La Infanta, la “doctrina Botín” y “El poder amordazado” (de Jesús Villegas)

Seguro que todos los ciudadanos de cualquier polis griega amenazada por los bárbaros (o por sus vecinos) se preocupaban por el estado físico y psicológico de sus hoplitas, por su armamento y por su organización. También por la competencia del estratego encargado de dirigirles. Por eso, sorprende enormemente que hoy, cuando lo que está amenazado es nuestro Estado de Derecho, infiltrado de corrupción y amiguismo, sean tan pocos los que se preocupan de su última línea de defensa, esa que si cae conllevará para la mayoría el llanto y el crujir de dientes: la Judicatura.

Tras el auto del viernes pasado por el que la Audiencia de Palma de Mallorca decidió enjuiciar a la Infanta Cristina, no han faltado voces destacando la normalidad del proceso y acusando de agoreros a los alegaban que la Infanta nunca sería juzgada. Todavía no han entendido nada. O más bien parece que no quieren entenderlo. Si la Infanta va a ser juzgada, pese al gigantesco esfuerzo por impedirlo realizado por la Fiscalía, la Abogacía del Estado y por el estrato politizado de la Justicia española (representado por el TS y su ·doctrina Botín) va a ser gracias a nuestros humildes hoplitas: el sector profesional de nuestra Judicatura, que todavía resiste. ¿Por cuánto tiempo? Para saberlo deben leer el imprescindible y valiente libro del magistrado Jesús Villegas (“El poder amordazado”) recién publicado por Península. Pero les anticipo la conclusión: Poco.

La tesis que acabo de exponer la sostiene Villegas, además de con sólidos argumentos, con multitud de ejemplos; pero déjenme que analice este de la Infanta, que él, por evidentes razones de tiempo, no pudo incluir. En realidad, no tiene mucho misterio ni complicación. Bastaría que se leyesen ustedes los votos particulares a la sentencia 1045/2007 del TS que consagra la “doctrina Botín” y a continuación  el auto del viernes pasado. Pero se lo resumo brevemente:

Sobre la base de una interpretación literal del art. 782.1 de la LECrim, el TS sentó que no es posible enjuiciar a una persona cuando no acusa ni el Fiscal ni el directamente ofendido por el delito (la acusación particular), pese a que sí lo haga la acusación popular, lo que permitió al poderoso banquero librarse del banquillo, porque, claro, ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado le habían acusado. No obstante, tanto los cinco primeros votos particulares a esa sentencia, como el auto que ahora comentamos, se han ocupado de destruir cumplidamente esa sorprendente interpretación literal, que no casa ni con la interpretación lógica, ni con la histórica ni con la sistemática.

Pues bien, los abogados de la Infanta contaban con buenas razones para considerar que en este caso la solución iba a ser idéntica. Todos los astros de la Justicia española parecían sonreírles: tenían la doctrina del TS adecuada (es verdad que hecha a medida de otro pez gordo, pero que para este apaño podía valer igual) y se había conseguido, de nuevo, que no acusasen ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado. La fruta tenía que caer por sí sola.

Pero hete aquí que llegamos a nuestra última línea de defensa: la integrada por los jueces de base, por esos que están perdidos en los juzgados de instrucción y en las Audiencias de toda España, que todos los días tienen que luchar con programas informáticos inoperantes o no compatibles, con casos absurdos de peleas de vecinos o con macro causas que colapsarían a un Ministerio, con personal sobre el que no mandan pero de cuya actividad o inactividad les hacen responsables, sin aspiraciones de progresar en la carrera porque no han querido jugar al juego político de las asociaciones dominantes dependientes de los partidos y de las designaciones a dedo; pero que, pese a todo ello, por extrañas razones casi mistéricas –quizás semejantes a las de los médicos de nuestra Seguridad Social- se parten la cara todos los días por hacer su trabajo lo mejor posible; es decir, por servir al Derecho y a la justicia.

A las magistradas que integran la sección 1ª de la Audiencia de Palma la doctrina Botín les parece una birria, indudablemente. Supongo que como a la mayoría de los juristas imparciales de este país. Lo dejan bastante claro en el auto. Pero tienen un problema: es una doctrina que ha fijado el Tribunal Supremo. Retengan esta idea porque es muy importante. Una de las cosas que más me sorprendió del libro de Villegas fue su encarnizada oposición al efecto vinculante de las Sentencias del TS, que ciertas reformas pretenden introducir. Mi reacción es comprensible. Cualquiera que viniese de un país normal se indignaría ante esa reivindicación de un juez inferior por considerarse eximido de aplicar los criterios sentados por el más Alto Tribunal. ¿Cómo quedaría la seguridad jurídica en un país si cada juez se considerase libre de interpretar la ley de la manera que le venga en gana? ¿Cómo controlar entonces la productividad y el buen hacer de nuestros tribunales inferiores?

Creo que ustedes también empiezan a entenderlo: es que este no es un país normal. Es que aquí la distinción entre “altos” y “bajos” admite distintas perspectivas, porque la politización de los órganos superiores de la Judicatura y los criterios con los que son escogidos sus miembros, provoca no solo que no se reconozca a sus decisiones especial autoridad doctrinal, sino que –pásmense- resulte bastante conveniente que así sea, como prueba el caso que comentamos.

Pero volvamos al obstáculo indicado. Existe una sentencia del TS que consagra la doctrina Botín, por muy matizada que haya quedado tras la sentencia 54/2008 dictada para el caso Atutxa. Y aunque el efecto vinculante puro y duro todavía no se reconoce para el TS, sí en cambio para el Tribunal Constitucional, conforme al art. 5.1 de la LOPJ. La cuestión tiene su importancia, porque la STC 205/2013, motivada por la dictada por el TS para el caso Atutxa, venía implícitamente a prohibir por vulnerar el principio de igualdad desviarse de la doctrina Botín (que tampoco entra a enjuiciar) salvo que se justificase por concurrir circunstancias diferentes (como terminó reconociéndose para ese caso).

Así que las magistradas, que dedican bastante espacio a demostrar por qué la doctrina Botín es un dislate, no les basta con eso, sino que tienen que argumentar que este caso de la Infanta no es igual que el del banquero. Y es cierto que lo hacen, aunque podría dudarse que las diferencias sean lo suficientemente relevantes. Básicamente se apoyan, entre otras, en que mientras que en el caso de Botín ni la Fiscalía ni la abogacía del Estado acusaban a nadie, por entender que no se había cometido delito alguno, aquí sin embargo sí consideran que existe un delito fiscal para el caso de otros encausados, lo que en combinación con el argumento del interés colectivo (derivado del carácter pluriofensivo de ciertos delitos) sentado en la sentencia de la doctrina Atutxa, les sirve para escaparse -hay que reconocer que con ciertas dificultades- de la tiranía del precedente. Técnica quizás discutible (como ocurre siempre con toda argumentación jurídica), pero justicia incontestable, aunque eso sí, por los pelos.

Pero en esta historia hay otro hoplita que merece recordarse: el juez Castro. Y merece hacerse no solo por su valentía personal, sino porque ejemplifica perfectamente otros dos riesgos apuntados por Villegas en su magnífico libro: la instrucción por la Fiscalía y los Tribunales de Instancia. Con cualquiera de estos dos inventos -tan aparentemente lógicos en un país normal- el caso de la Infanta ni siquiera se habría planteado. Efectivamente, atribuir la instrucción a la Fiscalía mientras mantenga su estructura jerárquica y su dependencia política es un auténtico disparate, como demuestran los casos citados por Villegas (el Faisán, sin ir más lejos) y este que ahora comentamos. Pero algo semejante ocurre con los Tribunales de Instancia, como ya he escrito en este blog (“La reforma de la LOPJ y la instrucción colegiada”). Allí comentaba que cuando un sistema está politizado en la cúspide, las propuestas organizativas no solo tienen que pasar el filtro de la eficiencia, sino también el de la no politización. Por eso, desde el momento en que se prevé que los Presidentes de los Tribunales de Instancia (que dispondrían de amplias facultades) serán designados por un órgano tan politizado como el Consejo General del Poder Judicial, sus supuestos beneficios funcionales ceden ante el peligro absoluto de introducir al enemigo en el mismo corazón del ejército hoplita. ¿Ustedes creen de verdad que con un Presidente de un Tribunal de Instancia designado por el Consejo se hubiera decidido encausar a la Infanta?

Esta es, a la postre, la lección fundamental del libro de Villegas: si queremos una Justicia eficiente, rápida y previsible –y que siga siendo independiente, claro- hay que acabar primero con lo que él denomina “los políticos togados”; en definitiva, con el control político del Consejo sobre los nombramientos de los puestos más altos de la Judicatura. El diagnóstico es claro; sus soluciones, más discutibles (y quedarán para otra ocasión), pero lo que resulta palmariamente de este grito de auxilio es que los agoreros tenemos razón: o nos ponemos todos urgentemente las pilas o a nuestra última línea de defensa frente a los bárbaros le queda poco tiempo. Y si todavía tienen alguna duda, vuelvan a repasar todas las barreras adjetivas y sustantivas que ha habido que saltar para que, simplemente, se trate a la Infanta como a un ciudadano más.

Pactos: instrucciones de uso. Reproducción de la Tribuna en El Mundo de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

 

Para contribuir modestamente a racionalizar el debate sobre los pactos para investir al nuevo Presidente del Gobierno puede ser conveniente recordar algunas cosas de sentido común. La primera es que para negociar conviene establecer primero un procedimiento de negociación, es decir, unas ciertas reglas. No crean que es deformación profesional de jurista, es que sin un camino o una ruta preestablecida es difícil llegar a ningún sitio, ni en política ni en la vida. Cuando hablo de procedimiento o de reglas estoy pensando en equipos negociadores, propuestas concretas  (por supuesto con papeles) en distintas materias sectoriales, en plazos, en candidatos para posibles cargos y hasta en lugares de reunión. Sin esos requisitos me parece complicado negociar con un mínimo de seriedad y, de paso, de transparencia. Quizá no sea necesario elaborar un contrato que recoja todas y cada una de las  cláusulas por las que debe regirse un futuro Gobierno de coalición o las necesarias para alcanzar un pacto de legislatura como hacen en otros países dada nuestra falta de experiencia previa y nuestro talante latino e improvisador. Pero sin duda entre los tuits, las ocurrencias y las provocaciones de los líderes (como la de Pablo Iglesias adjudicándose una vicepresidencia y unas cuantas carteras en un Gobierno con el PSOE del que su futuro Presidente se enteró literalmente por la prensa) y un acuerdo sesudo, exhaustivo y riguroso que deje poco al azar hay un amplio espacio que convendría empezar a explorar.

Lo curioso es que hasta hace pocos días no parece que nadie en ningún partido se haya planteado algo parecido por lo que cabe legítimamente preguntarse a qué se han dedicado en este primer mes transcurrido desde el 20 D nuestros representantes políticos, más allá de a los consabidos llamamientos a la generosidad y a la responsabilidad, preferiblemente a las del adversario, porque las propias, por lo que se ve, hay que presumirlas dado que no parecen empíricamente verificables.

El último incidente relativo a las consultas con el Rey para acudir al debate de investidura (o más bien para no acudir) es un ejemplo claro de que una cosa es predicar y otra dar trigo. El espectáculo de tacticismo y cortoplacismo –especialmente por parte del Presidente del Gobierno en funciones, que es en cuanto tal el principal beneficiario de la situación, no lo olvidemos- no ha podido ser más deprimente; al final resulta que nadie quiere presentar su candidatura porque no tiene “todavía” los apoyos suficientes, pero, por lo visto, tampoco nadie se ha molestado seriamente en buscarlos. Se ve que los acuerdos le deben de caer a uno del cielo. El bloqueo constitucional que supone esta irresponsabilidad es muy grave, al no empezar a correr el plazo previsto en la Constitución para unas posibles nuevas elecciones hasta que no haya un debate de investidura, que evidentemente puede ser fallido (de ahí la previsión constitucional). Esta situación puede suponer un problema para el Rey de no fácil solución. Es un comportamiento que no deja de llamar la atención en partidos que se autoproclaman defensores de la estabilidad y garantes de la gobernabilidad, por no hablar de la falta de respeto que supone a la Jefatura del Estado e incluso a la propia institución monárquica en un momento tan grave.

Volviendo a la necesidad de establecer un procedimiento de negociación conviene fijar un objetivo: algo tan sencillo como aclarar qué es lo que se está negociando exactamente. Porque unos pueden –legítimamente- buscar solo un acuerdo que les lleve a ellos personalmente a alcanzar el poder, aunque no tengan muy claro para qué lo van a utilizar;  al fin y al cabo los líderes de los distintos partidos se han presentado a estas elecciones para intentar ganarlas y presidir el Gobierno. Se trata de pedir una especie de carta en blanco al electorado, del tipo “confiad en mí que se lo que hay que hacer”. Pero los cheques en blanco y los liderazgos mesiánicos ya no despiertan el entusiasmo de antaño, ni siquiera entre los votantes de Podemos y del PP, los más inclinados a pedirlos. Sinceramente a estas alturas merecen bastante más confianza los negociadores que nos intenten explicar –con un cierto grado de detalle, ya puestos a pedir- para qué quieren alcanzar el poder.  La sociedad española ha madurado mucho democráticamente y seguro que no se aburre escuchando hablar de las reformas concretas que se quieren emprender o del modelo de país en que se está pensando para los próximos 20 0 30 años. Reconociendo, por supuesto, que dado que hay que pactar no va a ser posible que nadie alcance su programa de máximos; más bien al contrario, se alcanzarán unos programas de mínimos o un mínimo común denominador. Pero es que es eso lo que han votado los españoles.

También cabe preguntarse si no sería razonable incluir dentro de la posible negociación la posibilidad de que alguno o algunos de los negociadores den un paso atrás en beneficio de un acuerdo que beneficie no ya al país (que sería lo más deseable) sino, más modestamente, a su propio partido. Esta hipótesis afectaría solo a los partidos tradicionales a la vista de los resultados electorales -muy malos en los dos casos en relación con los del 2011- y dada la dificultad de que alguno de ellos, Rajoy en particular, no sea “votable”  por nadie más que su propio partido.

En este punto el problema de Rajoy, visible para cualquiera que no sea él mismo o su camarilla, es que su credibilidad para liderar un gobierno de coalición reformista-regeneracionista es muy escasa, dado que no solo ha estado al frente del Gobierno los cuatro últimos años con una abultada mayoría absoluta sin haber demostrado muchas inquietudes al respecto sino, de forma muy importante, por la inquietante espada de Damocles que suponen los escándalos de corrupción en torno a la financiación irregular de su partido. Los juicios se iniciarán en breve y le va a resultar difícil al Presidente en funciones desligarse de ellos desde el punto de vista de la responsabilidad política, aunque lo haya conseguido desde el punto de vista de la responsabilidad penal. Hay que ser conscientes de que el hecho de que el PP se resista a plantear la posibilidad de una sucesión no es el resultado de una reflexión y una decisión –aunque así se intente vestir de cara a la galería- sino que es la consecuencia pura y simple del bloqueo institucional que padece dicho partido por la falta de democracia interna y de contrapesos al actual liderazgo. En definitiva, el problema de Rajoy se ha convertido en el problema del partido, en la medida en que muy probablemente sin él tendría más opciones de negociar, de no perder el Gobierno o de mejorar sus perspectivas electorales. Dicho eso, identificar el problema no es lo mismo que solucionarlo, dada la ausencia de mecanismos internos para relevar al líder de manera ordenada, precisamente por estar dichos mecanismos (básicamente la convocatoria de un Congreso) en sus manos.

A mi juicio el problema de Pedro Sánchez no es exactamente el mismo, dado que -más allá de los resultados electorales- ha ganado unas primarias recientemente y sobre todo él porque no aparece como el principal obstáculo para alcanzar un acuerdo con otros partidos. En su caso, la cuestión es más bien el riesgo que supone el que gobierne gracias a un pacto con Podemos que puede ser letal para el PSOE en el medio plazo. Es importante diferenciar entre los problemas internos del PSOE y los del PP porque siendo más llamativos los primeros parece que tienen más fácil solución, en la medida en que (aunque con evidentes imperfecciones y limitaciones) en el PSOE existen cauces orgánicos efectivos no solo para manifestar la discrepancia con la política de pactos de su Secretario General sino incluso  para su relevo si llegase el caso. En el PP la única solución parece pasar por la dimisión o el cese voluntario de Rajoy. De cualquier forma, parece que incluir a los líderes del PP y del PSOE dentro de los posibles temas a negociar de cara a un posible pacto de investidura es fundamental.

En este sentido, no deja de llamar la atención que el final el “régimen del 78” pueda venir provocado por las disfuncionalidades de los partidos políticos tradicionales en cuya fortaleza y falta de fisuras internas se apoyó durante tanto tiempo. Como decía Alfonso Guerra: “el que se mueva no sale en la foto”. El problema ahora es justo el contrario: si no te mueves, no hay foto.

 

Pactos: instrucciones de uso. Reproducción de la Tribuna en El Mundo de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

 

Para contribuir modestamente a racionalizar el debate sobre los pactos para investir al nuevo Presidente del Gobierno puede ser conveniente recordar algunas cosas de sentido común. La primera es que para negociar conviene establecer primero un procedimiento de negociación, es decir, unas ciertas reglas. No crean que es deformación profesional de jurista, es que sin un camino o una ruta preestablecida es difícil llegar a ningún sitio, ni en política ni en la vida. Cuando hablo de procedimiento o de reglas estoy pensando en equipos negociadores, propuestas concretas  (por supuesto con papeles) en distintas materias sectoriales, en plazos, en candidatos para posibles cargos y hasta en lugares de reunión. Sin esos requisitos me parece complicado negociar con un mínimo de seriedad y, de paso, de transparencia. Quizá no sea necesario elaborar un contrato que recoja todas y cada una de las  cláusulas por las que debe regirse un futuro Gobierno de coalición o las necesarias para alcanzar un pacto de legislatura como hacen en otros países dada nuestra falta de experiencia previa y nuestro talante latino e improvisador. Pero sin duda entre los tuits, las ocurrencias y las provocaciones de los líderes (como la de Pablo Iglesias adjudicándose una vicepresidencia y unas cuantas carteras en un Gobierno con el PSOE del que su futuro Presidente se enteró literalmente por la prensa) y un acuerdo sesudo, exhaustivo y riguroso que deje poco al azar hay un amplio espacio que convendría empezar a explorar.

Lo curioso es que hasta hace pocos días no parece que nadie en ningún partido se haya planteado algo parecido por lo que cabe legítimamente preguntarse a qué se han dedicado en este primer mes transcurrido desde el 20 D nuestros representantes políticos, más allá de a los consabidos llamamientos a la generosidad y a la responsabilidad, preferiblemente a las del adversario, porque las propias, por lo que se ve, hay que presumirlas dado que no parecen empíricamente verificables.

El último incidente relativo a las consultas con el Rey para acudir al debate de investidura (o más bien para no acudir) es un ejemplo claro de que una cosa es predicar y otra dar trigo. El espectáculo de tacticismo y cortoplacismo –especialmente por parte del Presidente del Gobierno en funciones, que es en cuanto tal el principal beneficiario de la situación, no lo olvidemos- no ha podido ser más deprimente; al final resulta que nadie quiere presentar su candidatura porque no tiene “todavía” los apoyos suficientes, pero, por lo visto, tampoco nadie se ha molestado seriamente en buscarlos. Se ve que los acuerdos le deben de caer a uno del cielo. El bloqueo constitucional que supone esta irresponsabilidad es muy grave, al no empezar a correr el plazo previsto en la Constitución para unas posibles nuevas elecciones hasta que no haya un debate de investidura, que evidentemente puede ser fallido (de ahí la previsión constitucional). Esta situación puede suponer un problema para el Rey de no fácil solución. Es un comportamiento que no deja de llamar la atención en partidos que se autoproclaman defensores de la estabilidad y garantes de la gobernabilidad, por no hablar de la falta de respeto que supone a la Jefatura del Estado e incluso a la propia institución monárquica en un momento tan grave.

Volviendo a la necesidad de establecer un procedimiento de negociación conviene fijar un objetivo: algo tan sencillo como aclarar qué es lo que se está negociando exactamente. Porque unos pueden –legítimamente- buscar solo un acuerdo que les lleve a ellos personalmente a alcanzar el poder, aunque no tengan muy claro para qué lo van a utilizar;  al fin y al cabo los líderes de los distintos partidos se han presentado a estas elecciones para intentar ganarlas y presidir el Gobierno. Se trata de pedir una especie de carta en blanco al electorado, del tipo “confiad en mí que se lo que hay que hacer”. Pero los cheques en blanco y los liderazgos mesiánicos ya no despiertan el entusiasmo de antaño, ni siquiera entre los votantes de Podemos y del PP, los más inclinados a pedirlos. Sinceramente a estas alturas merecen bastante más confianza los negociadores que nos intenten explicar –con un cierto grado de detalle, ya puestos a pedir- para qué quieren alcanzar el poder.  La sociedad española ha madurado mucho democráticamente y seguro que no se aburre escuchando hablar de las reformas concretas que se quieren emprender o del modelo de país en que se está pensando para los próximos 20 0 30 años. Reconociendo, por supuesto, que dado que hay que pactar no va a ser posible que nadie alcance su programa de máximos; más bien al contrario, se alcanzarán unos programas de mínimos o un mínimo común denominador. Pero es que es eso lo que han votado los españoles.

También cabe preguntarse si no sería razonable incluir dentro de la posible negociación la posibilidad de que alguno o algunos de los negociadores den un paso atrás en beneficio de un acuerdo que beneficie no ya al país (que sería lo más deseable) sino, más modestamente, a su propio partido. Esta hipótesis afectaría solo a los partidos tradicionales a la vista de los resultados electorales -muy malos en los dos casos en relación con los del 2011- y dada la dificultad de que alguno de ellos, Rajoy en particular, no sea “votable”  por nadie más que su propio partido.

En este punto el problema de Rajoy, visible para cualquiera que no sea él mismo o su camarilla, es que su credibilidad para liderar un gobierno de coalición reformista-regeneracionista es muy escasa, dado que no solo ha estado al frente del Gobierno los cuatro últimos años con una abultada mayoría absoluta sin haber demostrado muchas inquietudes al respecto sino, de forma muy importante, por la inquietante espada de Damocles que suponen los escándalos de corrupción en torno a la financiación irregular de su partido. Los juicios se iniciarán en breve y le va a resultar difícil al Presidente en funciones desligarse de ellos desde el punto de vista de la responsabilidad política, aunque lo haya conseguido desde el punto de vista de la responsabilidad penal. Hay que ser conscientes de que el hecho de que el PP se resista a plantear la posibilidad de una sucesión no es el resultado de una reflexión y una decisión –aunque así se intente vestir de cara a la galería- sino que es la consecuencia pura y simple del bloqueo institucional que padece dicho partido por la falta de democracia interna y de contrapesos al actual liderazgo. En definitiva, el problema de Rajoy se ha convertido en el problema del partido, en la medida en que muy probablemente sin él tendría más opciones de negociar, de no perder el Gobierno o de mejorar sus perspectivas electorales. Dicho eso, identificar el problema no es lo mismo que solucionarlo, dada la ausencia de mecanismos internos para relevar al líder de manera ordenada, precisamente por estar dichos mecanismos (básicamente la convocatoria de un Congreso) en sus manos.

A mi juicio el problema de Pedro Sánchez no es exactamente el mismo, dado que -más allá de los resultados electorales- ha ganado unas primarias recientemente y sobre todo él porque no aparece como el principal obstáculo para alcanzar un acuerdo con otros partidos. En su caso, la cuestión es más bien el riesgo que supone el que gobierne gracias a un pacto con Podemos que puede ser letal para el PSOE en el medio plazo. Es importante diferenciar entre los problemas internos del PSOE y los del PP porque siendo más llamativos los primeros parece que tienen más fácil solución, en la medida en que (aunque con evidentes imperfecciones y limitaciones) en el PSOE existen cauces orgánicos efectivos no solo para manifestar la discrepancia con la política de pactos de su Secretario General sino incluso  para su relevo si llegase el caso. En el PP la única solución parece pasar por la dimisión o el cese voluntario de Rajoy. De cualquier forma, parece que incluir a los líderes del PP y del PSOE dentro de los posibles temas a negociar de cara a un posible pacto de investidura es fundamental.

En este sentido, no deja de llamar la atención que el final el “régimen del 78” pueda venir provocado por las disfuncionalidades de los partidos políticos tradicionales en cuya fortaleza y falta de fisuras internas se apoyó durante tanto tiempo. Como decía Alfonso Guerra: “el que se mueva no sale en la foto”. El problema ahora es justo el contrario: si no te mueves, no hay foto.