiliación al Partido Popular de 78 vecinos del municipio de Villaviciosa de Odón. Datos obtenidos de personas que no quisieron identificar en virtud de su derecho al secreto profesional. La citada relación era de uso exclusivo del partido y los afectados no consintieron el uso que les dieron los condenados La condena afortunadamente fue revocada pero, en aplicación de la doctrina del Supremo analizada los datos deberían permanecer inalterables en Internet, o, al menos no se podría instar su retirada.

Cualquiera de los afectados podría, según la doctrina del Supremo, instar la retirada del índice del buscador al hacer una búsqueda por el nombre. Podría  evitar que el curioso que deseara realizar la búsqueda por el nombre no vinculara a la noticia, pero no lo evitaría si la hiciera, por ejemplo por “vecinos Partido Popular Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón” u otra frase similar.

En el presente caso no hay más que introducir en google la información, sin datos, incluida en la sentencia sobre la noticia de referencia –“El  hermano del …, detenido por presunto tráfico de drogas, ingresado en un hospital”- para acceder a la información completa incluida la identidad delos afectados.

-La sentencia diferencia acertadamente  el grado de accesibilidad derivado de los buscadores diferenciando entre la información captada por los buscadores generales usados por la “audiencia general” y los buscadores internos de los medios, en este caso de El País, usados por la “audiencia más activa”. Y considera que la supresión de la posibilidad de captación por los buscadores internos supone un daño desproporcionado para la libertad de información que ampara a las hemerotecas digitales.

 La restricción dificulta el acceso. No cabe duda. Pero la identificación de la no captación de la información por los buscadores con la “oscuridad práctica” –en palabras de la sentencia- implica importantes consecuencias.

Por una parte colisiona con el diseño de los tablones edictales que se están implementando en la Administración como los de Seguridad Social y Tráfico (TESTRA) que están diseñados para evitar la indexación y recuperación automática de publicaciones a través de motores de búsqueda desde Internet –limitándolo a los buscadores internos- lo que supondría según tal interpretación cuestionar la validez de los miles de notificaciones que realicen por no cumplir los requisitos de publicidad necesaria al quedar ubicadas en la oscuridad práctica.

La accesibilidad además continúa existiendo sin esfuerzos desproporcionados. Únicamentesería necesario complementar a los  buscadores generales con los principales buscadores internos en los que, aquí si, la búsqueda podría realizarse por nombres y apellidos, provocando previsiblemente una adaptación de los hábitos y pericia de los internautas,que harán crecer a la “audiencia más activa”.

Difícilmente se puede identificar la tarea de los investigadores en hemerotecas en papel que deben desplazarse físicamente con la de los internautas quesencillamente deberán realizar algunos clicks adicionales para acceder al dato.Más que ante el olvido nos encontraríamos ante un “recuerdo borroso” que puede actualizarse con el tratamiento necesario, ante un “lo miro y te digo”.

  1. d) Por otra parte, ¿Cuál es la línea divisoria entre lo que es y no es hemeroteca digital?

La libertad de expresión como  derecho a comunicar y difundirinformación es un  derecho individual cuya titularidad no queda restringida a los profesionales de los medios de comunicación sino que, por el contrario, la ostentan todas las personas físicas.La Jurisprudencia reconoce que el valor preferente como formador de la opinión pública alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción, lo que no significa que la misma libertad no deba ser reconocida en iguales términos a quienes no ostentan tal cualidad profesional.

Y si no resulta admisible sostener que el derecho de libertad de expresión está reservado a los periodistas tampoco es posible descartar que un particular pueda ejercer legítimamente sus derechos constitucionales a la libertad de expresión y a comunicar información, y resulta difícil diferenciar en lo que se refiere a la inalterabilidad de su resultado  a las empresas de comunicación que coexisten en Internet en condiciones de divulgación similares al resto.

Internet  ha creado, por otra parte,  zonas difusas entre lo que es información periodística o “hemeroteca digital”  y no lo es: ¿un blog privado de un periodista?,¿el mismo blog insertado en prensa digital?,¿un blog de un desconocido?¿de un personaje relevante?; ¿una opinión en un foro de un periódico?,¿una carta al director?….

En fin, la multiplicación de la información y accesibilidad por internet requiere correcciones y reparaciones  de la misma entidad. El honor de Katerina Blom se vio destruido hace 40 años por los perecederos titulares de periódicos en papel. Internet no ha acabado con la falibilidad de la prensa –ni de nadie- pero ha multiplicado la difusión y permanencia de una información en principio imperecedera, lo que exige respuestas de categoría similar para garantizar un nivel de protección de los ciudadanos que salvaguarde la libertad de expresión pero también  los derechos de los ciudadanos afectados por el mantenimiento  de sus datos-entre los cuales, ahora más que nunca, puede encontrarse cualquiera- teniendo en cuenta el transcurso del tiempo y la relevancia de la información.

En tal sentido las diferentes interpretaciones entre la Audiencia Provincial de Barcelona y la Sala de lo Civil no dejan de provocar una reflexión que probablemente no ha hecho sino empezar.

¿Del olvido al recuerdo borroso? A propósito de la STS 545/2015 (I)

Si hace 40  años la divulgación de informaciones en prensa provocó -en el famoso libro de  Heinrich Boll- la perdida del honor y la ruina personal de Katharina Blum la dimensión del problema se multiplica en los tiempos en que Internet impide que el tiempo ponga las cosas en su sitio y  que la noticia de hoy envuelva el pescado de mañana.

Una reciente sentencia de 5/10/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo-que resuelve un recurso frente a una previa dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona-se ha manifestado sobre los límites del derecho al olvido relacionado con la divulgación de una noticia en el diario “El País” de la que únicamente aporta como información la siguiente reproducción del titular“El hermano del …, detenido por presunto tráfico de drogas, ingresado en un hospital”. La información,de 1985, el TS la  considera veraz pero obsoleta.

La Sala de lo Civil distingue dos situaciones diferentes: por una parte considera justificado –en línea con la Audiencia Provincial- que los medios adopten las medidas necesarias,incluyendo los protocolos informáticos necesarios, para que esa noticia no se capte por los buscadores de Internet  y mantiene la condena a “El País” de 7.000€ por permitir la indexación de la noticia por los buscadores. Pero contradice la previa interpretación de la Audiencia Provincial que emplazaba al medio en otros dos sentidos.

La Sala de lo Civil del Supremo considera incorrecto –frente a lo resuelto en la sentencia recurrida- que  los medios de comunicación tengan que suprimir de sus hemerotecas digitales nombres y apellidos que aparecen en una noticia al estimar que las hemerotecas y la integridad de los archivos digitales gozan de la protección de la libertad de información sin que pueda alterarse su contenido borrando datos como  la eliminación de los nombres de las personas que aparecen en tales informaciones o su sustitución por las iniciales. Y en segundo lugar también considera incorrecto que tengan que evitar que la información pueda ser indexada por el buscador interno del medio –en este caso de www.elpais.com– cuando se busque información utilizando el nombre y los apellidos de las personas demandantes.

Extiende así a los medios de comunicación la previsión de integridad  que la normativa prevé a los contenidos de los Boletines Oficiales. Y se manifiesta  sobre un aspecto no resuelto en la conocida Sentencia sobre el Caso Costeja del TSJE  de 13 de mayo de 2014,que analizaba únicamente la “vertiente olvido/buscador”, y que concluyó que el buscador  está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borre previa o simultáneamente de estas páginas web y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita.

El TSJE consagró, en consecuencia,  la diferencia entre el tratamiento efectuado por la página web y el que efectúa el  motor de búsqueda. Pero no analizó la vertiente olvido/página web ni las circunstancias que deben concurrir para que la información no resulte lícita y se deba suprimir en la página de origen. Análisis que se realiza en la Sentencia de referencia y que crea una doctrina de la que pueden  derivar importantes  problemas:

a)La Sentencia de la Sala de lo Civil no lleva a cabo el ejercicio de ponderación recogido por numerosa jurisprudencia(por todos STC 77/2009).-que  enuncia pero no efectúa- , que condiciona la prevalencia de la libertad de información y expresión  sobre el derecho al honor y protección de datos, cuando concurran para el caso concreto circunstancias referidas a la veracidad y relevancia pública de la información trasmitida. Recalca que el llamado «derecho al olvido digital» no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, impidiendo la difusión de informaciones sobre hechos que no se consideren positivos» ni “permite reescribir las noticias”.

Pues bien, precisamente la autodeterminación informativa, el poder de control sobre sus datos personales y la información que considera oportuno comunicar o divulgar, es la base de los bienes jurídicos protegidos por la normativa de protección de datos salvo que, en el caso de divulgación incondicionada en prensa o internet, resulten implicadas personas o asuntos de relevancia pública.

En este caso la Sala de lo Civil reconoce la obsolescencia de la información y su falta de relevancia pero  no atiende a la petición de dos personas que en los años ochenta estuvieron implicadas en el tráfico y consumo de drogas y posteriormente rehicieron su vida personal, familiar y profesional. Afirma que el “derecho al olvido digital” no puede suponer una “censura retrospectiva de las informaciones correctamente publicadas en su día” sin tener en cuenta, en consecuencia, su irrelevancia en la actualidad.

Y, si bien es indudable que la no captación por el buscador es un avance esencial deja el trabajo a medio hacer y obvia una ponderación entre bienes jurídicos que difícilmente puede hacer prevalecer la divulgación incondicionada –aunque menos accesible- de un dato irrelevante y obsoleto que en palabras del Supremo “carece de interés histórico”  y que puede repercutir en el honor, intimidad o privacidad.

Esta doctrina, en ausencia de matices consagra la permanencia no únicamente de informaciones veraces y relevantes sino  de datos erróneos hayan sido o no vertidos en disposición veraz. El Tribunal Constitucional ya en 1988 recogía y reconocía la tesis estadounidense que considera que la libertad de información cubre no solo las informaciones correctas sino  aquella «información realizada en disposición veraz», esto es, la información acaso no exacta de hecho, pero cuya inexactitud ignora el autor, que habría obrado en la obtención de la información de acuerdo con un canon razonable de cuidado profesional (búsqueda razonable de pruebas, comprobación adecuada de la información, especial diligencia cuando pueda resultar afectado el honor de las personas,etc.)

La libertad de información cubre  la información errónea, pero no la maliciosa. Por el contrario la STS parece extender la vinculación a las noticias erróneas y dictadas sin disposición veraz aunque el tiempo haya demostrado su incorrección. Y se trata de una previsión de gran trascendencia en un contexto en el que, como es lógico los medios en muchas ocasiones reproducen diligencias judiciales que terminan en absolución o recogen rumores o informaciones que no se confirman pero que al ser publicadas se convierten en verdad inmodificable.

La falta de determinación del término “corrupción”, la alarma social  que provoca en ocasiones comprensibles reacciones hipocondriacas y la resistencia de los medios a insertar rectificaciones que erosionen su credibilidad  abocan a que no sea infrecuente que el nivel de lo reprochable se fije a golpe de titular La divulgación de lo que se demuestra finalmente que han sido falsos positivos debe ser soportada inicialmente por el afectado como sacrificio en el altar de la libertad de expresión. Pero –salvo razones justificadas de relevancia pública- lo que no tiene sentido es la permanencia ilimitada de la identidad de las personas afectadas y vinculadas a informaciones incorrectas y dañinas para su reputación de datos veraces pero obsoletos o ya irrelevantes, como es el caso de la Sentencia analizada, o excesivos.

Sería inmodificable, según ésta, cualquier extralimitación, por ejemplo cualquier posible inserción por un medio de datos o listado de identidades. En una enumeración tentativa, entre los que se encuentran casos reales publicados en Internet, se pueden citar los siguientes: imágenes sensibles –también de menores-, militantes en un partido político, policías presuntamente implicados en casos de torturas, titulares de cuentas corrientes en Suiza aun sin ser defraudadores (lista Falciani) y, porque no, mujeres afectadas por violencia de genero.

El derecho al olvido tiene relación con la rehabilitación también respecto de  hechos ciertos, con el derecho a ser insensato -lo que en el caso de los jóvenes puede ser hasta una obligación- del que debe ser posible recuperarse. Son múltiples los acontecimientos veraces que son protagonizados por personas cuya identidad desde el inicio o sobrevenidamente son obsoletos e irrelevantes. Un ejemplo entre muchos: hace ya 13 años de una gamberrada en que seis jóvenes apenas veinteañeros fueron acusados de romper y, más tarde, robar la mano izquierda del monumento de la diosa Cibeles. El mantenimiento de su identidad en la noticia de origen es indudable que causa más perjuicios que ventajas, no reviste relevancia alguna y potencialmente condiciona el desarrollo personal de esas personas