Autonomía de la voluntad vs. «vida marital» como causa extintiva e impeditiva del derecho a pensión compensatoria (A propósito de la STS 11 diciembre 2015)

Un matrimonio, Mónica y Rafael, se separan y hacen un convenio regulador para la separación en el que acuerdan, entre otras cosas, que ella recibirá durante diez años una pensión compensatoria de dieciocho mil euros anuales. Cuando se firma ese convenio Mónica ya convive maritalmente con otro hombre, del que en ese tiempo espera un hijo, y el marido, Rafael, lo sabe. Un tiempo después, ambos presentan demanda de divorcio de mutuo acuerdo, pero él solicita que se declare extinguida la pensión por concurrir una de las causas de extinción previstas en el art. 101.1 CC, la vida marital de la perceptora con otra persona, mientras que Mónica reclama que tal pensión se mantenga puesto que aquella convivencia era por él conocida cuando se acordó la pensión en el convenio de separación. El Juzgado de Primera Instancia da a la mujer la razón, la Audiencia falla que no ha lugar a la pensión y el Tribunal Supremo concluye que la pensión se mantiene porque… Santa Rita, Rita; perdón, porque si el marido estuvo de acuerdo cuando la separación, no puede dejar de estarlo cuando el divorcio y a eso se llama autonomía de la voluntad.

El intríngulis jurídico del asunto está en si la prestación económica debatida se trataba realmente de una genuina pensión compensatoria (ex art. 97 CC), ya que concurría antes de su establecimiento una causa de su extinción: “vivir maritalmente con otra persona” el acreedor (art. 101.1). Lo más razonable sería analizar teleológicamente esa causa extintiva, la de vida marital con otra persona (o nuevo matrimonio). Pero eso se las trae y de ahí los tribunales huyen como almas que lleva el diablo. Porque si ya es difícil encontrar hoy un fundamento objetivo convincente para la figura de la pensión compensatoria, la misión se torna imposible si queremos hallarle una explicación decente a por qué la pensión se extingue cuando el perceptor se casa o convive amorosamente con un novio o una novia. Con tal aditamento, la institución compensatoria huele a rancio por los cuatro costados, a valores caducos y a concepciones mezquinas de la familia y el matrimonio.

Pero no nos engañemos, solo hay una explicación imaginable para la previsión legal de pensión compensatoria. En su día, y en aquel contexto social, el legislador consideró que había que proteger al cónyuge que con la separación o el divorcio quedaba en peor situación económica. Si la pensión se extingue por nuevo matrimonio del perceptor o por convivencia al modo marital, sólo puede ser porque se entiende que la nueva relación debería solucionar ese perjuicio económico. A qué vivir, en todo o en parte, de la pareja de antes, si ya se puede vivir de la de ahora. Nada más que esta interpretación cabe, pues de no ser así la ley admitiría al menos que no perdiera su pensión quien se casa o convive con alguien muy pobre o que está aún peor.

Si esa es la (sin)razón de ser de una norma tan retrógrada -a cuyo estudio dediqué mi monografía “La «vida marital» del perceptor de la pensión compensatoria”, Aranzadi, 2013-, dicho fin resulta violentado cuando, en el momento de establecerse la pensión en el convenio regulador, ya encontró nueva pareja y con ella vive el cónyuge beneficiario. Por eso creo que lo más acorde con el espíritu de esta ley tan poco espiritual es interpretar que esa causa de extinción del art. 101.1 CC es también una causa impeditiva de la validez de la pensión compensatoria como tal. Entonces, esa condición no tendrá carácter disponible. Eso, lo llame el convenio como lo llame, no es una pensión compensatoria, será otra cosa, válida o no según la normativa que corresponda aplicarle.

Hay algún argumento más a favor de esta tesis. Supongamos que las cosas son como el TS afirma aquí y que se trata de una pensión compensatoria en toda regla. El Supremo ha dicho que la pensión, convenida para la separación, sigue rigiendo para después del divorcio, pese a que el deudor demanda lo contrario. O sea, tomemos el caso real donde el Tribunal lo dejó. El año que viene Mónica se casa con esa misma pareja con la que ya vivía more uxorio cuando se pactó la pensión para la separación. ¿Admitimos que entonces sí concurre una causa válida de extinción de la pensión compensatoria?

Si contestamos que sí, caemos en un absurdo formalismo. El legislador ha equiparado a estos efectos (y a casi todos) el matrimonio y la convivencia more uxorio, pero aquí resultaría que son cosas muy distintas, ya que pueden esos dos seguir conviviendo sin que la pensión se extinga, pero la perderán de inmediato si se casan.

En cambio, si respondemos que tampoco por matrimonio se extinguiría en este caso la pensión, entramos en un callejón con menos salida todavía. Estaríamos ante una pensión compensatoria, pactada en convenio regulador, a la que no se aplica absolutamente ninguna de las pautas extintivas del art. 101.1: ni por convivencia marital, ni por nuevo matrimonio, ni -como enseguida veremos- por haber cambiado la causa que la motivó, ya que el acuerdo de pensión era para la separación y aquí se está aplicando al divorcio.

Abierta la espita, se razona cuesta abajo, en pendiente resbaladiza. ¿Sostendríamos tal vez que si Mónica se casa con quien era su pareja cuando se hizo el acuerdo la pensión no se pierde, pero sí podrá extinguirse si se casa con otro?

Llegados a este punto, creo que las alternativas son estas: o nunca fue propiamente una pensión compensatoria, ya que se vulneraba una condición impeditiva, o sí lo fue durante el periodo de separación, pero ya no puede serlo con el divorcio. Lo que no me parece de recibo es lo que sostiene el TS, que fue siempre y sigue siendo una pensión compensatoria. Veamos.

Si el acuerdo no era calificable jurídicamente como pensión compensatoria, aunque con ese nombre figure en el convenio, tal vez se pueda rescatar su validez como acuerdo contractual a secas. Usted puede firmar con su vecino un contrato comprometiéndose a pagarle una renta mensual de mil euros y que él acepta encantado. Si no hay vicios de consentimiento u otros defectos, vale jurídicamente ese acuerdo. Por las mismas, en el caso de autos, Rafael, el esposo de Mónica, puede haber firmado con ella que le daba el oro y el moro, por la razón que sea (p.ej. temía que a ella no le iba a ir muy bien con su nueva pareja). Ningún problema, salvo que nos agarremos a que esa prestación acordada la llaman “pensión compensatoria” y pensión compensatoria no puede ser, si se ha vulnerado una causa impeditiva.

En caso de que salvemos la validez del contrato, al margen del error en el nomen dado a la prestación pactada, no se aplicaría el régimen de la pensión compensatoria a efectos de extinción. Porque, a los efectos, viene a ser lo mismo que si Rafael y Mónica, al año de estar ella casada con otro, pactan que él le pasará durante diez años una renta mensual de mil euros. Ningún problema, pero nada que ver con la pensión compensatoria.

Lo menos razonable me parece la tesis del TS, que viene a ser que sí estamos, en el caso, ante una pensión compensatoria, pero que, como todo es disponible en virtud de la autonomía de la voluntad, no invalidan ni extinguen aquí las causas del 101 CC. Por esa regla de tres, cualquier cosa que sobre prestaciones económicas de uno se acuerde en un convenio regulador será pensión compensatoria, dando igual todo lo demás: que ya tenga otra pareja el cónyuge acreedor, que la renta no compense ningún desequilibro económico o vaya incluso a cargo del que lo padece, etc. Según el Supremo, al ser disponibles todas las condiciones de la pensión compensatoria, por no concurrir en el caso ninguno de los impedimentos del art. 1255 CC, vulneraría el art. 1091 y la seguridad jurídica declarar extinguida la obligación de pago de la pensión. A mi juicio, de tal modo, la pensión compensatoria se difumina por completo.

Con todo, opino que la razón más poderosa para criticar esta sentencia se relaciona con la segunda alternativa antes mencionada. Aunque concedamos que sí fue pensión compensatoria la estipulada en el convenio de separación, ya no puede seguir siéndolo para el divorcio si no hay acuerdo al respecto.

La STS, al recoger el contenido del convenio, habla de “convenio regulador del matrimonio”. Pero es un convenio regulador de la separación, conforme al art. 81 CC, igual que hay convenio regulador del divorcio (art. 86). Y en ninguna parte se dice que, hecho convenio regulador para la separación, lo pactado en ese convenio haya de regir, sí o sí, para el divorcio aunque una las partes ahora, cuando el divorcio, no lo quiera así.

Razón de peso en tal sentido la brinda también el art. 101, que menciona como primera causa extintiva del derecho a pensión “el cese de la causa que lo motivó”. Si la pensión compensatoria (y el correspondiente derecho) trae su causa de la separación, la pensión se extingue cuando desaparece esa causa porque de la separación se pasa al divorcio. Y ello tanto si aquella pensión con motivo de la separación se fijó por las partes en convenio regulador como si, a falta de acuerdo, la estableció el juez. El juez que decreta el divorcio no está obligado a mantener la misma pensión que regía para la separación, de igual manera que las partes que pactaron la pensión para la separación no están obligadas a mantenerla en su misma cuantía. Nada impide al deudor proponer una pensión más baja (o ninguna) y nada impide al acreedor reclamar una más alta.

Pero el caso es que el TS se basa aparentemente en dos datos para contradecir esas ideas: en que se pactó la pensión para diez años y en que el deudor, Rafael, “consintió” que fuera esa misma la pensión después del divorcio.

No merece la pena insistir en la irrelevancia del primer dato y en la pacífica aplicabilidad de las causas extintivas del art. 101.1 a las pensiones temporales (como, asimismo, a las fijadas sin límite temporal).

Que hubiera habido una especie de renovación de la pensión compensatoria con el mismo contenido de antes lo funda el Supremo en que “con posterioridad a la demanda de separación, las partes firmaron un nuevo convenio regulador para el divorcio, cuyo procedimiento se archivó por falta de cumplimiento de la aportación de las certificaciones literales, en el que se interesaba la continuación del convenio que sirvió a la separación”.

Sin embargo, en el concreto asunto litigioso hay dos cuestiones que dejan en muy poco o ninguno el valor de tal dato. Una, que ahí mismo se nos cuenta que ese nuevo convenio en previsión del futuro divorcio no adquirió validez por faltar un trámite requerido. Otra, muy principal, que cuando los dos cónyuges presentan demanda para que se dicte sentencia de divorcio, el marido solicita también que no se fije pensión compensatoria, porque Mónica vive maritalmente con otra persona. El Juzgado sí fijó una pensión de 16.800 euros anuales, no los 18.000 que se pagaban durante la separación y según aquel convenio. Rafael recurre contra la pensión compensatoria y Mónica recurre también, exigiendo que se mantenga aquella de 18.000 euros del convenio anterior. Como la Audiencia declara extinguida la pensión, Mónica recurre en casación alegando que está vigente y debe aplicarse el convenio regulador de la separación. Y el TS le da la razón, como sabemos, aunque con estos parcos fundamentos que cuestionamos.

Si las cosas son así, ¿cómo se puede insinuar que Rafael consentía la vigencia para el divorcio del convenio de la separación, en lo relativo a la pensión compensatoria, si es en la misma demanda de divorcio donde Rafael precisamente ataca dicha pensión y solicita que se declare extinguida por convivencia marital de doña Mónica? Que él supiera de esa circunstancia ya cuando aceptó el convenio de separación para nada implica que no pueda alegar con ocasión del divorcio que el anterior derecho de Mónica a la pensión ha quedado extinguido. Porque, insisto, si no ha quedado extinguido meramente por aquella vida marital, ha quedado extinguido porque decae la causa: eran un convenio y una pensión compensatoria para la separación y la separación se acaba ahora, con el divorcio. Y, para el divorcio, o consienten los dos nuevo convenio, sea con el contenido del anterior o con otro, o tendrá que decir el juez, basándose en los criterios del art. 97, si alguno tiene o no derecho a pensión. Lo no admisible es que se piense que ese derecho lo hay para el divorcio porque lo hubo para la separación y que lo que para la separación aceptó Rafael, aceptado quedó para siempre.

Los tribunales deben aplicar el Derecho vigente y deben aplicarlo razonada y razonablemente. Está haciendo muchísima falta que asuman ambas obligaciones.

Pilar Gutiérrez Santiago

Profesora Titular de Derecho Civil. Acreditada como CATEDRÁTICA DE UNIVERSIDAD (desde 2009).
Facultad de Derecho. UNIVERSIDAD DE LEÓN.
Autora de numerosas monografías, capítulos en obras colectivas y artículos de revistas en editoriales de reconocido prestigio españolas y extranjeras.
Sus trabajos han sido premiados en numerosas ocasiones (XXVI Premio LA LEY de artículos doctrinales, 2012; Premio de Derecho Privado “Castán Tobeñas” de la Academia Aragonesa de Legislación y Jurisprudencia, 2000; 2º Premio de investigación jurídica del Consejo General del Notariado (Fundación AEquitas) sobre “Personas con discapacidad, personas mayores, inmigrantes, infancia, refugiados u otros grupos que carezcan de la debida protección” (2014)).