Urge la derogación de la limitación de los plazos de la instrucción procesal

 

Luis-Barcenas

 

 

Mientras se aclara  si hay o no nuevo Gobierno, los partidos políticos han decidido usar como vía para poner de manifiesto sus prioridades políticas la presentación de proposiciones  de ley al amparo de lo dispuesto en el art.124 y ss del Reglamento del Congreso. de 10 de febrero de 1982. Más allá del debate sobre su oportunidad, o incluso sobre las posibilidades de que técnicamente puedan prosperar frente a un Gobierno en funciones, nos interesa aquí destacar que se trata de poner encima de la mesa una cuestión que nos parece de enorme gravedad y sobre la que ya hemos hablado en este blog con preocupación: los plazos máximos para la instrucción de los delitos contemplados en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, recogidos en el reformado artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo menos hasta tanto no se dote a la Administración de Justicia de los medios personales y materiales para poder cumplir con estos plazos. Es importante destacar que esta Ley ya ha entrado en vigor, en concreto el 5 de diciembre de 2015, por lo que su derogación corre prisa.

Recordemos brevemente que con la promulgación de esta ley se han modifican una serie de artículos de la venerable Ley de Enjuiciamiento criminal (aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882) que viene sufriendo numerosos retoques (desde 1999 hasta 2006 ha sufrido más de una modificación al año) sin nadie se haya decidido a abordar, de una vez por todas, la elaboración de una nueva Ley procesal penal. Hay unanimidad entre los operadores jurídicos en el sentido de que es imprescindible una reforma en profundidad de la LECrim, entre otras cosas para garantizar el derecho de los justiciables a un proceso sin dilaciones indebidas. El problema es, claro está, cómo conseguirlo. Sobre todo si uno no se quiere gastar dinero.

Pues bien, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha encontrado el truco del almendruco: limitar el plazo máximo de la instrucción penal y dejar la posibilidad de su prórroga en manos del Ministerio Fiscal. Así el nuevo artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que haya un plazo máximo para las diligencias de instrucción. En concreto, dice exactamente que: “1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas. No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo. 2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.”

Eso sí, nada de incrementar los medios humanos y materiales  para conseguir estos plazos tan exigentes. Por si hubiera dudas, la Disposición adicional única señala que”Las medidas incluidas en esta norma no podrán suponer incremento de dotaciones de personal, ni de retribuciones, ni de otros gastos de personal.” Es también muy preocupante que sólo el Ministerio Fiscal (con la dependencia jerárquica conocida del Fiscal General del Estado, a su vez nombrado por el Gobierno) pueda instar que se declare la instrucción compleja y la prórroga consiguiente de los plazos de instrucción. No olvidemos que muchas de las “causas complejas” son precisamente tramas de corrupción política, empezando por las que afectan al partido todavía en el Gobierno.

Por supuesto que los problemas de la lentitud desesperante de la Justicia penal no son solo problemas de falta de medios; hay también otros problemas de gestión, comunes a toda la Administración de Justicia, de los que hemos hablado repetidamente en este blog y también hay problemas que son específicos de los procedimientos penales. Aunque no se suele hablar del tema por no ser políticamente correcto, los procesos son tremendamente garantistas, permiten infinidad de recursos sucesivos  y por tanto tremendamente lentos. El hecho, además, de que muchas causas sean muy complejas, o/y cuenten con “imputados de lujo” (políticos, empresarios, famosos e incluso una Infanta de España) con capacidad de pagar bien a legiones de abogados también tiene algo que ver con esta lentitud. El larguísimo auto del Juez Castro imputando a la Infanta Cristina puede ser un buen ejemplo.  Tampoco ayuda la presión de los medios de comunicación y de la opinión pública en macroprocesos con un importante impacto social, ya se trate de la trama Gürtel, la Púnica, los ERES, el caso Noos o el Madrid Arena, por citar algunos de los más conocidos.

En definitiva, bien está intentar evitar una excesiva dilación del proceso penal, pero el hacerlo solo mediante el establecimiento de un límite temporal en que el que tiene que concluir la instrucción para adoptar la decisión bien de continuar el proceso o bien de sobreseimiento sin ninguna medida complementaria lo que puede llevar pura y simplemente es a la impunidad. Por esa razón se han pronunciado mayoritariamente en contra de la reforma todos los operadores jurídicos. En las Conclusiones de la XXV reunión nacional de Jueces Decanos de España (órgano de representación de los jueces elegidos por los propios jueces democráticamente) la conclusión,(apartado tercero) con respecto a esta reforma es clara: va a tener un efecto sumamente negativo, como lo es el establecimiento de plazos-límite en la instrucción, medida de evidente carácter voluntarista que nada soluciona ni aporta, cuando su causa radica precisamente en la permanente escasez de personal y medios así como en leyes anticuadas que aplicamos al proceso penal y que, gobierno tras gobierno, nadie se atreve a modernizar.

En suma, no por mucho señalar plazos se tramitarán los procesos con mayor agilidad, pues lo que hacen falta son precisamente medios humanos y materiales e intensificar la cooperación judicial internacional. Es, además, inadmisible, que la prórroga de los plazos de instrucción aparezca monopolizada por el fiscal. También ponen de relieve que mientras que en los procedimientos administrativos de carácter sancionador está prevista la posibilidad de suspender el cómputo de los plazos en determinadas circunstancias (por ejemplo cuando se piden informes) no ocurre así en la instrucción penal, dependiente en numerosas ocasiones de la actividad de órganos que pueden incluso estar situados fuera del territorio nacional.

Por todas estas razones es urgente reclamar la derogación de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en cuanto a la reforma del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ya se ha presentado en el nuevo Congreso alguna proposición de ley en este sentido. La sociedad civil tiene que ser consciente de que debajo de estos tecnicismos no siempre fáciles de entender puede haber algo parecido a una amnistía encubierta para posibles delitos de corrupción política por la imposibilidad material de terminar las instrucciones en plazo con las debidas garantías para abrir un juicio oral. No solo para estos delitos, claro está, pero también para ellos. Ahora que el indulto para delitos de corrupción se está poniendo complicado, habríamos encontrado otra vía para perpetuar la interesante tradición española que permite que personas con mucho poder o bien relacionadas tengan más suerte que la media cuando se enfrentan a un proceso penal sobre todo cuando hablamos de prescripción.

 

 

El Tribunal Supremo adapta la doctrina sobre los swaps a la de la Unión Europea

Intentaré una aproximación al tema de los swaps mediante una simplificación de este tipo de contrato de cobertura de derivados financieros. Estos tienen un alto componente aleatorio [i] al intentar cubrir el riesgo de los tipos de interés de operaciones de crédito y, por tanto, directa o indirectamente sometidas a fluctuaciones de los mercados. Un banco facilita un instrumento por el que el acreditado (deudor) o asegurado que ha contratado a tipo variable puede, dentro de una horquilla, cambiar a tipo fijo o a la inversa. Este contrato se introdujo en España a principio de los años noventa, y fue cuajando entre bancos y grandes empresas.

Su inicial acogida positiva, supuso algún susto, pues se evidenció que a través de tecnicismos, en ocasiones, el flujo de riesgo tenía un único sesgo que padecía el acreditado y como remedio la AEB (Asociación Española de Banca) circularizó modelos de contrato para unificarlos y a modo de marchamo de supervisión.

A mediados de los años dos mil la banca española tomó como mayorista operaciones de swap con operadores internacionales y procedió a “colocar” en operaciones de menudeo. Tras la promulgación de la Ley Concursal de 2003,  el RDL 5/2005), para recoger distintas operaciones swap entre las mismas partes -banco y empresa-, reguló la existencia del acuerdo marco” (CMOF) que facilitaba: a) su liquidación mediante una compensación del resultado de signo contrario de las operaciones recíprocas amparadas en el CMOF y, en su caso, b) la exigibilidad judicial del saldo resultante. Dicho RDL 5/2005, al remitirse al artículo 2 (párrafo 2º) de la LMV y a la Ley 1/2005, incluyó la operativa por compensación de operaciones y la reclamación, en su caso, por el saldo neto.

Posteriormente la Ley 16/2009, de 16 de noviembre, y la Ley 7/2011, de 11 de abril, respectivamente, dieron encaje a este tipo de contratos –o mejor dicho de sus liquidaciones en sede concursal-, la primera al incluirla como un supuesto del artículo 61.2 LC (obligaciones recíprocas pendientes entre el concursado y tercero pendientes de cumplimiento); y la segunda al establecer que la resolución de estos contratos constante el concurso, su liquidación o indemnización, que señala 64.2 LC, se debía realizar en la forma pactada y con cargo a la masa del concurso.

Este régimen no tenía una fácil convivencia ni con el art. 61.3 LC que consagra el principio que la declaración de concurso no es causa de extinción de los contratos en que el concursado sea parte; ni con la configuración o finalidad de los “créditos contra la masa” (art. 84.3 LC) su utilidad para la tramitación del propio procedimiento de concurso o en su contribución a la continuación de la actividad del deudor.

Además en el marco comunitario la Directiva 2009/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, modificó la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, y la Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera, en lo relativo a los sistemas conectados y a los derechos de crédito, y no precisamente en la línea seguida por la Ley 16/2009 y la Ley 7/2011, ambas posteriores a la Directiva 2009/44 de 6 de mayo.

El Tribunal Supremo en una reciente Sentencia de 17 de noviembre de 2015 [ii] se ha pronunciado sobre los swaps señalando que:

  • pese a una trasposición inicial correcta, la regulación, actual se había apartado de las Directivas comunitarias sobre Garantías Financieras;
  • el RDL 5/2005 configuró las liquidaciones de swap en sede concursal como “créditos contra la masa” dotándoles de un privilegio singular respecto a la regulación europea;
  • el resultado de las liquidaciones de swap, aún integradas en un CMOF, no son obligaciones recíprocas por existir un saldo a favor de una las partes, bien en el resultado de cada una de las operaciones integradas en el mismo o en el saldo final; esclarecedora es la Sentencia[iii] del mismo magistrado ponente y día bajo referencia 650/2015 “lo relevante no es el sinalagma genético (reciprocidad en el momento de celebrarse el contrato), sino el sinalagma funcional (interdependencia de ambas obligaciones entre sí en cuanto a su cumplimiento, de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente)”; y “el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes,…, sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones.”
  • un “crédito contra la masa” tiene fundamento en su contribución a la continuación de la actividad del deudor, resultando difícil encajar a los swaps dentro de dicha categoría.

Tras ello, la citada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, concluye, como doctrina jurisprudencial, que:

“Los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”.

Nuestro más Alto Tribunal pone remedio, una vez más, a una regulación realizada por el poder legislativo y el poder ejecutivo, lejos de las obligaciones de España como miembro de la Unión Europea. No descartamos que esta Sentencia del Pleno de la Sala Primera de juego en importantes litigios en trámite y no solo en solicitud de aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial, que queda para los procedimientos concursales, sino que constan suficientes pronunciamientos, esto es argumentos, para cuestionar la infracción de distintas Directivas comunitarias, de aplicación directa y cuya trasposición por las autoridades patrias no solo no existió, sino que se legisló en contra de las mismas.

El editor me pide una opinión, que no justificación, de las iniciativas del poder ejecutivo y legislativo en los años 2009 y 2011, en mi opinión, fueron fruto de un intento de blindar los balances de las entidades bancarias en aras a no castigarlas con un incremento de “provisiones para insolvencias”. Especialmente la reforma mediante la Ley 7/2011 no tiene simetría con la Circular 3/2010 del Banco de España [iv] , o mejor dicho, cuando en verano de 2010 el supervisor bancario modifica el régimen de dotaciones para insolvencias y su calendario vigentes desde la Circular 4/2004 BdE [v], al entonces denominado “mejor sistema bancario europeo”, y que como “perla” señala a los supervisados que la referencia necesaria para la concesión de riesgos es “la capacidad de repago” … pues ante la muestra de músculo ante las autoridades del Banco Central Europeo con la nueva Circular técnica implantada, por otra vía, y de mayor rango, se dio, mediante la Ley 7/2011, un alivio al sistema bancario español, alivio que el Tribunal Supremo ha procedido a corregir.

En cuanto al papel del Tribunal Supremo, desde el principio de absoluto respeto de una generación que fuimos educados bajo el principio que “siendo importante saber pedir justicia mucho más es impartirla” y el caso de “El molinero y el Rey Federico II de Prusia” [vi], estoy convencido y he defendido públicamente que su posición la ampara el artículo 3 del Título Preliminar del Código Civil, por lo debemos reconocer y estar agradecidos al ejercicio de dicha facultad y realizar un brindis a Montesquieu.

Al cierre de la edición tengo cocimiento de dos nuevas y recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 y 18 de diciembre de 2015 [vii], que se deciden por la nulidad de sendos swaps de, respectivamente, BANESTO y BANKINTER, por: (i) haber alegado los acreditados/asegurados error como vicio en el consentimiento ; y b) no haber demostrado las entidades bancarias el cumplimiento de su deber de información como expertos y parte profesional en un producto tan alambicado. Queda patente que el Tribunal Supremo abunda en una mayor exigibilidad hacia la parte profesional de los swaps. Estas dos ultimas resoluciones guardan una especial simetría a lo sentado por la Sentencia de la misma Sala de 16 de febrero de 2010 [viii] cuya ponente fue Encarnación Roca Trías, y que con absoluto respeto me atrevo a reproducir su FJ CUARTO “in fine”:

“Por otra parte, el supuesto en que una persona tiene una relación de confianza con otra que le induce a celebrar un contrato o bien no es lo suficientemente experimentada como para poder calibrar las condiciones de dicho contrato es uno de los casos más típicos del dolo y como vicio independiente ha sido acogido en el artículo 4:109 de los Principios del Derecho europeo de los contratos, que permite la impugnación por parte de aquella persona en quien haya concurrido dicho vicio, que trata como vicio de la voluntad.”

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[i] El efecto buscado por el swap es como el de las apuestas en “la pelota vasca” donde los “expertos” tras cerrar una buena apuesta sobre un equipo o jugador se cubre con otra a favor del contrincante horquillando su exposición a un riesgo aleatorio.

[ii] ROJ: STS 4918/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4918

[iii] ROJ: STS 4919/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4919

[iv] www.bde.es/f/webbde/SJU/normativa/circulares/CEC201003.pdf

[v] www.bde.es/f/webbde/SJU/normativa/circulares/4.2004.pdf

[vi] http://elpais.com/elpais/2013/04/26/opinion/1366985774_735007.html

[vii] ROJ: STS 5260/2015 y STS 5261/2015

[viii] ROJ: STS 554/2010.