Quinto aniversario de ¿Hay Derecho? …y renovarse o morir

Se han cumplido cinco años desde que un grupo de amigos nos decidiéramos a montar este canal de comunicación, influencia y opinión y desde entonces se han publicado más de dos mil entradas, siempre bajo un designio: la consideración de que en un país avanzado la democracia debe ir siempre acompañada del Estado de Derecho y que en nuestro país es necesario reforzar las instituciones.

En este último lustro esta idea ha cundido y, desde diversas especialidades, blogs –con sus correspondientes comentaristas- y otros grupos de pensamiento han llegado a la conclusión de que, sin caer en catastrofismos ni en lamentos regeneracionistas, es necesario, al hilo de la crisis que ha puesto de manifiesto las fallas del sistema, que la sociedad civil tome cartas en el asunto bajo el lema de Burke que tanto nos gusta: “el mayor error lo comete el que no hace nada porque sólo podría hacer un poco”. Politikon, Nada es Gratis y otros muchos blogs y medios han creado un caldo de cultivo que, pensamos, no ha dejado de influir en muchos cambios que ya se han producido mediante la reflexión y la crítica. Y nosotros hemos querido dar un paso más, de la reflexión a la acción mediante la constitución de la Fundación ¿Hay Derecho?, con la que, sin ninguna vergüenza, os animamos de nuevo a colaborar.

Pero hay que adaptarse. El modelo no está, ni mucho menos, agotado, pero sí es necesario hacer cambios y mejoras a la vista de las necesidades actuales y de la experiencia bloguera de estos años. Veamos:

En primer lugar, hemos decidido condensar más la temática en torno a aspectos jurídico-políticos de actualidad. Es cierto que, muchas veces, los posts más exitosos y que más comentarios o polémica suscitan son aquellos que reflejan la opinión subjetiva o incluso las experiencias personales del autor, pero pensamos que en esta nueva etapa quizá proceda ser un poco más exigentes pidiendo a nuestros esforzados colaboradores que intenten “centrar el tiro” en entradas que ayuden a los lectores a formarse un criterio propio en la interesantísima etapa política que estamos iniciando.

En segundo lugar, vamos a hacer algunos cambios entre los editores. Fernando Rodríguez Prieto, comprometido en muchísimos frentes, saldrá como coeditor para dar paso a Segismundo Álvarez, hasta ahora colaborador y muy comprometido con la regeneración. Seguramente habrá algún cambio más en el staff, pero por ahora le damos las gracias más sinceras a Fernando, que ha escrito posts memorables (revisen por favor en esta lista), ha sido uno de los coautores del libro del blog, y tantas cosas que los que hemos trabajado con él sabemos…. ¡y, por cierto, que esperamos que siga colaborando de vez en cuando en el blog!

En tercer lugar, nos hemos hecho conscientes de que mantener el blog no sale gratis y que además los proyectos de la fundación necesitan financiación; en definitiva, la defensa del estado de Derecho tiene un coste de tiempo, que asumimos gustosos, pero también tiene un coste económico, que igualmente asumimos, pero para el que necesitamos ayuda. Por esa razón, y gracias a los esfuerzos de Matilde Cuena, vamos a poner publicidad en el blog (de temas compatibles). Después de cinco años sin ella, pensamos que puede ser un buen modo de llevar a cabo lo que predicamos y contribuir a los fines de la Fundación.

Por último, solicitamos a nuestro colaboradores y lectores que nos acompañen en la defensa activa del estado de Derecho haciéndose amigos del blog y de la fundación, aportando, por ejemplo, una pequeña cantidad como pueden ser la de cincuenta euros al año, que estamos seguros que todos nos podemos permitir. Agradecemos mucho que la orden sea anual y recurrente, de manera que podamos contar con que estaremos aquí dentro de un año.  A estos efectos los datos de nuestra cuenta figuran en el entrando en el recuadro de la derecha.

Celebraremos además el 5ª aniversario del blog y el 1º de la Fundación con la entrega del Primer Premio ¿Hay Derecho? al que daremos adecuada publicidad a través de este blog. Queremos que la sociedad civil rinda un pequeño homenaje en este acto al ganador o ganadora porque aunque no podemos desvelar todavía su nombre lo que sí podemos decir es que realmente se lo merece.

Esperamos que todas estas iniciativas les gusten y sobre todo contribuyan a una mejor defensa del Estado de Derecho.

HD Joven: Star Wars para juristas

Entre las muchas cosas que ha dejado este singular comienzo de 2016, marcado por las elecciones, la innovación política de las cabalgatas y otras tantas cosas, cabe hacer un apartado para el que sin duda ha sido el acontecimiento cinematrográfico de la temporada: el estreno del episodio VII de la saga de Star Wars. Un estreno que ha dado lugar a diversas críticas, favorables o contrarias, en las que no vamos a entrar.

¿Qué pinta la saga en una web de Derecho?, se preguntarán algunos. La saga, justo es reconocerlo, es ya casi una muestra de folklore de la sociedad global posterior a la caída de los totalitarismos en la segunda mitad del siglo XX: la abundante presencia de niños disfrazados en la salas de cine, la cultura generada alrededor con todo tipo de eventos y productos, son todo un síntoma de la penetración cultural lograda. Ello daría para otro artículo, que evidentemente excede del ámbito de esta web. La razón de que traigamos Star Wars a HD sería mencionar el reflejo que contiene del Derecho, que vale la pena resaltar en tanto la saga sirva como ejemplo para docentes y discentes. Un ejemplo del reflejo del Derecho en las artes comparable al logrado en la literatura (pensemos en el problema del fuero judicial en El Alcalde de Zalamea o las cuestiones civiles indirectamente abordadas en La Colmena, por citar dos ejemplos entre tantos posibles).

Star Wars, al tiempo que es una alegoría sobre el bien y el mal, el mundo global, con un rico contenido filosófico y teológico (que podría ser materia de otro artículo), es toda un expresión también del Derecho. Una expresión que no sabemos si fue calculada o por accidente, pues al estar el Derecho en la realidad, hubiese bastado que la misma se tuviese en cuenta por los guionistas para que se les colase el Derecho aun sin saber lo que metían. Lo cierto es que la saga recoge todo un sistema constitucional realmente curioso, y en ella hay algunas manifestaciones de Derecho privado que parecen sacadas de otras épocas diferentes de la actual. Vayamos por partes:

Desde el primer episodio hasta el séptimo, se suceden la República y el Imperio como formas de organización del Estado. Una República que, eso si, parece ser Confederal, pues sólo aparece el pintoresco Senado (ver en especial episodios I y III) como cámara legislativa, de modo que no existe una cámara que recoja una sola “soberanía nacional”. Ello queda patente en la existencia de diferentes planetas con todo un bagaje propio, lo cual recuerda a la vigencia del Derecho romano en las provincias del Imperio (pensemos en la coexistencia del poder imperial de Pilato con el local de Herodes que nos relatan al contar, por ejemplo, la vida de Jesús de Nazaret). Especialmente interesantes son los modos de cambiar la República por el Imperio (ep.III) y éste por una nueva República (final del ep.VI): la saga muestra a las claras que la llegada de los totalitarismos no suele producirse necesariamente de modo cruento (aunque algo de crueldad hay en la segunda parte del episodio III, esta no es generalizada contra la población) sino que el totalitarismo suele llegar bajo un cierto humus boni iuris (lo cual muestra la importancia de saber cuidar en debido modo el Estado de Derecho, como se pretende a diario en esta web). Y así, por ejemplo, según se desprende del comienzo del episodio IV, la Princesa Leia es miembro del Senado imperial, de modo que el propio Imperio conserva formalmente la cámara. El discurso del Canciller Palpatine al ser nombrado emperador y el gran aplauso que cosecha, recuerdan a la típica Ley de plenos poderes que se emplea para cambiar a un Régimen totalitario. Del mismo modo, el reestablecimiento de la República al final del ep.VI, con las celebraciones que aparecen por tantas partes, recuerdan a la revolución de los claveles o incluso la caída del muro (pensemos que, en su actual versión, el final del ep. VI fue reelaborado tras la aparición de la segunda trilogía).

Más allá de las cambiantes formas de Estado, en toda la saga hay un Derecho privado permanente. Un Derecho privado que parece sacado también de ciertas etapas del Derecho romano: al comienzo del Episodio I nos dejan claro que, al menos en los planetas del borde exterior, hay esclavitud. En efecto, Anakin Skywalker y su madre son esclavos manumitidos al pajarraco aquel. Los Jedi llegan al planeta, entablan relación con aquella gente, pero no reprimen en modo alguno la esclavitud hallada, lo cual hace pensar que sea legal. Skywalker sólo logra abandonar aquel lugar y unirse a la Orden Jedi como postulante previa conquista de su libertad en la carrera de vainas (curiosa versión galáctica de las cuadrigas de Ben Hur).

Junto a éste tema de la capacidad (Derecho de la persona), se aprecia todo un Derecho de familia bastante fiel al que ha existido en todas las épocas y completo en cuanto a la variedad de instituciones: primero, “Ani” se une a los Jedi previo permiso materno (ep.I); sus hijos Luke y Leia son atribuidos a la madre, que los nombra (final del episodio III) y dada Leia en adopción a los Organa, y Luke dejado bajo tutela de sus tíos en Tatooine; finalmente,  la relación paterno- filial de An (Darth Vader) y Luke se aclara sólo con el reconocimiento por parte del padre al final del episodio V (pues ya se sabe que mater semper certa est), lo cual es una muestra de la importancia del reconocimiento a la hora de constituir dicha relación.

Las personas intervinientes no son únicamente personas físicas humanas. Existen también entes personificados, personas morales, del tipo de las que hoy llamamos personas jurídicas. Unos entes que no está claro que tengan personalidad, aunque parece que la Federación de comercio de los episodios I, II y III debe tenerla, si es capaz de contratar un ejército clonado. La orden Jedi recuerda a un centro de inteligencia con tintes religiosos comparable al Temple. Los Sith son una suerte de “sociedad secreta o paramilitar” de las previstas en el Art. 22 de la Constitución, en tanto que los nuevos malos de la Primera Orden parecen ya una especie de ente terrorista con poderes estatales (eludo citar ejemplos de la actualidad).

Junto a las relaciones familiares entre personas, destacan las relaciones patrimoniales. La responsabilidad por deudas recorre los episodios IV, V y VI, en los que Han Solo le debe a ese mounstro tan extraño llamado Jabba el Hutt. Aquí se vuelve a ver un detalle romanista arcaico: Han Solo ha de responder personalmente de la deuda, de modo que no se conoce la Lex Poetelia que limitó la responsabilidad a sólo los bienes (y cuya regla dura hasta hoy, estando en España en el Art. 1911 CC tan cuestionado en la crisis). En efecto, aunque en algún momento se señala la nave espacial “el Halcón” como objeto de la responsabilidad, al final del ep. II Dar Vader entrega a Han congelado al cazarecompensas Jango Fett para que lo lleve al acreedor Jabba el Hutt (parece que no habían llegado al factoring actual para la recuperación de deudas, y regía la promesa pública de recompensa).

En este orden patrimonial, resulta curioso el juego de derechos reales. Han Solo conserva durante cuatro episodios la propiedad del Halcón. Una propiedad que se reconoce sin problemas en toda la galaxia, y que le permite celebrar arrendamientos de servicio (como el que le obliga a transportar a Luke, Kenobi y los droides en el episodio IV). Una propiedad que se ve perjudicada por una cadena de robos en el episodio VII, que se salda con la recuperación de la posesión a manos de los dos nuevos personajes, Finn y Rey, que ejercen de poseedores “en concepto distinto de dueño”. Antes de la recuperación de la posesión, otros la disfrutan entre medias, lo cual con buen fe equivaldría a título (Art. 464 CC), y por ello el chatarrero que la tiene en posesión aspira a venderla generando un propietario a non domino (por ello lamenta que se la quiten Finn y Rey en el momento que echan a volar en el episodio VII).

Los derechos reales y la sucesión mortis causa en los mismos deben ser intuidos por el guionista, pues los droides R2D2 y C3PO se mantienen en el “patrimonio familiar” de los Skywalker toda la saga, pasando de padres a hijos…

La saga galáctica, por tanto, a la vez que resulta una expresión de cierta filosofía, es un reflejo de cierto Derecho. Y, como decía al principio, el Derecho es a su vez un reflejo de la realidad (o, en este caso, ficción) y, como tal, es representativo de la situación que vive la sociedad en cada momento. Resulta que, precisamente por aparecer en todos los rincones de la sociedad, incluso en estas legendarias sagas puede uno apreciar un atisbo de -voluntad de- regeneración, tan mencionado en este blog; regeneración ésta, por cierto, que termina produciéndose.

Cierto es que este Derecho, viendo aspectos como la esclavitud o la responsabilidad personal por deudas, es de “hace mucho, mucho tiempo” (frase con la que empieza cada episodio). Sin embargo, a menos que el Derecho privado sea universal, no estamos tan seguros de que todo ocurriese “en una galaxia muy, muy lejana”.

AGRADECIMIENTOS: a mi padawan (él sabe quien es), cuyas correcciones en primera lectura han mejorado considerablemente este post. Le ofrecí firmarlo en coautoría, pero se negó diciendo que ello sería propio de un Sith. Una nobleza que muestra lo muy cerca que se halla del grado de maestro.

Cena de entrega del I Premio de la Fundación ¿Hay Derecho?

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CENA DE ENTREGA DEL I PREMIO DE LA FUNDACIÓN ¿HAY DERECHO?

Queremos celebrar contigo el quinto aniversario de nuestro blog y el primero de la Fundación ¿Hay Derecho? con la entrega del I Premio ¿Hay Derecho? a la defensa del Estado de Derecho. Para ello, te animamos a acompañarnos en la cena que tendrá lugar el próximo jueves 11 de febrero a las 20:45 horas en el Hotel Orfila de Madrid (situado en c/ Orfila, 6 | mapa).

Durante la cena contaremos con la presencia de las candidaturas finalistas del premio, entre las cuales se encontrará la persona o entidad ganadora, y con las intervenciones de Rafael Arenas (presidente de Sociedad Civil Catalana) y Manuel Jabois (periodista, escritor y actualmente columnista en el diario El País).

Para los Amigos de la Fundación ¿Hay Derecho? (aportantes y benefactores) el coste del cubierto será de 30€, y de 45€ para el resto de asistentes. Dicha cantidad habrá de ser abonada mediante ingreso en la cuenta ES16 2038 1007 04 6001225829 de la Fundación ¿Hay Derecho? antes del lunes 8 de febrero, indicando en el concepto CENA PREMIO y el nombre del -o de los- participante/s.

(Aforo completo)

Autonomía de la voluntad vs. «vida marital» como causa extintiva e impeditiva del derecho a pensión compensatoria (A propósito de la STS 11 diciembre 2015)

Un matrimonio, Mónica y Rafael, se separan y hacen un convenio regulador para la separación en el que acuerdan, entre otras cosas, que ella recibirá durante diez años una pensión compensatoria de dieciocho mil euros anuales. Cuando se firma ese convenio Mónica ya convive maritalmente con otro hombre, del que en ese tiempo espera un hijo, y el marido, Rafael, lo sabe. Un tiempo después, ambos presentan demanda de divorcio de mutuo acuerdo, pero él solicita que se declare extinguida la pensión por concurrir una de las causas de extinción previstas en el art. 101.1 CC, la vida marital de la perceptora con otra persona, mientras que Mónica reclama que tal pensión se mantenga puesto que aquella convivencia era por él conocida cuando se acordó la pensión en el convenio de separación. El Juzgado de Primera Instancia da a la mujer la razón, la Audiencia falla que no ha lugar a la pensión y el Tribunal Supremo concluye que la pensión se mantiene porque… Santa Rita, Rita; perdón, porque si el marido estuvo de acuerdo cuando la separación, no puede dejar de estarlo cuando el divorcio y a eso se llama autonomía de la voluntad.

El intríngulis jurídico del asunto está en si la prestación económica debatida se trataba realmente de una genuina pensión compensatoria (ex art. 97 CC), ya que concurría antes de su establecimiento una causa de su extinción: “vivir maritalmente con otra persona” el acreedor (art. 101.1). Lo más razonable sería analizar teleológicamente esa causa extintiva, la de vida marital con otra persona (o nuevo matrimonio). Pero eso se las trae y de ahí los tribunales huyen como almas que lleva el diablo. Porque si ya es difícil encontrar hoy un fundamento objetivo convincente para la figura de la pensión compensatoria, la misión se torna imposible si queremos hallarle una explicación decente a por qué la pensión se extingue cuando el perceptor se casa o convive amorosamente con un novio o una novia. Con tal aditamento, la institución compensatoria huele a rancio por los cuatro costados, a valores caducos y a concepciones mezquinas de la familia y el matrimonio.

Pero no nos engañemos, solo hay una explicación imaginable para la previsión legal de pensión compensatoria. En su día, y en aquel contexto social, el legislador consideró que había que proteger al cónyuge que con la separación o el divorcio quedaba en peor situación económica. Si la pensión se extingue por nuevo matrimonio del perceptor o por convivencia al modo marital, sólo puede ser porque se entiende que la nueva relación debería solucionar ese perjuicio económico. A qué vivir, en todo o en parte, de la pareja de antes, si ya se puede vivir de la de ahora. Nada más que esta interpretación cabe, pues de no ser así la ley admitiría al menos que no perdiera su pensión quien se casa o convive con alguien muy pobre o que está aún peor.

Si esa es la (sin)razón de ser de una norma tan retrógrada -a cuyo estudio dediqué mi monografía “La «vida marital» del perceptor de la pensión compensatoria”, Aranzadi, 2013-, dicho fin resulta violentado cuando, en el momento de establecerse la pensión en el convenio regulador, ya encontró nueva pareja y con ella vive el cónyuge beneficiario. Por eso creo que lo más acorde con el espíritu de esta ley tan poco espiritual es interpretar que esa causa de extinción del art. 101.1 CC es también una causa impeditiva de la validez de la pensión compensatoria como tal. Entonces, esa condición no tendrá carácter disponible. Eso, lo llame el convenio como lo llame, no es una pensión compensatoria, será otra cosa, válida o no según la normativa que corresponda aplicarle.

Hay algún argumento más a favor de esta tesis. Supongamos que las cosas son como el TS afirma aquí y que se trata de una pensión compensatoria en toda regla. El Supremo ha dicho que la pensión, convenida para la separación, sigue rigiendo para después del divorcio, pese a que el deudor demanda lo contrario. O sea, tomemos el caso real donde el Tribunal lo dejó. El año que viene Mónica se casa con esa misma pareja con la que ya vivía more uxorio cuando se pactó la pensión para la separación. ¿Admitimos que entonces sí concurre una causa válida de extinción de la pensión compensatoria?

Si contestamos que sí, caemos en un absurdo formalismo. El legislador ha equiparado a estos efectos (y a casi todos) el matrimonio y la convivencia more uxorio, pero aquí resultaría que son cosas muy distintas, ya que pueden esos dos seguir conviviendo sin que la pensión se extinga, pero la perderán de inmediato si se casan.

En cambio, si respondemos que tampoco por matrimonio se extinguiría en este caso la pensión, entramos en un callejón con menos salida todavía. Estaríamos ante una pensión compensatoria, pactada en convenio regulador, a la que no se aplica absolutamente ninguna de las pautas extintivas del art. 101.1: ni por convivencia marital, ni por nuevo matrimonio, ni -como enseguida veremos- por haber cambiado la causa que la motivó, ya que el acuerdo de pensión era para la separación y aquí se está aplicando al divorcio.

Abierta la espita, se razona cuesta abajo, en pendiente resbaladiza. ¿Sostendríamos tal vez que si Mónica se casa con quien era su pareja cuando se hizo el acuerdo la pensión no se pierde, pero sí podrá extinguirse si se casa con otro?

Llegados a este punto, creo que las alternativas son estas: o nunca fue propiamente una pensión compensatoria, ya que se vulneraba una condición impeditiva, o sí lo fue durante el periodo de separación, pero ya no puede serlo con el divorcio. Lo que no me parece de recibo es lo que sostiene el TS, que fue siempre y sigue siendo una pensión compensatoria. Veamos.

Si el acuerdo no era calificable jurídicamente como pensión compensatoria, aunque con ese nombre figure en el convenio, tal vez se pueda rescatar su validez como acuerdo contractual a secas. Usted puede firmar con su vecino un contrato comprometiéndose a pagarle una renta mensual de mil euros y que él acepta encantado. Si no hay vicios de consentimiento u otros defectos, vale jurídicamente ese acuerdo. Por las mismas, en el caso de autos, Rafael, el esposo de Mónica, puede haber firmado con ella que le daba el oro y el moro, por la razón que sea (p.ej. temía que a ella no le iba a ir muy bien con su nueva pareja). Ningún problema, salvo que nos agarremos a que esa prestación acordada la llaman “pensión compensatoria” y pensión compensatoria no puede ser, si se ha vulnerado una causa impeditiva.

En caso de que salvemos la validez del contrato, al margen del error en el nomen dado a la prestación pactada, no se aplicaría el régimen de la pensión compensatoria a efectos de extinción. Porque, a los efectos, viene a ser lo mismo que si Rafael y Mónica, al año de estar ella casada con otro, pactan que él le pasará durante diez años una renta mensual de mil euros. Ningún problema, pero nada que ver con la pensión compensatoria.

Lo menos razonable me parece la tesis del TS, que viene a ser que sí estamos, en el caso, ante una pensión compensatoria, pero que, como todo es disponible en virtud de la autonomía de la voluntad, no invalidan ni extinguen aquí las causas del 101 CC. Por esa regla de tres, cualquier cosa que sobre prestaciones económicas de uno se acuerde en un convenio regulador será pensión compensatoria, dando igual todo lo demás: que ya tenga otra pareja el cónyuge acreedor, que la renta no compense ningún desequilibro económico o vaya incluso a cargo del que lo padece, etc. Según el Supremo, al ser disponibles todas las condiciones de la pensión compensatoria, por no concurrir en el caso ninguno de los impedimentos del art. 1255 CC, vulneraría el art. 1091 y la seguridad jurídica declarar extinguida la obligación de pago de la pensión. A mi juicio, de tal modo, la pensión compensatoria se difumina por completo.

Con todo, opino que la razón más poderosa para criticar esta sentencia se relaciona con la segunda alternativa antes mencionada. Aunque concedamos que sí fue pensión compensatoria la estipulada en el convenio de separación, ya no puede seguir siéndolo para el divorcio si no hay acuerdo al respecto.

La STS, al recoger el contenido del convenio, habla de “convenio regulador del matrimonio”. Pero es un convenio regulador de la separación, conforme al art. 81 CC, igual que hay convenio regulador del divorcio (art. 86). Y en ninguna parte se dice que, hecho convenio regulador para la separación, lo pactado en ese convenio haya de regir, sí o sí, para el divorcio aunque una las partes ahora, cuando el divorcio, no lo quiera así.

Razón de peso en tal sentido la brinda también el art. 101, que menciona como primera causa extintiva del derecho a pensión “el cese de la causa que lo motivó”. Si la pensión compensatoria (y el correspondiente derecho) trae su causa de la separación, la pensión se extingue cuando desaparece esa causa porque de la separación se pasa al divorcio. Y ello tanto si aquella pensión con motivo de la separación se fijó por las partes en convenio regulador como si, a falta de acuerdo, la estableció el juez. El juez que decreta el divorcio no está obligado a mantener la misma pensión que regía para la separación, de igual manera que las partes que pactaron la pensión para la separación no están obligadas a mantenerla en su misma cuantía. Nada impide al deudor proponer una pensión más baja (o ninguna) y nada impide al acreedor reclamar una más alta.

Pero el caso es que el TS se basa aparentemente en dos datos para contradecir esas ideas: en que se pactó la pensión para diez años y en que el deudor, Rafael, “consintió” que fuera esa misma la pensión después del divorcio.

No merece la pena insistir en la irrelevancia del primer dato y en la pacífica aplicabilidad de las causas extintivas del art. 101.1 a las pensiones temporales (como, asimismo, a las fijadas sin límite temporal).

Que hubiera habido una especie de renovación de la pensión compensatoria con el mismo contenido de antes lo funda el Supremo en que “con posterioridad a la demanda de separación, las partes firmaron un nuevo convenio regulador para el divorcio, cuyo procedimiento se archivó por falta de cumplimiento de la aportación de las certificaciones literales, en el que se interesaba la continuación del convenio que sirvió a la separación”.

Sin embargo, en el concreto asunto litigioso hay dos cuestiones que dejan en muy poco o ninguno el valor de tal dato. Una, que ahí mismo se nos cuenta que ese nuevo convenio en previsión del futuro divorcio no adquirió validez por faltar un trámite requerido. Otra, muy principal, que cuando los dos cónyuges presentan demanda para que se dicte sentencia de divorcio, el marido solicita también que no se fije pensión compensatoria, porque Mónica vive maritalmente con otra persona. El Juzgado sí fijó una pensión de 16.800 euros anuales, no los 18.000 que se pagaban durante la separación y según aquel convenio. Rafael recurre contra la pensión compensatoria y Mónica recurre también, exigiendo que se mantenga aquella de 18.000 euros del convenio anterior. Como la Audiencia declara extinguida la pensión, Mónica recurre en casación alegando que está vigente y debe aplicarse el convenio regulador de la separación. Y el TS le da la razón, como sabemos, aunque con estos parcos fundamentos que cuestionamos.

Si las cosas son así, ¿cómo se puede insinuar que Rafael consentía la vigencia para el divorcio del convenio de la separación, en lo relativo a la pensión compensatoria, si es en la misma demanda de divorcio donde Rafael precisamente ataca dicha pensión y solicita que se declare extinguida por convivencia marital de doña Mónica? Que él supiera de esa circunstancia ya cuando aceptó el convenio de separación para nada implica que no pueda alegar con ocasión del divorcio que el anterior derecho de Mónica a la pensión ha quedado extinguido. Porque, insisto, si no ha quedado extinguido meramente por aquella vida marital, ha quedado extinguido porque decae la causa: eran un convenio y una pensión compensatoria para la separación y la separación se acaba ahora, con el divorcio. Y, para el divorcio, o consienten los dos nuevo convenio, sea con el contenido del anterior o con otro, o tendrá que decir el juez, basándose en los criterios del art. 97, si alguno tiene o no derecho a pensión. Lo no admisible es que se piense que ese derecho lo hay para el divorcio porque lo hubo para la separación y que lo que para la separación aceptó Rafael, aceptado quedó para siempre.

Los tribunales deben aplicar el Derecho vigente y deben aplicarlo razonada y razonablemente. Está haciendo muchísima falta que asuman ambas obligaciones.

Urge la derogación de la limitación de los plazos de la instrucción procesal

 

Luis-Barcenas

 

 

Mientras se aclara  si hay o no nuevo Gobierno, los partidos políticos han decidido usar como vía para poner de manifiesto sus prioridades políticas la presentación de proposiciones  de ley al amparo de lo dispuesto en el art.124 y ss del Reglamento del Congreso. de 10 de febrero de 1982. Más allá del debate sobre su oportunidad, o incluso sobre las posibilidades de que técnicamente puedan prosperar frente a un Gobierno en funciones, nos interesa aquí destacar que se trata de poner encima de la mesa una cuestión que nos parece de enorme gravedad y sobre la que ya hemos hablado en este blog con preocupación: los plazos máximos para la instrucción de los delitos contemplados en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, recogidos en el reformado artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo menos hasta tanto no se dote a la Administración de Justicia de los medios personales y materiales para poder cumplir con estos plazos. Es importante destacar que esta Ley ya ha entrado en vigor, en concreto el 5 de diciembre de 2015, por lo que su derogación corre prisa.

Recordemos brevemente que con la promulgación de esta ley se han modifican una serie de artículos de la venerable Ley de Enjuiciamiento criminal (aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882) que viene sufriendo numerosos retoques (desde 1999 hasta 2006 ha sufrido más de una modificación al año) sin nadie se haya decidido a abordar, de una vez por todas, la elaboración de una nueva Ley procesal penal. Hay unanimidad entre los operadores jurídicos en el sentido de que es imprescindible una reforma en profundidad de la LECrim, entre otras cosas para garantizar el derecho de los justiciables a un proceso sin dilaciones indebidas. El problema es, claro está, cómo conseguirlo. Sobre todo si uno no se quiere gastar dinero.

Pues bien, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha encontrado el truco del almendruco: limitar el plazo máximo de la instrucción penal y dejar la posibilidad de su prórroga en manos del Ministerio Fiscal. Así el nuevo artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que haya un plazo máximo para las diligencias de instrucción. En concreto, dice exactamente que: “1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas. No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo. 2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.”

Eso sí, nada de incrementar los medios humanos y materiales  para conseguir estos plazos tan exigentes. Por si hubiera dudas, la Disposición adicional única señala que”Las medidas incluidas en esta norma no podrán suponer incremento de dotaciones de personal, ni de retribuciones, ni de otros gastos de personal.” Es también muy preocupante que sólo el Ministerio Fiscal (con la dependencia jerárquica conocida del Fiscal General del Estado, a su vez nombrado por el Gobierno) pueda instar que se declare la instrucción compleja y la prórroga consiguiente de los plazos de instrucción. No olvidemos que muchas de las “causas complejas” son precisamente tramas de corrupción política, empezando por las que afectan al partido todavía en el Gobierno.

Por supuesto que los problemas de la lentitud desesperante de la Justicia penal no son solo problemas de falta de medios; hay también otros problemas de gestión, comunes a toda la Administración de Justicia, de los que hemos hablado repetidamente en este blog y también hay problemas que son específicos de los procedimientos penales. Aunque no se suele hablar del tema por no ser políticamente correcto, los procesos son tremendamente garantistas, permiten infinidad de recursos sucesivos  y por tanto tremendamente lentos. El hecho, además, de que muchas causas sean muy complejas, o/y cuenten con “imputados de lujo” (políticos, empresarios, famosos e incluso una Infanta de España) con capacidad de pagar bien a legiones de abogados también tiene algo que ver con esta lentitud. El larguísimo auto del Juez Castro imputando a la Infanta Cristina puede ser un buen ejemplo.  Tampoco ayuda la presión de los medios de comunicación y de la opinión pública en macroprocesos con un importante impacto social, ya se trate de la trama Gürtel, la Púnica, los ERES, el caso Noos o el Madrid Arena, por citar algunos de los más conocidos.

En definitiva, bien está intentar evitar una excesiva dilación del proceso penal, pero el hacerlo solo mediante el establecimiento de un límite temporal en que el que tiene que concluir la instrucción para adoptar la decisión bien de continuar el proceso o bien de sobreseimiento sin ninguna medida complementaria lo que puede llevar pura y simplemente es a la impunidad. Por esa razón se han pronunciado mayoritariamente en contra de la reforma todos los operadores jurídicos. En las Conclusiones de la XXV reunión nacional de Jueces Decanos de España (órgano de representación de los jueces elegidos por los propios jueces democráticamente) la conclusión,(apartado tercero) con respecto a esta reforma es clara: va a tener un efecto sumamente negativo, como lo es el establecimiento de plazos-límite en la instrucción, medida de evidente carácter voluntarista que nada soluciona ni aporta, cuando su causa radica precisamente en la permanente escasez de personal y medios así como en leyes anticuadas que aplicamos al proceso penal y que, gobierno tras gobierno, nadie se atreve a modernizar.

En suma, no por mucho señalar plazos se tramitarán los procesos con mayor agilidad, pues lo que hacen falta son precisamente medios humanos y materiales e intensificar la cooperación judicial internacional. Es, además, inadmisible, que la prórroga de los plazos de instrucción aparezca monopolizada por el fiscal. También ponen de relieve que mientras que en los procedimientos administrativos de carácter sancionador está prevista la posibilidad de suspender el cómputo de los plazos en determinadas circunstancias (por ejemplo cuando se piden informes) no ocurre así en la instrucción penal, dependiente en numerosas ocasiones de la actividad de órganos que pueden incluso estar situados fuera del territorio nacional.

Por todas estas razones es urgente reclamar la derogación de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en cuanto a la reforma del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ya se ha presentado en el nuevo Congreso alguna proposición de ley en este sentido. La sociedad civil tiene que ser consciente de que debajo de estos tecnicismos no siempre fáciles de entender puede haber algo parecido a una amnistía encubierta para posibles delitos de corrupción política por la imposibilidad material de terminar las instrucciones en plazo con las debidas garantías para abrir un juicio oral. No solo para estos delitos, claro está, pero también para ellos. Ahora que el indulto para delitos de corrupción se está poniendo complicado, habríamos encontrado otra vía para perpetuar la interesante tradición española que permite que personas con mucho poder o bien relacionadas tengan más suerte que la media cuando se enfrentan a un proceso penal sobre todo cuando hablamos de prescripción.

 

 

El Tribunal Supremo adapta la doctrina sobre los swaps a la de la Unión Europea

Intentaré una aproximación al tema de los swaps mediante una simplificación de este tipo de contrato de cobertura de derivados financieros. Estos tienen un alto componente aleatorio [i] al intentar cubrir el riesgo de los tipos de interés de operaciones de crédito y, por tanto, directa o indirectamente sometidas a fluctuaciones de los mercados. Un banco facilita un instrumento por el que el acreditado (deudor) o asegurado que ha contratado a tipo variable puede, dentro de una horquilla, cambiar a tipo fijo o a la inversa. Este contrato se introdujo en España a principio de los años noventa, y fue cuajando entre bancos y grandes empresas.

Su inicial acogida positiva, supuso algún susto, pues se evidenció que a través de tecnicismos, en ocasiones, el flujo de riesgo tenía un único sesgo que padecía el acreditado y como remedio la AEB (Asociación Española de Banca) circularizó modelos de contrato para unificarlos y a modo de marchamo de supervisión.

A mediados de los años dos mil la banca española tomó como mayorista operaciones de swap con operadores internacionales y procedió a “colocar” en operaciones de menudeo. Tras la promulgación de la Ley Concursal de 2003,  el RDL 5/2005), para recoger distintas operaciones swap entre las mismas partes -banco y empresa-, reguló la existencia del acuerdo marco” (CMOF) que facilitaba: a) su liquidación mediante una compensación del resultado de signo contrario de las operaciones recíprocas amparadas en el CMOF y, en su caso, b) la exigibilidad judicial del saldo resultante. Dicho RDL 5/2005, al remitirse al artículo 2 (párrafo 2º) de la LMV y a la Ley 1/2005, incluyó la operativa por compensación de operaciones y la reclamación, en su caso, por el saldo neto.

Posteriormente la Ley 16/2009, de 16 de noviembre, y la Ley 7/2011, de 11 de abril, respectivamente, dieron encaje a este tipo de contratos –o mejor dicho de sus liquidaciones en sede concursal-, la primera al incluirla como un supuesto del artículo 61.2 LC (obligaciones recíprocas pendientes entre el concursado y tercero pendientes de cumplimiento); y la segunda al establecer que la resolución de estos contratos constante el concurso, su liquidación o indemnización, que señala 64.2 LC, se debía realizar en la forma pactada y con cargo a la masa del concurso.

Este régimen no tenía una fácil convivencia ni con el art. 61.3 LC que consagra el principio que la declaración de concurso no es causa de extinción de los contratos en que el concursado sea parte; ni con la configuración o finalidad de los “créditos contra la masa” (art. 84.3 LC) su utilidad para la tramitación del propio procedimiento de concurso o en su contribución a la continuación de la actividad del deudor.

Además en el marco comunitario la Directiva 2009/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, modificó la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, y la Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera, en lo relativo a los sistemas conectados y a los derechos de crédito, y no precisamente en la línea seguida por la Ley 16/2009 y la Ley 7/2011, ambas posteriores a la Directiva 2009/44 de 6 de mayo.

El Tribunal Supremo en una reciente Sentencia de 17 de noviembre de 2015 [ii] se ha pronunciado sobre los swaps señalando que:

  • pese a una trasposición inicial correcta, la regulación, actual se había apartado de las Directivas comunitarias sobre Garantías Financieras;
  • el RDL 5/2005 configuró las liquidaciones de swap en sede concursal como “créditos contra la masa” dotándoles de un privilegio singular respecto a la regulación europea;
  • el resultado de las liquidaciones de swap, aún integradas en un CMOF, no son obligaciones recíprocas por existir un saldo a favor de una las partes, bien en el resultado de cada una de las operaciones integradas en el mismo o en el saldo final; esclarecedora es la Sentencia[iii] del mismo magistrado ponente y día bajo referencia 650/2015 “lo relevante no es el sinalagma genético (reciprocidad en el momento de celebrarse el contrato), sino el sinalagma funcional (interdependencia de ambas obligaciones entre sí en cuanto a su cumplimiento, de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente)”; y “el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes,…, sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones.”
  • un “crédito contra la masa” tiene fundamento en su contribución a la continuación de la actividad del deudor, resultando difícil encajar a los swaps dentro de dicha categoría.

Tras ello, la citada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, concluye, como doctrina jurisprudencial, que:

“Los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”.

Nuestro más Alto Tribunal pone remedio, una vez más, a una regulación realizada por el poder legislativo y el poder ejecutivo, lejos de las obligaciones de España como miembro de la Unión Europea. No descartamos que esta Sentencia del Pleno de la Sala Primera de juego en importantes litigios en trámite y no solo en solicitud de aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial, que queda para los procedimientos concursales, sino que constan suficientes pronunciamientos, esto es argumentos, para cuestionar la infracción de distintas Directivas comunitarias, de aplicación directa y cuya trasposición por las autoridades patrias no solo no existió, sino que se legisló en contra de las mismas.

El editor me pide una opinión, que no justificación, de las iniciativas del poder ejecutivo y legislativo en los años 2009 y 2011, en mi opinión, fueron fruto de un intento de blindar los balances de las entidades bancarias en aras a no castigarlas con un incremento de “provisiones para insolvencias”. Especialmente la reforma mediante la Ley 7/2011 no tiene simetría con la Circular 3/2010 del Banco de España [iv] , o mejor dicho, cuando en verano de 2010 el supervisor bancario modifica el régimen de dotaciones para insolvencias y su calendario vigentes desde la Circular 4/2004 BdE [v], al entonces denominado “mejor sistema bancario europeo”, y que como “perla” señala a los supervisados que la referencia necesaria para la concesión de riesgos es “la capacidad de repago” … pues ante la muestra de músculo ante las autoridades del Banco Central Europeo con la nueva Circular técnica implantada, por otra vía, y de mayor rango, se dio, mediante la Ley 7/2011, un alivio al sistema bancario español, alivio que el Tribunal Supremo ha procedido a corregir.

En cuanto al papel del Tribunal Supremo, desde el principio de absoluto respeto de una generación que fuimos educados bajo el principio que “siendo importante saber pedir justicia mucho más es impartirla” y el caso de “El molinero y el Rey Federico II de Prusia” [vi], estoy convencido y he defendido públicamente que su posición la ampara el artículo 3 del Título Preliminar del Código Civil, por lo debemos reconocer y estar agradecidos al ejercicio de dicha facultad y realizar un brindis a Montesquieu.

Al cierre de la edición tengo cocimiento de dos nuevas y recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 y 18 de diciembre de 2015 [vii], que se deciden por la nulidad de sendos swaps de, respectivamente, BANESTO y BANKINTER, por: (i) haber alegado los acreditados/asegurados error como vicio en el consentimiento ; y b) no haber demostrado las entidades bancarias el cumplimiento de su deber de información como expertos y parte profesional en un producto tan alambicado. Queda patente que el Tribunal Supremo abunda en una mayor exigibilidad hacia la parte profesional de los swaps. Estas dos ultimas resoluciones guardan una especial simetría a lo sentado por la Sentencia de la misma Sala de 16 de febrero de 2010 [viii] cuya ponente fue Encarnación Roca Trías, y que con absoluto respeto me atrevo a reproducir su FJ CUARTO “in fine”:

“Por otra parte, el supuesto en que una persona tiene una relación de confianza con otra que le induce a celebrar un contrato o bien no es lo suficientemente experimentada como para poder calibrar las condiciones de dicho contrato es uno de los casos más típicos del dolo y como vicio independiente ha sido acogido en el artículo 4:109 de los Principios del Derecho europeo de los contratos, que permite la impugnación por parte de aquella persona en quien haya concurrido dicho vicio, que trata como vicio de la voluntad.”

 _____

[i] El efecto buscado por el swap es como el de las apuestas en “la pelota vasca” donde los “expertos” tras cerrar una buena apuesta sobre un equipo o jugador se cubre con otra a favor del contrincante horquillando su exposición a un riesgo aleatorio.

[ii] ROJ: STS 4918/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4918

[iii] ROJ: STS 4919/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4919

[iv] www.bde.es/f/webbde/SJU/normativa/circulares/CEC201003.pdf

[v] www.bde.es/f/webbde/SJU/normativa/circulares/4.2004.pdf

[vi] http://elpais.com/elpais/2013/04/26/opinion/1366985774_735007.html

[vii] ROJ: STS 5260/2015 y STS 5261/2015

[viii] ROJ: STS 554/2010.

 

 

 

El CGPJ, el letrado de los Registradores y los conflictos de intereses

En este blog hemos tratado muchas veces de la independencia del Poder Judicial, y hemos dedicado no pocos posts al órgano de gobierno de los jueces, el Consejo General del Poder Judicial. También hemos hablado mucho de los conflictos de intereses. Ahora toca hablar de los dos.  Recordemos en primer lugar que el CGPJ es un órgano colegiado compuesto por veinte miembros, llamados vocales, que son elegidos por las Cortes Generales (Congreso y Senado) entre jueces y juristas de reconocida competencia y con un Presidente que es designado por el Pleno del Consejo en su sesión constitutiva entre miembros de la Carrera Judicial o juristas de reconocida competencia. No obstante lo anterior, la realidad es que antes de reunirse el Pleno ya se sabe quien va a ser el agraciado, dado que en realidad son los partidos políticos quienes nombran tanto a los Vocales como al Presidente.

Los miembros del Consejo General del Poder Judicial son elegidos por una mayoría cualificada de de tres quintos de las Cámaras por un periodo de 5 años  de la siguiente forma:

 

Entre Jueces y Magistrados Entre juristas de reconocida competencia TOTALES
Vocales propuestos por Congreso 6 4 10
Vocales propuestos por Senado 6 4 10
TOTAL VOCALES 12 8 20
Presidente Elegido por el Pleno del CGPJ entre miembros de la carrera judicial o juristas de reconocida competencia. 1

 

Los miembros actuales son los siguientes:

 

 PRESIDENCIA (11-12-2013 BOE 296)
Excmo. Sr. D. Carlos LESMES SERRANO
VOCALES DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL  (03-12-2013 BOE 289) 
Excmo. Sr. D. Francisco Gerardo MARTÍNEZ TRISTÁN Excma. Sra. Dña. Carmen LLOMBART PÉREZ
Excmo. Sr. D. Juan MARTÍNEZ MOYA Excmo. Sr. D. Rafael FERNÁNDEZ VALVERDE
Excmo. Sr. D.Rafael MOZO MUELAS Excma. Sra. Dña. Clara MARTÍNEZ DE CAREAGA GARCÍA
Excmo. Sr. D. Enrique Lucas MURILLO DE LA CUEVA Excma. Sra. Dña. Nuria DÍAZ ABAD
Excma. Sra. Dña. María Concepción SÁEZ RODRÍGUEZ Excmo. Sr. D. Álvaro CUESTA MARTÍNEZ
Excma. Sra. Dña. Roser BACH FABREGÓ Excma. Sra. Dña. María del Mar CABREJAS GUIJARRO
Excma. Sra. Dña. María Victoria CINTO LAPUENTE Excmo. Sr. D. Juan Manuel FERNÁNDEZ MARTÍNEZ
Excmo. Sr. D. Fernando GRANDE-MARLASKA GÓMEZ Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco OLEA GODOY
Excmo. Sr. D. Vicente GUILARTE GUTIÉRREZ Excma. Sra. Dña. María Ángeles CARMONA VERGARA
Excma. Sra. Dña. María Pilar SEPÚLVEDA GARCÍA DE LA TORRE Excma. Sra. Dña. María Mercé PIGEM PALMÉS

 

Hay que distinguir entre los Vocales procedentes de la Carrera Judicial y los Vocales no judiciales.

Pues bien, mientras que con anterioridad  el régimen de incompatibilidades del CGPJ era muy estricto afectando por igual a los dos tipos de Vocales, esta situación ha cambiado radicalmente desde la nueva LO 4/2013 de 28 de junio. Efectivamente, el derogado artículo 117 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo que decía lo siguiente: “Los miembros del Consejo General del Poder Judicial desarrollarán su actividad con dedicación absoluta, siendo su cargo incompatible con cualquier otro puesto, profesión o actividad, públicos o privados, por cuenta propia o ajena, retribuidos o no, a excepción de la mera administración del patrimonio personal o familiar…” ¿Qué dice el nuevo artículo 579 de la Ley Orgánica 4/2013 de 28 de junio? Pues que los Vocales del CGPJ, salvo los que integren la Comisión Permanente, permanecerán en servicio activo si pertenecen a la Carrera Judicial o a algún cuerpo de funcionarios, y seguirán desempeñando su actividad profesional si son abogados, procuradores de los Tribunales o ejercen cualquier otra profesión liberal. Esto se explica en la Exposición de Motivos sobre la base de la “mayor cercanía de los Vocales a la realidad que han de gobernar”…Sorprendente cambio legislativo en un Estado de Derecho que intenta más prevenir los tráficos de influencias y los conflictos de intereses y más en el máximo órgano de gobierno de los Jueces. Salvo que, como en tantas ocasiones, el cambio legislativo tenga nombre y apellidos.

La verdad es que resulta poco estético que en un sistema legislativo en el que (se supone) se intenta combatir el tráfico de influencias y el conflicto de intereses, en relación con un órgano de la máxima importancia como es el CGPJ, se haya introducido una medida de compatibilidad a instancia del Gobierno del Registrador de la Propiedad don Mariano Rajoy, unos meses antes de ser propuesto por su partido como vocal del CGPJ el Abogado que defiende los intereses corporativos de aquellos que tienen la misma profesión que don Mariano Rajoy y sus hermanos. Recordemos el dato de que el señor Guilarte impugnó como abogado (ver en este post la carta de agradecimiento enlazada) una resolución de la DGRN en que se consideraba que el hermano de don Mariano Rajoy, don Enrique Rajoy, había cometido una falta grave por usar dos criterios distintos y contrapuestos en sus calificaciones registrales según atendiera un registro u otro que sustituía provisionalmente, que finalmente fue declarada nula.

Este Vocal ha intervenido en al menos unos 260 procedimientos judiciales en que ha representado a Registradores a través de la relación profesional de su despacho con el CORPME -Colegio de Registradores- (base de datos de Aranzadi); con otras en que ha representado directamente al CORPME (AP Barcelona, sección 11, sentencia 302/2008 de 14 de mayo); con publicaciones de obras suyas editadas por el CORPME (El efecto vinculante de las resoluciones singulares de la DGRN; el informe del Registrador en el Recurso Administrativo contra la calificación negativa, entre otros muchos), y que a través de su despacho profesional sigue en el día de hoy representando al CORPME o a sus miembros. Pues bien, según el art. 580.2 LOPJ para los Vocales del CGPJ rigen las mismas causas de abstención y recusación legalmente establecidos para las autoridades y personal al servicio de la AGE. En particular, están sujeto al deber de inhibición y abstención del artículo 7 de la Ley 5/2006 de 10 de abril de Conflictos de Intereses según el cual:” 1. Quienes desempeñen un alto cargo vienen obligados a inhibirse del conocimiento de los asuntos en cuyo despacho hubieran intervenido o que interesen a empresas o sociedades en cuya dirección, asesoramiento o administración hubieran tenido alguna parte ellos, su cónyuge o persona con quien conviva en análoga relación de afectividad, o familiar dentro del segundo grado y en los dos años anteriores a su toma de posesión como cargo público.”

Sin embargo, no parece que esa sea la opinión del propio CGPJ y por supuesto del Vocal. Por ejemplo, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su sesión de 27 de febrero de 2014, incluyó en su orden del día un informe, de carácter consultivo, acerca del Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, relativo a Registradores, entre otros operadores jurídicos. Uno de los ponentes del informe es el señor Guilarte. Parece que, si se acredita por cualquier medio la relación económica que exista entre el CORPME y el señor Guilarte y que percibe cantidades del CORPME, (bien directamente o bien indirectamente a través de su despacho profesional), el señor Guilarte debería haberse abstenido como es su obligación, por incurrir de pleno en el supuesto del artículo 28, a) y e) de la Ley 30/1992 además de por haber incurrido directamente en conflicto de intereses, por ser ponente de un informe en el que, influido por su condición retribuída de Letrado del CORPME, hubiere intentado reforzar o aumentar competencias de sus clientes.

En consecuencia, aunque el señor Guilarte, como vocal del CGPJ que no forma parte de la Comisión Permanente, puede ejercer como Abogado en base a la curiosa reforma del régimen de incompatibilidades del CGPJ, de acreditarse que ha tenido relaciones profesionales en su condición de tal con el CORPME o percibido cantidades del mismo, en la actualidad o en los dos años anteriores, directa o indirectamente, al ser ponente en el informe sobre el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria en el Pleno del CGPJ de 27 de febrero de 2014, sobre atribución de funciones a Registradores, habría incurrido (con independencia del resultado del informe) en el supuesto del artículo 18,1 de la Ley de Conflictos de Intereses de Altos Cargos), con la responsabilidad y efectos correspondientes.

Pero la cosa no termina aquí. Gracias a esta extraña normativa sobre compatibilidades, resulta que el sr. Guilarte interviene en procesos judiciales siendo miembro de la Comisión disciplinaria del CGPJ que tiene potestad para sancionar a los jueces y magistrados. Sin embargo, a la propia Comisión Permanente del CGPJ esto le parece muy normal, si se atiende a su Acuerdo de 13 de enero de 2015, que respaldó la actuación de su Vocal D. Vicente Guilarte Gutiérrez como Abogado en un juicio verbal civil instado por un notario, ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Logroño en el que el  Sr. Guilarte figura como Abogado de una parte codemandada y en el que al escrito pidiendo el aplazamiento acompañó un acta de la citada Comisión, cuestión ahora en manos del Tribunal Constitucional.

¿Es presentable que el Abogado de una partes esa miembro del órgano de gobierno que ejercía potestades (y en particular potestades disciplinarias) sobre el Juez que había de resolver el caso? Pues al CGPJ le parece que sí. A nosotros, ingenuos que somos, nos parece sencillamente un ejemplo más del profundo deterioro de nuestras instituciones. Con decisiones de este tipo no es de sorprender que las instituciones internacionales coloquen la independencia de la Justicia española al nivel de Zambia.

¿Por qué cuando había más corrupción que ahora la gente no lo percibía?

   “España tiene un problema de corrupción que va resolviendo, pero tiene otro de incompetencia política que tardará un poco mas”

En el camino a la eliminación de la corrupción que estamos recorriendo de una manera más rápida de lo que percibimos, ayudaría mucho que cambiaran radicalmente de actitud los sectores de la información que han tenido un comportamiento profesional decepcionante sobre todo durante el período de la burbuja inmobiliaria, donde estuvo el epicentro de la reciente gran crisis y la corrupción.

Como muestra la tenemos en el texto que publicó la revista Capçalera del Col-legi de Periodistes de Catalunya de junio de 2013.” EL COLOR DE LA CORRUPCIÓN “, de Pablo Rey Mazón , en base al estudio de las portadas de los principales periódicos españoles. De esta publicación hacemos un pequeño resumen:

“Las portadas, son el lugar donde los periódicos condensan la información más importante del día. Las portadas del día siguiente están presentes en los informativos nocturnos de noticias de televisión y radio y en las conversaciones de Twitter de madrugada. La selección de noticias y su enfoque en portada configuran su línea editorial más casi que su línea editorial oficial”.

A través de estas portadas se llega a la conclusión de las grandes diferencias que recibe la misma corrupción y durante idéntico período (del 4 de enero al 8 de febrero de 2013) en los diferentes medios.

Porcentaje de superficie que cada periódico dedica por partido/institución sobre el total de artículos de dicho periódico sobre corrupción durante el periodo estudiado.

iborracuadrado“EL PAIS, dedica a la corrupción de media por día un 23%, con la siguiente distribución: un 80% para el PP y el resto se reparte un 20%. El rojo del PSOE, no aparece por ningún lado.

EL MUNDO, le dedica un 43%, al PP un 50%, 20% CIU y al PSOE, un 13%.

ABC, le dedica un 33%, con un amplio porcentaje dedicado al PP pero, en su mayor parte, para defenderlo.

Los periódicos catalanes tienen un menor espacio para la corrupción.

LA VANGUARDIA, un 18%, 75% al PP y el 25% repartido entre el resto.

Y, EL PERIÓDICO, le dedica a la corrupción un 22%, al PP el 50%, el 30% a CIU y un 5% al PSOE.

La conclusión no puede ser más crítica para sus compañeros de profesión: “casi todos dejan de cubrir, o lo hacen pero dedicándoles menos espacio, los casos de los partidos “amigos” o más afines. Sólo un ciudadano bien informado, con una dieta informativa que incluya todos los colores, podrá escapar de la visión partidista de un sólo periódico”

De todo lo que hemos leído sobre el tema nos ha llamado la atención , por su alto interés, el estudio publicado por el Catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos I, Manuel Villoria y el profesor de la Universidad de Murcia, Fernando Jiménez, “La corrupción en España (2004-2010): datos, percepción y efectos” (Reis 138-abril-junio 2012). De este hemos tomado unas notas y recomendamos su lectura total.

A pesar de las dificultades para medir la corrupción pública, hay dos grandes sectores, la de los responsables políticos (corrupción política) y la de los funcionarios o empleados públicos (corrupción administrativa).

En cada nivel de gobierno existen unas áreas de riesgo. En el nivel central, la captura de las grandes decisiones económicas del Estado, especialmente en el ámbito regulatorio, espacio que puede compartir por nuestra descentralización, con las Comunidades Autónomas. Junto a ello, el área de riesgo fundamental son los grandes contratos de infraestructuras y las subvenciones. Además de lo anterior, para las Comunidades Autónomas hay un área de enorme riesgo, que es la regulación urbanística. Finalmente, en el nivel local, las áreas de riesgo se centran, sobre todo, en la contratación, en la concesión de licencias y en la gestión urbanística.

En cuanto a la medición, es también difícil pues actualmente hay más de 15 instrumentos de medición .En una estimación basada en las memorias de la Fiscalía General del Estado en el año 2010, de las casi 4.000 diligencias relacionadas con delitos contra la Administración Pública durante el periodo 2004 al 2009, es muy probable que apenas un 10% hayan llegado o lleguen a convertirse en acusaciones .En consecuencia, 400 casos en 6 años que llegarían a juicio oral. De los cuales no todos acabarán con sentencias condenatorias.

Las denuncias de la corrupción política son también parte de la política, voluntariamente o no. Por ello “aquellos que reportan o denuncian instancias de corrupción pueden ser opositores políticos del acusado con la intención de desacreditarlo: esos críticos de las practicas corruptas con frecuencia tienen otra agenda propia” (Sandholtz y Koetzle)

La corrupción es una cosa, los índices de la percepción de la corrupción, otra distinta. Diversos estudios demuestran que la percepción general de la corrupción está fuertemente influida por los escándalos y la cobertura mediática del tema.

Existe un problema de “retraso en los efectos” o “lag times” (Johnston). Cuando un gobierno persigue seriamente la corrupción se producen detenciones y escándalos políticos que generan una sensación de que hay más corrupción que cuando no se perseguía. De esta forma aumenta la percepción cuando empieza, probablemente, a reducirse el problema.

Los casos de corrupción que han salido en los medios y se han investigado provienen de la época anterior. La mayoría de los casos han estado muy vinculados al boom de la construcción y este había finalizado en el último trimestre de 2.007.

España no tiene una corrupción sistémica en la que los sobornos a los funcionarios son lo habitual. Por ejemplo, en América Latina la media de personas que reconocen haber pagado un soborno en el último año es de un 23% o en África subsahariana de un 56%. Los datos de España, de entre un 2 y 5% de pagadores, reflejan una Administración donde el pago de sobornos es lo excepcional y cercano a bastantes países europeos que tienen niveles de percepción bastante menores.

De los casos de corrupción importantes, la intervención funcionarial es muy minoritaria comparada con los 3.000.000 de funcionarios, un dato de 50 o 60 casos anuales no puede considerarse preocupante.

Sin embargo, la percepción ciudadana de corrupción en la Administración y la clase política es mucho más elevada de lo que los casos objetivos reflejan.

Los datos objetivos sobre la corrupción política, no obstante, tampoco dan la razón a las opiniones mayoritarias. De los 800 políticos imputados acabarán acusados en torno a 500. De un total de 70.000 políticos de las 3 Administraciones, 500 posibles acusados nos da un 0’7% de criminalidad.

Los datos objetivos nos dicen que la corrupción pública es mayoritariamente corrupción política y ella, se ha centrado, sobre todo, en el ámbito urbanístico y en las administraciones subnacionales, especialmente en la Administración local.

Sin embargo, en la percepción ciudadana se sanciona más al Gobierno nacional en las encuestas del CIS.

En los últimos 6 años no ha habido prácticamente ningún caso de corrupción en el Gobierno nacional que afectara a altos cargos relevantes. Sin embargo, en el ámbito local, de los 110 municipios con más habitantes y/o capitales de provincia, en 39 de ellos ha habido casos investigados estos últimos años.

Es en el ámbito del urbanismo y los permisos de construcción, donde los encuestados denuncian mayores demandas de soborno.”.

Acotado el problema y en base a los datos objetivos anteriores, al agotarse el período especulativo en el último trimestre del 2007, la corrupción tiene que haberse reducido en la misma proporción.

Si la corrupción era esencialmente de ámbito local, si se recuperan y se introducen nuevos sistemas de control sobre las áreas y la discrecionalidad municipal, una parte importante quedaría reducida.

Una actuación en este sentido y de interés general es la de la Fundación ¿HAY DERECHO? y el Colegio Profesional de Secretarios e Interventores proponiendo medidas dirigidas a devolver a estos funcionarios su independencia y sus competencias y conseguir el apoyo y la supervisión, desde un nivel superior al municipal .

Si el grueso de la misma se generó en la burbuja especulativa y la percepción social era mínima, un 1% hasta 2009 ( dos años después de su desaparición) y actualmente es máxima, cuándo los datos objetivos la desmienten , es evidente que nuestros medios nos deben una explicación de esta enorme divergencia. Y esta se puede comprobar en los informes anticorrupción de la U.E. en la que destacan la desmesurada diferencia en España entre la gran sensación de corrupción ciudadana y los índices de victimación (si han vivido o han sido testigos de un caso de corrupción) que dan porcentajes parecidos a los europeos..

Aclarar esta contradicción es enormemente importante para la consolidación del sistema democrático, el respeto a los gobernantes y a los funcionarios, el cumplimiento de las obligaciones ciudadanas, para la confianza y la calificación internacional, la atracción de las inversiones y la generación de nuevos puestos de trabajo, para la financiación exterior y su coste. Incluso, esta falta de rigor informativo, al deslegitimar el sistema democrático forjado en un complejo y exteriormente admirado proceso de transición, ha abierto las puertas a grupos con principios políticos predemocráticos y soluciones económicas obsoletas, propias de los sistemas políticos del tercer mundo referidos en el artículo anterior, que han llevado a los pueblos donde se han aplicado a la miseria, a la falta de libertades y a los puestos más altos de corrupción.

Si España está en la media y mejorando (ha pasado del 40 al puesto 37, con Israel, 175COUNTRIES, 175 SCORES 2014), con la reforma del marco legal en relación a la transparencia de la actividad pública y la penalización de la corrupción, la incentivación de la independencia y la celeridad de la justicia y de la policía, el control de la selección de funcionarios y de la discrecionalidad de los políticos, las políticas anticorrupción de la UE (ejemplo, GRECO…) y el despertar de la conciencia ciudadana sobre este tema, iremos corrigiendo este problema progresivamente .

Aunque en colectivos tan enormes siempre habrá personas que se salgan del guión.

Pero, si estos casos continúan saliendo en las primeras planas de los periódicos como la noticia más importante del día, la percepción de la corrupción se irá reduciendo lentamente, aunque los datos objetivos nos acerquen a Dinamarca.

Nuestros medios de comunicación tienen un gran reto para recuperar la credibilidad social.

Porque si está acreditado que la percepción de la corrupción va relacionada con su cobertura mediática ¿Por qué no la denunciaron en el periodo central de la misma? ¿Fue por interés o por ignorancia? ¿Como nos van a convencer de que la ignoraban cuando todo el mundo la conocía y no eran profesionales de la información? Por poner un ejemplo claro… ¿Que hicieron los medios catalanes para averiguar si era cierta la denuncia que hizo Maragall en el Parlament? Si hay periódicos o programas de TV que son incapaces de dedicar ni un pequeño porcentaje de su principal atención a la corrupción del “partido amigo” ¿Seguirán denunciando la corrupción cuando este partido acceda al poder? ¿La denuncia de la corrupción tiene por finalidad evitarla para la ciudadanía o reducir la cuota de votos del enemigo político? Y si el amigo es un incompetente ¿denunciarán la incompetencia o intentarán ocultarla o enmascararla buscándole un responsable anterior, interior o exterior a donde dirigir la frustración de la sociedad?

Flash Derecho: Acto de presentación del informe sobre sueldos públicos

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El próximo martes 26 de enero, la Fundación ¿Hay Derecho? organiza el acto de presentación de su último informe Análisis de los sueldos de los máximos responsables y altos cargos de la Administración General del Estado y las empresas y entes del sector público estatal: situación actual y propuestas de mejora en transparencia y coherencia.

El objeto principal de este estudio es realizar un análisis riguroso de la retribución que perciben los máximos dirigentes del Estado, diferenciando entre cargos electos y no electos. Además, pretende contribuir a la reflexión y al debate sobre estas remuneraciones y aportar propuestas concretas de mejora.

La agenda del acto será la siguiente:

  • 19:30h.- Bienvenida. John Müller, columnista y adjunto al director de El Español.
  • 19:45h.- La transparencia de los sueldos públicos en España. Inés Calderón, editora de Sueldos Públicos.
  • 20:00.- Presentación del informe ‘Análisis de los sueldos de los máximos responsables y altos cargos de la Administración General del Estado y las empresas y entes del sector público estatal: situación actual y propuestas de mejora en transparencia y coherencia’. Jaime Castellano, responsable del estudio de la Fundación ¿Hay Derecho?
  • 20:20.- Conclusiones y turno de preguntas de los asistentes. César Molinas, patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?

El acto tendrá lugar en la Escuela de Técnica Jurídica (situada en c/Villanueva, 13 / mapa) y dará comienzo a las 19:30 horas.

Si estás interesado en la regeneración de nuestras instituciones, ¡contamos con tu participación! Rogamos nos confirmes tu asistencia a info@fundacionhayderecho.com.

HD Joven: Primer aniversario: una razón para seguir adelante

En nombre de los Editores de HD Joven:

Hace menos de un mes, los Editores de este blog anunciaban su quinto aniversario (aquí). Tuvimos la ocasión de felicitarles y, desde luego no para que nos devuelvan la felicitación, sino, al contrario, para aprovechar la oportunidad para agradecérselo, hoy hace un año que ellos nos propusieron crear esta sección, que, desde entonces, nos ha mantenido ocupados publicando artículos de gente, ideas y preocupaciones jóvenes todos los viernes.

Afortunadamente, hemos contado con colaboradores muy buenos y comprometidos, que siempre han estado dispuestos a participar y que han escrito artículos de actualidad y de magnífica calidad técnica. En particular, nos gustaría agradecer especialmente la colaboración de José Luis Caballero Gutiérrez y de Miguel Fernández Benavides, excelentes abogados y amigos. Asimismo, hemos tenido la ocasión de colaborar con juristas y estudiantes extranjeros, que nos han contado, de primera mano, sus experiencias, entre otras, con el referéndum de Grecia (aquí), los ataques terroristas en París (aquí) o el referéndum de Montenegro (aquí). Hemos publicado, en tres idiomas distintos, temas eminentemente jurídicos (aquí, aquí o aquí), otros de corte más político (aquí, aquí o aquí), otros sobre educación (aquí o aquí) y otros sobre tecnología (aquí, aquí, aquí o aquí); desde la regeneración y los pactos (aquí y aquí) hasta la política internacional (aquí, aquí y aquí) e incluso artículos de temática exclusivamente joven y hasta cómica (véase aquí el post “HD Joven: ¿Erasmus u Orgasmus?”, de dos de los editores). Tanto escribir sobre dichos temas, como leer los que nos mandaban nuestros colaboradores, ha sido tremendamente educativo para todos nosotros.

Y no podríamos dejar pasar la oportunidad de este aniversario para agradecer, con la máxima sinceridad de la que buenamente sabemos hacer gala, a los lectores que nos han acompañado en esta aún breve travesía, pero que, gracias a sus comentarios, han ayudado a enriquecer aquélla enormemente.

Pese a todo, pese a la ayuda de los Editores, de los colaboradores y de los lectores, lo cierto es que nos ha costado un gran esfuerzo cumplir el compromiso de publicar cada semana un artículo del tono y estilo del blog, pero, de momento, estamos contentos con los resultados. Y, cuando hablamos de resultados, no nos referimos sólo a los que al blog conciernen, sino también a la satisfacción personal y, por qué no mezclarlo, a los que, gracias a la población española, están siendo posibles a nivel nacional.

Por una parte, en cuanto a la satisfacción personal y respecto al blog, es innegable que hemos aprendido mucho en este pequeño periodo de tiempo; involucrarse en el espíritu y el rigor de ¿Hay Derecho? nos hace crecer, poco a poco, día a día, como profesionales y como personas, mientras que, a la vez, aquél nos va impregnando lentamente de un gran sentido de Estado, que todos los Editores, sin duda, llevan dentro.

Y, por otro lado, respecto a los resultados nacionales desde el inicio de nuestra andadura en la sección, también nos sentimos afortunados, porque hemos sido testigos de una encomiable transformación de nuestro país, que hemos seguido atentamente todo el año. Empezamos en una era en la que un bipartidismo absoluto e irremediable lo dominaba todo, gracias a que sus tentáculos enormes e insaciables abordaban cualquier resquicio de poder, o al menos esa sensación es la que entonces percibían los españoles (digo “entonces”, pero no fue hace tanto, aunque a nosotros, hoy, nos parezca un abismo en el tiempo). En enero, efectivamente, uno sentía que apenas algo había cambiado en los últimos años, desde el comienzo de la crisis. No había retos, ni oportunidades, ni proyectos. Tan sólo una insuperable recesión económica y un diminuto, tímido y tenue afán de cambio, disipado las más de las veces ante el inmovilismo político del establishment, nuestra tendencia aprendida al conformismo y la dificultad práctica de llevar una idea distinta al mismo lugar de siempre, sin ser vapuleado en el camino. En cambio, hoy se avecina una etapa distinta, que hemos tratado de plasmar, siquiera mínimamente, cada viernes en este blog.

Es verdaderamente curioso comparar las noticias de los principales periódicos del país el 16 de enero de 2015 (día en la que publicamos nuestro primer artículo), con las que se publican en la fecha en la que el presente se escribe, el 13 de enero de 2016. De la primera fecha pueden escogerse al azar tres titulares de un mismo periódico (sepan los lectores que elegimos El País porque es el que más rápido encuentra noticias de un año de antigüedad a través de Google, y no por otra razón): un primero, “Santamaría afirma que Mas es incapaz de Gobernar” (aquí); un segundo, “El debate de las detenciones dividirá otra vez el Parlamento en dos bloques” (aquí); y un tercero, “Cargos políticos ampararon a policías corruptos en Palma” (aquí). No cabe duda: no puede afirmarse ni que el independentismo ni que la corrupción se han extinguido en España, pero sí puede notarse que ya no se habla –o no se hablará más-, valga la redundancia, de Mas, ni de un Parlamento dividido en dos, ni de, y tal vez nos aventuremos demasiado en esto, una corrupción tan campante y tan poco sancionada.

Sólo con cinco de los titulares del mismo periódico, pero casi un año después, puede corroborarse lo que decíamos: un primero, “Rajoy ofrece a PSOE y Ciudadanos un acuerdo para los grandes temas” (aquí); un segundo, “El Congreso escenifica el inicio de una nueva era política” (aquí); un tercero, “Un Congreso huérfano de diputados históricos: La nueva legislatura supone una renovación del 62% del hemiciclo. Desaparecen personajes clásicos de la institución como Alfonso Guerra o Gaspar Llamazares” (aquí); un cuarto, “Iglesias responsabiliza al PSOE de frustrar una alternativa a Rajoy” (aquí); y un quinto, “Gómez de la Serna pide la baja del Partido Popular” (aquí). Es obvio, puede leerse: en los tres primeros se mascan el cambio y la ilusión. Incluso el cuarto es positivo, pues también demuestra pluralismo, pactos y, de nuevo, cambio, mejora. Pierden protagonismo los partidos de siempre, la división del país en dos y las mayorías absolutas. También pierde fuerza la corrupción o, si se prefiere, gana terreno la dignidad y el ejemplo político (aunque sin mucha prisa todavía); el quinto enlace muestra cómo, hoy mismo, un conocido diputado del Partido Popular ha pedido la baja en el partido por haberse visto involucrado en un escándalo de corrupción. Y así es: en un solo año, las noticias han cambiado radicalmente. Ninguno de los acontecimientos de hoy era ligeramente imaginable el año pasado. Y, sin embargo, han ocurrido.

No queremos extendernos mucho sobre lo que ya hemos insistido durante un año, y sobre lo que deseamos escribir durante muchos más, sino sólo llamar la atención sobre una realidad que acaso pocos perciban, pues ser consciente de ella es importante tanto para ser justos y honestos con nosotros mismos, en nuestra calidad de ciudadanos, como para mantener viva la ilusión por seguir adelante; ilusión ésta que, a su vez, es la que nos mantiene alertas y la que nos da la fuerza para seguir luchando.

Nuestra participación en este blog ha comenzado en un momento crucial, desde el punto de vista político y democrático –si es que ambos términos siguen sin ser intercambiables aún- y el año venidero se presenta cargado de retos, que acogeremos con ilusión y con aún más trabajo. Como dice el mismo título de este artículo, gracias a nuestra gestión en la sección HD Joven, hemos sido testigos activos de la progresiva transformación que acontece estos días en España y ello nos ha permitido valorar con más criterio y optimismo su contexto jurídico, social y político. Celebrar hoy nuestro aniversario no sólo nos hace conscientes de ello, sino que nos da una razón para seguir adelante.