El Tribunal Supremo adapta la doctrina sobre los swaps a la de la Unión Europea

Intentaré una aproximación al tema de los swaps mediante una simplificación de este tipo de contrato de cobertura de derivados financieros. Estos tienen un alto componente aleatorio [i] al intentar cubrir el riesgo de los tipos de interés de operaciones de crédito y, por tanto, directa o indirectamente sometidas a fluctuaciones de los mercados. Un banco facilita un instrumento por el que el acreditado (deudor) o asegurado que ha contratado a tipo variable puede, dentro de una horquilla, cambiar a tipo fijo o a la inversa. Este contrato se introdujo en España a principio de los años noventa, y fue cuajando entre bancos y grandes empresas.

Su inicial acogida positiva, supuso algún susto, pues se evidenció que a través de tecnicismos, en ocasiones, el flujo de riesgo tenía un único sesgo que padecía el acreditado y como remedio la AEB (Asociación Española de Banca) circularizó modelos de contrato para unificarlos y a modo de marchamo de supervisión.

A mediados de los años dos mil la banca española tomó como mayorista operaciones de swap con operadores internacionales y procedió a “colocar” en operaciones de menudeo. Tras la promulgación de la Ley Concursal de 2003,  el RDL 5/2005), para recoger distintas operaciones swap entre las mismas partes -banco y empresa-, reguló la existencia del acuerdo marco” (CMOF) que facilitaba: a) su liquidación mediante una compensación del resultado de signo contrario de las operaciones recíprocas amparadas en el CMOF y, en su caso, b) la exigibilidad judicial del saldo resultante. Dicho RDL 5/2005, al remitirse al artículo 2 (párrafo 2º) de la LMV y a la Ley 1/2005, incluyó la operativa por compensación de operaciones y la reclamación, en su caso, por el saldo neto.

Posteriormente la Ley 16/2009, de 16 de noviembre, y la Ley 7/2011, de 11 de abril, respectivamente, dieron encaje a este tipo de contratos –o mejor dicho de sus liquidaciones en sede concursal-, la primera al incluirla como un supuesto del artículo 61.2 LC (obligaciones recíprocas pendientes entre el concursado y tercero pendientes de cumplimiento); y la segunda al establecer que la resolución de estos contratos constante el concurso, su liquidación o indemnización, que señala 64.2 LC, se debía realizar en la forma pactada y con cargo a la masa del concurso.

Este régimen no tenía una fácil convivencia ni con el art. 61.3 LC que consagra el principio que la declaración de concurso no es causa de extinción de los contratos en que el concursado sea parte; ni con la configuración o finalidad de los “créditos contra la masa” (art. 84.3 LC) su utilidad para la tramitación del propio procedimiento de concurso o en su contribución a la continuación de la actividad del deudor.

Además en el marco comunitario la Directiva 2009/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, modificó la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, y la Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera, en lo relativo a los sistemas conectados y a los derechos de crédito, y no precisamente en la línea seguida por la Ley 16/2009 y la Ley 7/2011, ambas posteriores a la Directiva 2009/44 de 6 de mayo.

El Tribunal Supremo en una reciente Sentencia de 17 de noviembre de 2015 [ii] se ha pronunciado sobre los swaps señalando que:

  • pese a una trasposición inicial correcta, la regulación, actual se había apartado de las Directivas comunitarias sobre Garantías Financieras;
  • el RDL 5/2005 configuró las liquidaciones de swap en sede concursal como “créditos contra la masa” dotándoles de un privilegio singular respecto a la regulación europea;
  • el resultado de las liquidaciones de swap, aún integradas en un CMOF, no son obligaciones recíprocas por existir un saldo a favor de una las partes, bien en el resultado de cada una de las operaciones integradas en el mismo o en el saldo final; esclarecedora es la Sentencia[iii] del mismo magistrado ponente y día bajo referencia 650/2015 “lo relevante no es el sinalagma genético (reciprocidad en el momento de celebrarse el contrato), sino el sinalagma funcional (interdependencia de ambas obligaciones entre sí en cuanto a su cumplimiento, de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente)”; y “el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes,…, sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones.”
  • un “crédito contra la masa” tiene fundamento en su contribución a la continuación de la actividad del deudor, resultando difícil encajar a los swaps dentro de dicha categoría.

Tras ello, la citada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, concluye, como doctrina jurisprudencial, que:

“Los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”.

Nuestro más Alto Tribunal pone remedio, una vez más, a una regulación realizada por el poder legislativo y el poder ejecutivo, lejos de las obligaciones de España como miembro de la Unión Europea. No descartamos que esta Sentencia del Pleno de la Sala Primera de juego en importantes litigios en trámite y no solo en solicitud de aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial, que queda para los procedimientos concursales, sino que constan suficientes pronunciamientos, esto es argumentos, para cuestionar la infracción de distintas Directivas comunitarias, de aplicación directa y cuya trasposición por las autoridades patrias no solo no existió, sino que se legisló en contra de las mismas.

El editor me pide una opinión, que no justificación, de las iniciativas del poder ejecutivo y legislativo en los años 2009 y 2011, en mi opinión, fueron fruto de un intento de blindar los balances de las entidades bancarias en aras a no castigarlas con un incremento de “provisiones para insolvencias”. Especialmente la reforma mediante la Ley 7/2011 no tiene simetría con la Circular 3/2010 del Banco de España [iv] , o mejor dicho, cuando en verano de 2010 el supervisor bancario modifica el régimen de dotaciones para insolvencias y su calendario vigentes desde la Circular 4/2004 BdE [v], al entonces denominado “mejor sistema bancario europeo”, y que como “perla” señala a los supervisados que la referencia necesaria para la concesión de riesgos es “la capacidad de repago” … pues ante la muestra de músculo ante las autoridades del Banco Central Europeo con la nueva Circular técnica implantada, por otra vía, y de mayor rango, se dio, mediante la Ley 7/2011, un alivio al sistema bancario español, alivio que el Tribunal Supremo ha procedido a corregir.

En cuanto al papel del Tribunal Supremo, desde el principio de absoluto respeto de una generación que fuimos educados bajo el principio que “siendo importante saber pedir justicia mucho más es impartirla” y el caso de “El molinero y el Rey Federico II de Prusia” [vi], estoy convencido y he defendido públicamente que su posición la ampara el artículo 3 del Título Preliminar del Código Civil, por lo debemos reconocer y estar agradecidos al ejercicio de dicha facultad y realizar un brindis a Montesquieu.

Al cierre de la edición tengo cocimiento de dos nuevas y recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 y 18 de diciembre de 2015 [vii], que se deciden por la nulidad de sendos swaps de, respectivamente, BANESTO y BANKINTER, por: (i) haber alegado los acreditados/asegurados error como vicio en el consentimiento ; y b) no haber demostrado las entidades bancarias el cumplimiento de su deber de información como expertos y parte profesional en un producto tan alambicado. Queda patente que el Tribunal Supremo abunda en una mayor exigibilidad hacia la parte profesional de los swaps. Estas dos ultimas resoluciones guardan una especial simetría a lo sentado por la Sentencia de la misma Sala de 16 de febrero de 2010 [viii] cuya ponente fue Encarnación Roca Trías, y que con absoluto respeto me atrevo a reproducir su FJ CUARTO “in fine”:

“Por otra parte, el supuesto en que una persona tiene una relación de confianza con otra que le induce a celebrar un contrato o bien no es lo suficientemente experimentada como para poder calibrar las condiciones de dicho contrato es uno de los casos más típicos del dolo y como vicio independiente ha sido acogido en el artículo 4:109 de los Principios del Derecho europeo de los contratos, que permite la impugnación por parte de aquella persona en quien haya concurrido dicho vicio, que trata como vicio de la voluntad.”

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[i] El efecto buscado por el swap es como el de las apuestas en “la pelota vasca” donde los “expertos” tras cerrar una buena apuesta sobre un equipo o jugador se cubre con otra a favor del contrincante horquillando su exposición a un riesgo aleatorio.

[ii] ROJ: STS 4918/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4918

[iii] ROJ: STS 4919/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4919

[iv] www.bde.es/f/webbde/SJU/normativa/circulares/CEC201003.pdf

[v] www.bde.es/f/webbde/SJU/normativa/circulares/4.2004.pdf

[vi] http://elpais.com/elpais/2013/04/26/opinion/1366985774_735007.html

[vii] ROJ: STS 5260/2015 y STS 5261/2015

[viii] ROJ: STS 554/2010.

 

 

 

El CGPJ, el letrado de los Registradores y los conflictos de intereses

En este blog hemos tratado muchas veces de la independencia del Poder Judicial, y hemos dedicado no pocos posts al órgano de gobierno de los jueces, el Consejo General del Poder Judicial. También hemos hablado mucho de los conflictos de intereses. Ahora toca hablar de los dos.  Recordemos en primer lugar que el CGPJ es un órgano colegiado compuesto por veinte miembros, llamados vocales, que son elegidos por las Cortes Generales (Congreso y Senado) entre jueces y juristas de reconocida competencia y con un Presidente que es designado por el Pleno del Consejo en su sesión constitutiva entre miembros de la Carrera Judicial o juristas de reconocida competencia. No obstante lo anterior, la realidad es que antes de reunirse el Pleno ya se sabe quien va a ser el agraciado, dado que en realidad son los partidos políticos quienes nombran tanto a los Vocales como al Presidente.

Los miembros del Consejo General del Poder Judicial son elegidos por una mayoría cualificada de de tres quintos de las Cámaras por un periodo de 5 años  de la siguiente forma:

 

Entre Jueces y Magistrados Entre juristas de reconocida competencia TOTALES
Vocales propuestos por Congreso 6 4 10
Vocales propuestos por Senado 6 4 10
TOTAL VOCALES 12 8 20
Presidente Elegido por el Pleno del CGPJ entre miembros de la carrera judicial o juristas de reconocida competencia. 1

 

Los miembros actuales son los siguientes:

 

 PRESIDENCIA (11-12-2013 BOE 296)
Excmo. Sr. D. Carlos LESMES SERRANO
VOCALES DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL  (03-12-2013 BOE 289) 
Excmo. Sr. D. Francisco Gerardo MARTÍNEZ TRISTÁN Excma. Sra. Dña. Carmen LLOMBART PÉREZ
Excmo. Sr. D. Juan MARTÍNEZ MOYA Excmo. Sr. D. Rafael FERNÁNDEZ VALVERDE
Excmo. Sr. D.Rafael MOZO MUELAS Excma. Sra. Dña. Clara MARTÍNEZ DE CAREAGA GARCÍA
Excmo. Sr. D. Enrique Lucas MURILLO DE LA CUEVA Excma. Sra. Dña. Nuria DÍAZ ABAD
Excma. Sra. Dña. María Concepción SÁEZ RODRÍGUEZ Excmo. Sr. D. Álvaro CUESTA MARTÍNEZ
Excma. Sra. Dña. Roser BACH FABREGÓ Excma. Sra. Dña. María del Mar CABREJAS GUIJARRO
Excma. Sra. Dña. María Victoria CINTO LAPUENTE Excmo. Sr. D. Juan Manuel FERNÁNDEZ MARTÍNEZ
Excmo. Sr. D. Fernando GRANDE-MARLASKA GÓMEZ Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco OLEA GODOY
Excmo. Sr. D. Vicente GUILARTE GUTIÉRREZ Excma. Sra. Dña. María Ángeles CARMONA VERGARA
Excma. Sra. Dña. María Pilar SEPÚLVEDA GARCÍA DE LA TORRE Excma. Sra. Dña. María Mercé PIGEM PALMÉS

 

Hay que distinguir entre los Vocales procedentes de la Carrera Judicial y los Vocales no judiciales.

Pues bien, mientras que con anterioridad  el régimen de incompatibilidades del CGPJ era muy estricto afectando por igual a los dos tipos de Vocales, esta situación ha cambiado radicalmente desde la nueva LO 4/2013 de 28 de junio. Efectivamente, el derogado artículo 117 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo que decía lo siguiente: “Los miembros del Consejo General del Poder Judicial desarrollarán su actividad con dedicación absoluta, siendo su cargo incompatible con cualquier otro puesto, profesión o actividad, públicos o privados, por cuenta propia o ajena, retribuidos o no, a excepción de la mera administración del patrimonio personal o familiar…” ¿Qué dice el nuevo artículo 579 de la Ley Orgánica 4/2013 de 28 de junio? Pues que los Vocales del CGPJ, salvo los que integren la Comisión Permanente, permanecerán en servicio activo si pertenecen a la Carrera Judicial o a algún cuerpo de funcionarios, y seguirán desempeñando su actividad profesional si son abogados, procuradores de los Tribunales o ejercen cualquier otra profesión liberal. Esto se explica en la Exposición de Motivos sobre la base de la “mayor cercanía de los Vocales a la realidad que han de gobernar”…Sorprendente cambio legislativo en un Estado de Derecho que intenta más prevenir los tráficos de influencias y los conflictos de intereses y más en el máximo órgano de gobierno de los Jueces. Salvo que, como en tantas ocasiones, el cambio legislativo tenga nombre y apellidos.

La verdad es que resulta poco estético que en un sistema legislativo en el que (se supone) se intenta combatir el tráfico de influencias y el conflicto de intereses, en relación con un órgano de la máxima importancia como es el CGPJ, se haya introducido una medida de compatibilidad a instancia del Gobierno del Registrador de la Propiedad don Mariano Rajoy, unos meses antes de ser propuesto por su partido como vocal del CGPJ el Abogado que defiende los intereses corporativos de aquellos que tienen la misma profesión que don Mariano Rajoy y sus hermanos. Recordemos el dato de que el señor Guilarte impugnó como abogado (ver en este post la carta de agradecimiento enlazada) una resolución de la DGRN en que se consideraba que el hermano de don Mariano Rajoy, don Enrique Rajoy, había cometido una falta grave por usar dos criterios distintos y contrapuestos en sus calificaciones registrales según atendiera un registro u otro que sustituía provisionalmente, que finalmente fue declarada nula.

Este Vocal ha intervenido en al menos unos 260 procedimientos judiciales en que ha representado a Registradores a través de la relación profesional de su despacho con el CORPME -Colegio de Registradores- (base de datos de Aranzadi); con otras en que ha representado directamente al CORPME (AP Barcelona, sección 11, sentencia 302/2008 de 14 de mayo); con publicaciones de obras suyas editadas por el CORPME (El efecto vinculante de las resoluciones singulares de la DGRN; el informe del Registrador en el Recurso Administrativo contra la calificación negativa, entre otros muchos), y que a través de su despacho profesional sigue en el día de hoy representando al CORPME o a sus miembros. Pues bien, según el art. 580.2 LOPJ para los Vocales del CGPJ rigen las mismas causas de abstención y recusación legalmente establecidos para las autoridades y personal al servicio de la AGE. En particular, están sujeto al deber de inhibición y abstención del artículo 7 de la Ley 5/2006 de 10 de abril de Conflictos de Intereses según el cual:” 1. Quienes desempeñen un alto cargo vienen obligados a inhibirse del conocimiento de los asuntos en cuyo despacho hubieran intervenido o que interesen a empresas o sociedades en cuya dirección, asesoramiento o administración hubieran tenido alguna parte ellos, su cónyuge o persona con quien conviva en análoga relación de afectividad, o familiar dentro del segundo grado y en los dos años anteriores a su toma de posesión como cargo público.”

Sin embargo, no parece que esa sea la opinión del propio CGPJ y por supuesto del Vocal. Por ejemplo, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su sesión de 27 de febrero de 2014, incluyó en su orden del día un informe, de carácter consultivo, acerca del Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, relativo a Registradores, entre otros operadores jurídicos. Uno de los ponentes del informe es el señor Guilarte. Parece que, si se acredita por cualquier medio la relación económica que exista entre el CORPME y el señor Guilarte y que percibe cantidades del CORPME, (bien directamente o bien indirectamente a través de su despacho profesional), el señor Guilarte debería haberse abstenido como es su obligación, por incurrir de pleno en el supuesto del artículo 28, a) y e) de la Ley 30/1992 además de por haber incurrido directamente en conflicto de intereses, por ser ponente de un informe en el que, influido por su condición retribuída de Letrado del CORPME, hubiere intentado reforzar o aumentar competencias de sus clientes.

En consecuencia, aunque el señor Guilarte, como vocal del CGPJ que no forma parte de la Comisión Permanente, puede ejercer como Abogado en base a la curiosa reforma del régimen de incompatibilidades del CGPJ, de acreditarse que ha tenido relaciones profesionales en su condición de tal con el CORPME o percibido cantidades del mismo, en la actualidad o en los dos años anteriores, directa o indirectamente, al ser ponente en el informe sobre el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria en el Pleno del CGPJ de 27 de febrero de 2014, sobre atribución de funciones a Registradores, habría incurrido (con independencia del resultado del informe) en el supuesto del artículo 18,1 de la Ley de Conflictos de Intereses de Altos Cargos), con la responsabilidad y efectos correspondientes.

Pero la cosa no termina aquí. Gracias a esta extraña normativa sobre compatibilidades, resulta que el sr. Guilarte interviene en procesos judiciales siendo miembro de la Comisión disciplinaria del CGPJ que tiene potestad para sancionar a los jueces y magistrados. Sin embargo, a la propia Comisión Permanente del CGPJ esto le parece muy normal, si se atiende a su Acuerdo de 13 de enero de 2015, que respaldó la actuación de su Vocal D. Vicente Guilarte Gutiérrez como Abogado en un juicio verbal civil instado por un notario, ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Logroño en el que el  Sr. Guilarte figura como Abogado de una parte codemandada y en el que al escrito pidiendo el aplazamiento acompañó un acta de la citada Comisión, cuestión ahora en manos del Tribunal Constitucional.

¿Es presentable que el Abogado de una partes esa miembro del órgano de gobierno que ejercía potestades (y en particular potestades disciplinarias) sobre el Juez que había de resolver el caso? Pues al CGPJ le parece que sí. A nosotros, ingenuos que somos, nos parece sencillamente un ejemplo más del profundo deterioro de nuestras instituciones. Con decisiones de este tipo no es de sorprender que las instituciones internacionales coloquen la independencia de la Justicia española al nivel de Zambia.