El Tribunal Supremo adapta la doctrina sobre los swaps a la de la Unión Europea

Intentaré una aproximación al tema de los swaps mediante una simplificación de este tipo de contrato de cobertura de derivados financieros. Estos tienen un alto componente aleatorio [i] al intentar cubrir el riesgo de los tipos de interés de operaciones de crédito y, por tanto, directa o indirectamente sometidas a fluctuaciones de los mercados. Un banco facilita un instrumento por el que el acreditado (deudor) o asegurado que ha contratado a tipo variable puede, dentro de una horquilla, cambiar a tipo fijo o a la inversa. Este contrato se introdujo en España a principio de los años noventa, y fue cuajando entre bancos y grandes empresas.

Su inicial acogida positiva, supuso algún susto, pues se evidenció que a través de tecnicismos, en ocasiones, el flujo de riesgo tenía un único sesgo que padecía el acreditado y como remedio la AEB (Asociación Española de Banca) circularizó modelos de contrato para unificarlos y a modo de marchamo de supervisión.

A mediados de los años dos mil la banca española tomó como mayorista operaciones de swap con operadores internacionales y procedió a “colocar” en operaciones de menudeo. Tras la promulgación de la Ley Concursal de 2003,  el RDL 5/2005), para recoger distintas operaciones swap entre las mismas partes -banco y empresa-, reguló la existencia del acuerdo marco” (CMOF) que facilitaba: a) su liquidación mediante una compensación del resultado de signo contrario de las operaciones recíprocas amparadas en el CMOF y, en su caso, b) la exigibilidad judicial del saldo resultante. Dicho RDL 5/2005, al remitirse al artículo 2 (párrafo 2º) de la LMV y a la Ley 1/2005, incluyó la operativa por compensación de operaciones y la reclamación, en su caso, por el saldo neto.

Posteriormente la Ley 16/2009, de 16 de noviembre, y la Ley 7/2011, de 11 de abril, respectivamente, dieron encaje a este tipo de contratos –o mejor dicho de sus liquidaciones en sede concursal-, la primera al incluirla como un supuesto del artículo 61.2 LC (obligaciones recíprocas pendientes entre el concursado y tercero pendientes de cumplimiento); y la segunda al establecer que la resolución de estos contratos constante el concurso, su liquidación o indemnización, que señala 64.2 LC, se debía realizar en la forma pactada y con cargo a la masa del concurso.

Este régimen no tenía una fácil convivencia ni con el art. 61.3 LC que consagra el principio que la declaración de concurso no es causa de extinción de los contratos en que el concursado sea parte; ni con la configuración o finalidad de los “créditos contra la masa” (art. 84.3 LC) su utilidad para la tramitación del propio procedimiento de concurso o en su contribución a la continuación de la actividad del deudor.

Además en el marco comunitario la Directiva 2009/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, modificó la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, y la Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera, en lo relativo a los sistemas conectados y a los derechos de crédito, y no precisamente en la línea seguida por la Ley 16/2009 y la Ley 7/2011, ambas posteriores a la Directiva 2009/44 de 6 de mayo.

El Tribunal Supremo en una reciente Sentencia de 17 de noviembre de 2015 [ii] se ha pronunciado sobre los swaps señalando que:

  • pese a una trasposición inicial correcta, la regulación, actual se había apartado de las Directivas comunitarias sobre Garantías Financieras;
  • el RDL 5/2005 configuró las liquidaciones de swap en sede concursal como “créditos contra la masa” dotándoles de un privilegio singular respecto a la regulación europea;
  • el resultado de las liquidaciones de swap, aún integradas en un CMOF, no son obligaciones recíprocas por existir un saldo a favor de una las partes, bien en el resultado de cada una de las operaciones integradas en el mismo o en el saldo final; esclarecedora es la Sentencia[iii] del mismo magistrado ponente y día bajo referencia 650/2015 “lo relevante no es el sinalagma genético (reciprocidad en el momento de celebrarse el contrato), sino el sinalagma funcional (interdependencia de ambas obligaciones entre sí en cuanto a su cumplimiento, de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente)”; y “el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes,…, sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones.”
  • un “crédito contra la masa” tiene fundamento en su contribución a la continuación de la actividad del deudor, resultando difícil encajar a los swaps dentro de dicha categoría.

Tras ello, la citada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, concluye, como doctrina jurisprudencial, que:

“Los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”.

Nuestro más Alto Tribunal pone remedio, una vez más, a una regulación realizada por el poder legislativo y el poder ejecutivo, lejos de las obligaciones de España como miembro de la Unión Europea. No descartamos que esta Sentencia del Pleno de la Sala Primera de juego en importantes litigios en trámite y no solo en solicitud de aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial, que queda para los procedimientos concursales, sino que constan suficientes pronunciamientos, esto es argumentos, para cuestionar la infracción de distintas Directivas comunitarias, de aplicación directa y cuya trasposición por las autoridades patrias no solo no existió, sino que se legisló en contra de las mismas.

El editor me pide una opinión, que no justificación, de las iniciativas del poder ejecutivo y legislativo en los años 2009 y 2011, en mi opinión, fueron fruto de un intento de blindar los balances de las entidades bancarias en aras a no castigarlas con un incremento de “provisiones para insolvencias”. Especialmente la reforma mediante la Ley 7/2011 no tiene simetría con la Circular 3/2010 del Banco de España [iv] , o mejor dicho, cuando en verano de 2010 el supervisor bancario modifica el régimen de dotaciones para insolvencias y su calendario vigentes desde la Circular 4/2004 BdE [v], al entonces denominado “mejor sistema bancario europeo”, y que como “perla” señala a los supervisados que la referencia necesaria para la concesión de riesgos es “la capacidad de repago” … pues ante la muestra de músculo ante las autoridades del Banco Central Europeo con la nueva Circular técnica implantada, por otra vía, y de mayor rango, se dio, mediante la Ley 7/2011, un alivio al sistema bancario español, alivio que el Tribunal Supremo ha procedido a corregir.

En cuanto al papel del Tribunal Supremo, desde el principio de absoluto respeto de una generación que fuimos educados bajo el principio que “siendo importante saber pedir justicia mucho más es impartirla” y el caso de “El molinero y el Rey Federico II de Prusia” [vi], estoy convencido y he defendido públicamente que su posición la ampara el artículo 3 del Título Preliminar del Código Civil, por lo debemos reconocer y estar agradecidos al ejercicio de dicha facultad y realizar un brindis a Montesquieu.

Al cierre de la edición tengo cocimiento de dos nuevas y recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 y 18 de diciembre de 2015 [vii], que se deciden por la nulidad de sendos swaps de, respectivamente, BANESTO y BANKINTER, por: (i) haber alegado los acreditados/asegurados error como vicio en el consentimiento ; y b) no haber demostrado las entidades bancarias el cumplimiento de su deber de información como expertos y parte profesional en un producto tan alambicado. Queda patente que el Tribunal Supremo abunda en una mayor exigibilidad hacia la parte profesional de los swaps. Estas dos ultimas resoluciones guardan una especial simetría a lo sentado por la Sentencia de la misma Sala de 16 de febrero de 2010 [viii] cuya ponente fue Encarnación Roca Trías, y que con absoluto respeto me atrevo a reproducir su FJ CUARTO “in fine”:

“Por otra parte, el supuesto en que una persona tiene una relación de confianza con otra que le induce a celebrar un contrato o bien no es lo suficientemente experimentada como para poder calibrar las condiciones de dicho contrato es uno de los casos más típicos del dolo y como vicio independiente ha sido acogido en el artículo 4:109 de los Principios del Derecho europeo de los contratos, que permite la impugnación por parte de aquella persona en quien haya concurrido dicho vicio, que trata como vicio de la voluntad.”

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[i] El efecto buscado por el swap es como el de las apuestas en “la pelota vasca” donde los “expertos” tras cerrar una buena apuesta sobre un equipo o jugador se cubre con otra a favor del contrincante horquillando su exposición a un riesgo aleatorio.

[ii] ROJ: STS 4918/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4918

[iii] ROJ: STS 4919/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4919

[iv] www.bde.es/f/webbde/SJU/normativa/circulares/CEC201003.pdf

[v] www.bde.es/f/webbde/SJU/normativa/circulares/4.2004.pdf

[vi] http://elpais.com/elpais/2013/04/26/opinion/1366985774_735007.html

[vii] ROJ: STS 5260/2015 y STS 5261/2015

[viii] ROJ: STS 554/2010.

 

 

 

3 comentarios
  1. Mucius
    Mucius Dice:

    Muy interesante y documentado trabajo. Esto de los swaps resultó al final un juego de trileros en el que hay uno que siempre sabe donde esta la bolita

  2. Javier
    Javier Dice:

    Magnífico artículo. Se agradece la extensa documentación aportada.

    Una duda: ¿existe jurisprudencia que termine fallando a favor del banco?

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