¿Son los argumentos de la A.E.A.T. inmunes a la suspensión cautelar?

“¿Hay ámbitos de la actuación administrativa que se sustraen al control jurisdiccional? ¿Es admisible esa impunidad -siquiera cautelar- en un país que se autodefine, ya constitucionalmente, como Estado de Derecho?”. Así, con estos inquietantes interrogantes, comienza un “documento de trabajo” que acaba de editar el Instituto de Estudios Fiscales (IEF).

El “leitmotiv” de esta cuestión radica en una tensión no resuelta entre las presunciones (legalidad/validez/certeza) de las que está investida la actuación administrativa -como obvia manifestación del carácter de “potentior persona” de la que goza la Administración- y el constitucional derecho a la tutela judicial efectiva que, entre otras posibles manifestaciones, se evidencia a través de la suspensión cautelar de la actuación administrativa recurrida.

El debate, aunque excede el concreto ámbito tributario afectando a la generalidad de la actuación de la Administración, es en la esfera impositiva donde tiene su “hábitat natural” pues son muchos -y todos ellos muy relevantes- los escenarios fiscales en los que se suscita; siendo así que viene a poner de manifiesto la sangrante desigualdad e indefensión con la que los contribuyentes (siempre ciudadanos y nunca súbditos) se enfrentan a las pretensiones de la Administración tributaria.

El asunto viene de lejos y, como tal, ya ha sido objeto de atención en algunas ocasiones –aquí, aquí y aquí– en las que se ha denunciado la patología que se produce cuando la Administración tributaria (singularmente la AEAT) aborda la regularización de un contribuyente y éste, con motivo de un recurso (ya sea administrativo o judicial), logra la suspensión cautelar de aquella. El punto vidrioso es que, según la reiterada interpretación administrativa, esa suspensión sólo enerva la obligación de ingreso (si es que éste fuera uno de los efectos que se derivaran del acto impugnado) pero no la fundamentación jurídica esgrimida como base para la regularización practicada, pues se entiende que la presunción de legalidad del acto queda “extramuros” de la suspensión decretada.

Esta “praxis” contraría no sólo alguna previsión legal (con una obvia base constitucional), sino incluso una reiterada doctrina emanada de la mismísima Dirección General de Tributos, así como varios pronunciamientos judiciales (algunos de ellos del propio Tribunal Supremo). Todo ello configura un campo de batalla donde los contribuyentes tienen todas las de perder pues, aun ganando el pleito respecto a las pretensiones de la AEAT, esa victoria tiene muchas probabilidades de resultar pírrica, porque el daño ya sería del todo irreparable, convirtiendo así en papel mojado -o en cartón piedra- el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Los supuestos, además, no son de laboratorio sino que, bien al contrario, son tan cotidianos que afectan a miles de contribuyentes porque ¿qué pasa si la AEAT cuestiona el carácter habitual de mi vivienda?, ¿podré, mediando un recurso y la suspensión de la actuación administrativa, seguir -mientras dure el pleito- aplicando en mi IRPF la deducción por las sucesivas cuotas del préstamo hipotecario?; ¿se impide a una empresa la compensación cautelar de las pérdidas fiscales declaradas mientras se resuelve si éstas eran ortodoxas?; ¿no puede un profesional aprovechar -provisionalmente, a expensas del resultado final del litigio- las cuotas de IVA a compensar de las que la AEAT recela? Estos -y muchos más- son ejemplos palmarios de que el debate, lejos de ser anecdótico, es cuasiuniversal, amén de que -como se apuntaba al inicio- es una cuestión que atañe al núcleo duro de algunos de los principios básicos del Estado de Derecho cual es el control (también en su vertiente cautelar) de la actuación administrativa, evitando que ésta campe a sus anchas de modo inmune frente a los lícitos intereses de la ciudadanía.

Lo novedoso del caso, y lo que -como tal- motiva el “documento” que acaba de editar el IEF, es la incidencia que en este tenebroso “agujero negro” tiene la recién aprobada regulación de las conocidas como “obligaciones tributarias conexas” a través de la Ley 34/2015 de reforma de la Ley General Tributaria (LGT). Y es que, aunque la versión oficial es que el régimen de las “conexas” afecta en exclusiva a los supuestos de interrupción de su prescripción (así como a alguna “derivada” colateral), lo cierto es que, “por la puerta de atrás”, la nueva normativa supone un genuino golpe de mano en lo que se refiere a esa tensión entre las presunciones legales que preservan la actuación administrativa y la tutela judicial efectiva. ¿Cómo? Pues estableciendo, ya por mandato legal, que, en tanto en cuanto perviva el litigio -y, aquí está la clave, aunque medie una expresa suspensión cautelar de las pretensiones de la Administración-, el contribuyente queda imperativamente obligado a continuar autoliquidando sus impuestos conforme a los criterios y a la argumentación esgrimida por la AEAT, precisamente, en ese mismo acto sobre el que pesa esa suspensión que, así, se convierte en estéril (más allá de enervar la obligación de ingreso, si es que la hubiera).

La gravedad de esta situación se incrementa, aún más si cabe, cuando se constata que ni el CGPJ ni el Consejo de Estado expusieron, con ocasión de sus respectivos dictámenes a la reforma de la LGT, objeción alguna a este genuino atropello a los derechos fundamentales de la ciudadanía. Y tampoco el Parlamento sale mejor parado pues, tanto en el Congreso como en el Senado, se presentaron sendas enmiendas -cuya autoría última correspondía a la Asociación Española de Asesores Fiscales– que evidenciaban la gravedad de la tropelía que estaba a punto de perpetrarse…, todo fue inútil.

Así pues, lo que ahora nos queda es denunciarlo, en la confianza de que esta reacción no se interprete como un mero “derecho al pataleo”. Crucemos los dedos.

 

Análisis de sueldos públicos

El objeto principal del estudio Análisis de los sueldos de los máximos responsables y altos cargos de la Administración General del Estado y las empresas y entes del sector público estatal: situación actual y propuestas de mejora en transparencia y coherencia es realizar un análisis riguroso de la retribución que perciben los máximos dirigentes del Estado, diferenciando entre cargos electos y no electos.

El debate público que hemos tenido hasta ahora sobre los sueldos de los políticos y máximos responsables de la Administración Central (extrapolable a autonomías y entes locales) está muy polarizado: desde los que reclaman una mejor retribución a los altos cargos públicos para poder atraer a los mejores profesionales, a los que opinan que los altos cargos reciben un sueldo demasiado elevado, teniendo en cuenta especialmente el contexto de corrupción generalizada en el que se encuentra España en los últimos tiempos.

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? hemos elaborado este informe con el ánimo de contribuir a la reflexión sobre las remuneraciones que están percibiendo los máximos responsables del sector público estatal y contribuir además con nuestras propuestas de mejora. Entendemos que una revisión del esquema salarial actual no debe plantearse de forma aislada, sino que debe abordarse dentro de un amplio conjunto de medidas: mejora de la democracia interna de los partidos políticos, profesionalización de los puestos directivos de todos los entes públicos, incluyendo procesos transparentes que acrediten el mérito y la capacidad para su nombramiento, etc.

Análisis de sueldos públicos

El objeto principal del estudio Análisis de los sueldos de los máximos responsables y altos cargos de la Administración General del Estado y las empresas y entes del sector público estatal: situación actual y propuestas de mejora en transparencia y coherencia es realizar un análisis riguroso de la retribución que perciben los máximos dirigentes del Estado, diferenciando entre cargos electos y no electos.

El debate público que hemos tenido hasta ahora sobre los sueldos de los políticos y máximos responsables de la Administración Central (extrapolable a autonomías y entes locales) está muy polarizado: desde los que reclaman una mejor retribución a los altos cargos públicos para poder atraer a los mejores profesionales, a los que opinan que los altos cargos reciben un sueldo demasiado elevado, teniendo en cuenta especialmente el contexto de corrupción generalizada en el que se encuentra España en los últimos tiempos.

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? hemos elaborado este informe con el ánimo de contribuir a la reflexión sobre las remuneraciones que están percibiendo los máximos responsables del sector público estatal y contribuir además con nuestras propuestas de mejora. Entendemos que una revisión del esquema salarial actual no debe plantearse de forma aislada, sino que debe abordarse dentro de un amplio conjunto de medidas: mejora de la democracia interna de los partidos políticos, profesionalización de los puestos directivos de todos los entes públicos, incluyendo procesos transparentes que acrediten el mérito y la capacidad para su nombramiento, etc.

La necesidad de regular la actividad de las empresas de recobro de impagados

España es el único Estado miembro de la UE sin regulación de las agencias de recobro de impagados

Efectivamente, en 2016, España continúa siendo el único Estado miembro de la UE que no tiene regulada la actividad del recobro extrajudicial de deudas. Bajo mi punto de vista es paradójico que en un Estado tan reglamentista, que suele exigir permisos o licencias por toda actividad empresarial, no exista ninguna normativa que regule a las agencias de recuperación de impagados. En mi opinión, la Administración ha actuado con desidia en relación a este punto, por lo que no se ha preocupado hasta ahora en regular la gestión privada del cobro de deudas.

Todos los intentos por establecer una normativa para regular a las agencias de recobro de deudas han fracasado. La última iniciativa para promulgar una normativa sobre la gestión privada de deudas tuvo lugar en enero de 2010 cuando el Grupo Socialista en el Congreso quiso que el Gobierno de Rodríguez Zapatero abordase la regulación de las empresas de gestión de cobro. La propuesta pretendía establecer un sistema de garantías a empresas y ciudadanos, que impidiera que cualquiera se pudiera dedicar al recobro de deudas con el riesgo de actitudes irresponsables como la divulgación de datos privados y la ostentación pública de la situación económica que sufre una persona o familia, llegando a extremos de maltrato y coacción a los morosos.

La Eurocámara no promulgó una regulación de las agencias de recobro para la UE

El Parlamento Europeo en el año 1998 intentó regular y homogeneizar la industria del recobro de impagados en Europa, puesto que cada país tiene su propia regulación de las agencias de cobro. La Eurocámara, a través de una Enmienda en la Directiva 2000/35/CE de medidas de lucha contra la morosidad, pretendía crear una normativa básica para impedir las malas prácticas de algunas agencias de cobros, consistentes en abusos contra los deudores. La proliferación de empresas de recuperación de impagados que utilizan “métodos expeditivos” en algunos países y que acosan a los morosos, fue la motivación que indujo a la Eurocámara a introducir unas normas mínimas de obligado cumplimiento para todas las empresas que se dediquen al cobro de deudas en Europa. La obligatoriedad de contar con licencias para la actividad de cobro y que las empresas estuvieran bajo la supervisión de un organismo público eran puntos esenciales para evitar la actuación de empresas al margen de la legalidad. Asimismo el asegurarse que los directivos de las empresas de recobro carecieran de antecedentes penales y tuviera una formación mínima eran garantías para evitar las amenazas y coacciones a los deudores. Es una lástima que esta enmienda no fuera incluida en la Directiva 2000/35/CE, ya que hubiera impedido en el seno de la UE bochornosas situaciones de ausencia de regulación legal.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre determinadas actuaciones para reclamar deudas impagadas

Sin embargo, en los últimos años se ha construido una doctrina jurisprudencial sólida, tanto por parte del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, aplicable a la ilicitud de prácticas de recobro que suponen una intromisión ilegítima en el derecho del honor del deudor. Los tribunales suelen fallar a favor del moroso cuando éste efectúa una solicitud de tutela judicial del derecho al honor y a la imagen; por ejemplo, cuando la agencia de recobros utiliza misivas difamatorias para reclamar el pago. Bajo mi punto de vista, la sentencia más importante dictada hasta ahora sobre la reclamación extrajudicial de deudas y ciertas actuaciones que suponen una intromisión ilegítima en el honor del deudor, es la sentencia del Supremo número 306/2001, de 2 de abril, “Derecho al Honor. Conductas coactivas para el cobro de créditos”. En esta trascendental sentencia, el Supremo se pronunció sobre las actuaciones ilícitas de una conocida agencia de cobradores disfrazados que enviaba a sus cobradores al restaurante de un deudor. Los cobradores acudían al lugar en el vehículo de la empresa que llevaba estampado en las puertas el llamativo logotipo de la misma y lo aparcaban delante del restaurante. Asimismo los cobradores entraron en diversas ocasiones en el restaurante reclamando la presencia del restaurador en voz alta y en presencia de los clientes le exigían el pago de la deuda.

El Supremo reprochó este tipo de conductas vejatorias señalando que la condición de deudor de una persona no obliga a admitirlas, y lo procedente es acudir a los Tribunales, en lugar de a estos mecanismos recaudatorios de carácter coactivo. La sentencia dice: “El vejamen o acción denegatoria que medios como los descritos entrañan, atentan contra la dignidad de la persona humana y lastiman y lesionan el honor del sujeto afectado. Por explicables que resulten conductas similares ante la lentitud y carestía de la Justicia que obligan a los Poderes Públicos a repensar sobre la proliferación de estos instrumentos coactivos y la necesidad de establecer remedios, no cabe desconocer el componente coercitivo de las mismas, fuera de los cauces legalmente establecidos por las leyes procesales, ya que la situación de hecho que las origina, aun admitiendo la morosidad del destinatario sólo cabe resolverla mediante el ejercicio de las acciones correspondientes ante los Juzgados y Tribunales”.

El Tribunal Supremo limita la actuación de las empresas de recobro

Asimismo, la sentencia manifiesta literalmente que “Por muy deseable que sea la existencia de medios extrajudiciales para la efectividad de los derechos de crédito que se ostenten frente a terceros, ello no permite sustituir la fuerza coactiva de los Poderes Públicos por actuaciones privadas que atenten a la dignidad de las personas o invadan su intimidad. En el caso, es evidente el ánimo coactivo que presidió la actuación de los empleados de la recurrente, tendente a que las personas que se encontraban presentes en el establecimiento y los vecinos de los demandantes tuvieran conocimiento de la presunta morosidad de los recurridos. No pueden quedar justificadas por los usos sociales y menos aún por la ley, conductas como las descritas que tienen un evidente carácter intimidante o vejatorio

El Tribunal Supremo califica de ilegítimas las acciones de recobro que hagan pública la morosidad de una persona

En consecuencia la citada sentencia del Tribunal Supremo califica de ilegítimo el procedimiento para cobrar cuentas pendientes consistente en hacer público en el entorno del moroso que debe dinero y reclama a los Poderes Públicos la necesidad de remediar estas situaciones. En esta sentencia el Tribunal Supremo reitera la doctrina que ya había mantenido en otras ocasiones de que no pueden quedar justificadas por usos sociales y menos aún por la Ley, conductas que tienen un evidente carácter intimidante o vejatorio. La proliferación de la morosidad y la lentitud y, en cierto modo, la inoperancia de la justicia para ponerle fin, han hecho proliferar las empresas que se dedican a la recuperación de impagados con medios cuya legalidad ya se había puesto en entredicho. De nuevo el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la legalidad de estos medios en la Sentencia que ahora veremos. Tal y como especifica el Tribunal no se discute en este recurso la licitud de la actividad comercial que desarrollan estas empresas, ni la formación de archivos de datos con la finalidad de ejercer esa actividad mercantil sometida a la correspondiente normativa, sino que lo que está en cuestión es la actuación de los empleados de estas empresas para exigir el pago de las deudas.

Diversos intentos de controlar la actividad de agencias de recobro que utilizan métodos expeditivos

En febrero de 2012 una noticia saltó a todos los medios de comunicación: “El TSJA investigará las prácticas de empresas en el cobro de morosos”. La información periodística recogía el hecho de que la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) había abierto diligencias informativas tras la petición del Defensor del Pueblo Andaluz, José Chamizo, para que interviniera a fin de “frenar las prácticas abusivas de las empresas de cobro de morosos”, según había informado la oficina del Defensor Andaluz. En el escrito remitido por José Chamizo al fiscal del TSJA, el Defensor del Pueblo Andaluz indicaba que esta Institución “viene recibiendo cada vez con más frecuencias quejas ciudadanas denunciando la actuación de determinadas empresas de cobros de morosos cuyas prácticas parecen superar los límites de lo aceptable rayando en algunos casos en lo que podrían considerarse comportamientos delictivos“.

El Defensor del Pueblo Andaluz recordó que, cuando la situación de morosidad se prolonga en el tiempo, “suele ser frecuente que las empresas acreedoras encomienden la gestión de los cobros a empresas dedicadas específicamente a esta actividad, que han proliferado enormemente con la presente crisis”. Aunque su actividad es legal, “últimamente, quizás por la mayor competencia entre estas empresas o por las mayores dificultades para el cobro derivadas de la dureza de la crisis, se ha producido un notorio endurecimiento en las prácticas de estas empresas que en bastantes ocasiones llegan hasta límites que pudieran considerarse como delictivos“.

Asimismo, José Chamizo explicó en su escrito al fiscal del TSJA que “las personas nos denuncian que sufren la recepción de llamadas incesantes requiriendo el pago de las deudas, que no sólo se producen durante el día sino que, en muchos casos se extienden a la noche“. Dichas llamadas “incluyen con frecuencia todo tipo de amenazas e insultos y no toman en consideración si la persona que contesta es el deudor u otra persona distinta“. El Defensor del Pueblo agregó que “también han sido varios los casos en que se denuncian llamadas o visitas a terceras personas sin relación con la deuda que se pretende cobrar, especialmente vecinos y parientes del deudor, a los que se informa de las deudas existentes, vulnerando la normativa de protección de datos, y se les conmina a realizar gestiones ante su vecino o pariente para que haga efectivo el pago“.

El señor Chamizo también manifestó que “en ocasiones, estas llamadas y visitas a terceras personas se repiten una y otra vez, incluso en horario nocturno, advirtiendo que las mismas seguirán hasta tanto no se efectúe el pago de la deuda“. El Defensor del Pueblo Andaluz reveló que “son bastantes los casos en que las personas promotoras de las quejas nos refieren la escasa efectividad de las denuncias presentadas, ante la dificultad probatoria que presentan estos casos, siendo frecuente que dichas denuncias queden archivadas sin que las prácticas intimidatorias cesen“. Chamizo aseguró que la intervención de la Agencia de Protección de Datos “resulta de escasa eficacia, puesto que la intervención sancionadora de la misma exigiría demostrar previamente que se ha producido la puesta a disposición de terceros de los datos de carácter personal que han sido cedidos legítimamente a las empresas de cobros de morosos, algo que igualmente presenta grandes dificultades probatorias“. Por todos estos motivos, el Defensor del Pueblo Andaluz decidió dirigirse a la Fiscalía del TSJA a fin de someter a su consideración “la posibilidad de iniciar una investigación de oficio sobre las prácticas de estas empresas de cobro de morosos“. No obstante después de un año de esta petición, no tenemos una respuesta oficial de la Fiscalía ni del Gobierno.

La Defensora del Pueblo reclama la regulación de las agencias de recobro

La Defensora del Pueblo, Soledad Becerril, ha recomendado recientemente al Ministerio de Economía que regule la actividad de las empresas de recobro para proteger los derechos de los deudores y evitar que estas compañías utilicen métodos de cobro expeditivos. También ha señalado que la actividad de recobro de deudas no está regulada en el ordenamiento jurídico español y no se necesita ninguna autorización administrativa para su ejercicio.

Un juez de Granada pidió la ilegalización de los cobradores de morosos que emplean métodos expeditivos

 En mayo de 1999 un juez de Granada pidió formalmente al fiscal jefe del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), Luis Portero, que promoviera la ilegalización de las empresas dedicadas al cobro de morosos mediante amenazas, debido a las reiteradas y unánimes condenas que impone la justicia a los Cobradores del Disfraz. En una sentencia que condenaba a un empleado de una empresa de cobro a una multa de 200.000 pesetas y a indemnizar con 100.000 pesetas a la persona amenazada, el titular del juzgado de instrucción 6 de Granada, Don Miguel Angel del Arco, acordó remitir la resolución a la Fiscalía del TSJA pidiendo que instara si lo estima oportuno, la aplicación del artículo 129 del Código Penal que establece la disolución o suspensión judicial de sociedades o actividades que incurran constantemente en comportamientos ilegales. En la sentencia, el juez sugería esta vía ante la aparente ineficacia de las actuaciones judiciales. En su reflexión, el juez Del Arco se mostraba perplejo por el hecho de que las empresas de cobro de morosos estaban legalmente constituidas y que luego en su actividad social incurrían en conductas que obviaban el sistema judicial y cualquier forma de arbitraje. Esta petición no prosperó.

Una “lege ferenda” que ponga coto a los abusos de las agencias de recobro de deudas

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, a la anterior redacción del artículo 173.1 del Código Penal se añaden, dos nuevos párrafos, los cuales en su párrafo segundo tipifican la conducta del acoso laboral –vulgarmente denominado mobbing– y en el tercero criminalizan el acoso inmobiliario, castigando al culpable, en caso de la comisión del delito, con la misma pena de prisión de seis meses a dos años que ya señalaba el apartado 1 originario.

La reforma tipifica el delito de “mobbing”, que es un continuado y deliberado maltrato verbal o modal que recibe un trabajador de otro con el objeto de excluirlo o destruirlo psicológicamente. Desafortunadamente el legislador no aprovechó la oportunidad de la promulgación de la Ley Orgánica 5/2010 para tipificar también el “mobbing” a los morosos, o, como se denomina en inglés: el “dunning harrasment”; con lo que se hubiera otorgado una mayor protección a los deudores que sufren el acoso de ciertas agencias de recobro que emplean métodos ilícitos, pero que difícilmente son castigadas al no estar tipificados los actos que cometen en el actual Código Penal.

Aunque la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha introducido un nuevo tipo penal, el delito de acoso tipificado en el artículo 172 ter, que en determinados casos podría proteger a los deudores que sufren la persecución de los cobradores, tendremos que esperar un cierto tiempo para ver si los tribunales aplican este nueva norma penal.

Sin embargo, lege ferenda sería deseable en la próxima reforma del Código Penal que el legislador añadiese un párrafo nuevo al art. Artículo 173-1 CP que dijera algo así: “Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de la gestión extrajudicial de cobro de deudas, de forma reiterada o esporádica, lleven a cabo acciones vejatorias, hostiles, humillantes, o denigratorias, utilizando o no disfraces, para ridiculizar, humillar públicamente o poner en evidencia al presunto deudor y que sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima con el objetivo de forzar su voluntad para que realice el pago de una deuda, aunque dicho pago consistiere en una conducta debida”.