¿Del olvido al recuerdo borroso? A propósito de la STS 545/2015 (II)

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La inalterabilidad de las hemerotecas –que la Sala de lo Civil vincula a la libertad de expresión- afectaría potencialmente también a las expresiones desabridas vinculadas a una persona. Desconociendo aparentemente la propia  jurisprudencia del que mantiene la prevalencia de la libertad de expresión únicamente cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, cobran sentido al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar (información habitualmente perecedera) y convirtiendo el insulto en “inolvidable”

  1. b) la normativa y jurisprudencia comunitaria y nacional obligan a los medios digitales a la retirada de datos ilícitos si así lo determina un órgano competente.

El art. 16 de la Ley 34/2002 en aplicación de la Directiva ecomerce establece la responsabilidad del prestador de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos con base en el conocimiento efectivo de que la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización identificando el conocimiento efectivo con la declaración de ilicitud de los datos por un órgano competente

Responsabilidad que el  Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia Delfi contra Estonia  de octubre de 2013 extiende a los contenidos alojados por terceras personas en una interpretación que coincide con la emitida pocos meses antes por el Tribunal Supremo que exige al titular de una página web en la que se encuentre insertado un foro de debate abierto el deber de extremar las precauciones y realizar un control sobre las opiniones y comentarios alojados retirando aquellos ilícitos.

La sentencia analizada en este escrito no reconoce, por el contrario,autoridad a órganos judiciales (y administrativos por extensión)para declarar la ilicitud de datos incluidos en hemerotecas e instar a la eventual retirada de datos incorrectos manteniendo como única forma reparadora la reacción de la propia plataforma.   Afirma categóricamente que “no corresponde a las autoridades judiciales participar en reescribir la historia”  sin tener en cuenta que se refiere a un supuesto de  divulgación de datos irrelevantes y obsoletos y que lo solicitado no era el borrado de la noticia sino únicamente del nombre y apellidos de los afectados.

No son pocos los casos en que la propia prensa “reescribe la historia”–utilizando la terminología del tribunal- suprimiendo sobrevenidamente, previa petición,  la identidad del afectado en caso de informaciones inexactas. En una reciente encuesta (www.cuadernosdeperiodistas.com) los directores de Vocento, elDiario.es y la Defensora del Lector de el Pais se manifestaban a favor de una rectificación que alguno alegaba “ya se hace”. La prensa tendría según este criterio la posibilidad de realizar una reescritura de la historia que se niega a los tribunales. Y tras el reciente Acuerdo de 23 de julio de 2015, del Pleno del Tribunal Constitucional, por el que se regula la exclusión de los datos de identidad personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales quedaría en la práctica como única instancia en que no se plantea la anonimizaciónsobrevenida

Adicionalmente, resulta aparentemente contradictorio que una información desaparezca del divulgador (google ya ha analizado 350.000 solicitudes y atendido al 42%) y de la fuente (la cancelación de antecedentes se habrá producido hace años) manteniéndose inalterable en el intermediario (la prensa y su buscador interno) sin realizar el análisis de licitud al que emplaza la normativa y jurisprudencia.

  1. c) La supresión del índice del buscador manteniendo la información en el código fuente que contiene la noticia corre el riesgo de diluir el derecho al olvido.

-la aplicación del derecho al olvido frente al buscador únicamente alcanza a las búsquedas realizadas por el nombre del afectado. Veámoslo con un ejemplo. La sentencia del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid, de 18 de diciembre de 2009 condenó a director y subdirector de la Cadena SER  a un año y nueve meses de prisión por cuanto insertaron en www.SER.com los nombres y apellidos, domicilio y afiliación al Partido Popular de 78 vecinos del municipio de Villaviciosa de Odón. Datos obtenidos de personas que no quisieron identificar en virtud de su derecho al secreto profesional. La citada relación era de uso exclusivo del partido y los afectados no consintieron el uso que les dieron los condenados La condena afortunadamente fue revocada pero, en aplicación de la doctrina del Supremo analizada los datos deberían permanecer inalterables en Internet, o, al menos no se podría instar su retirada.

Cualquiera de los afectados podría, según la doctrina del Supremo, instar la retirada del índice del buscador al hacer una búsqueda por el nombre. Podría  evitar que el curioso que deseara realizar la búsqueda por el nombre no vinculara a la noticia, pero no lo evitaría si la hiciera, por ejemplo por “vecinos Partido Popular Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón” u otra frase similar.

En el presente caso no hay más que introducir en google la información, sin datos, incluida en la sentencia sobre la noticia de referencia –“El  hermano del …, detenido por presunto tráfico de drogas, ingresado en un hospital”- para acceder a la información completa incluida la identidad delos afectados.

-La sentencia diferencia acertadamente  el grado de accesibilidad derivado de los buscadores diferenciando entre la información captada por los buscadores generales usados por la “audiencia general” y los buscadores internos de los medios, en este caso de El País, usados por la “audiencia más activa”. Y considera que la supresión de la posibilidad de captación por los buscadores internos supone un daño desproporcionado para la libertad de información que ampara a las hemerotecas digitales.

 La restricción dificulta el acceso. No cabe duda. Pero la identificación de la no captación de la información por los buscadores con la “oscuridad práctica” –en palabras de la sentencia- implica importantes consecuencias.

Por una parte colisiona con el diseño de los tablones edictales que se están implementando en la Administración como los de Seguridad Social y Tráfico (TESTRA) que están diseñados para evitar la indexación y recuperación automática de publicaciones a través de motores de búsqueda desde Internet –limitándolo a los buscadores internos- lo que supondría según tal interpretación cuestionar la validez de los miles de notificaciones que realicen por no cumplir los requisitos de publicidad necesaria al quedar ubicadas en la oscuridad práctica.

La accesibilidad además continúa existiendo sin esfuerzos desproporcionados. Únicamentesería necesario complementar a los  buscadores generales con los principales buscadores internos en los que, aquí si, la búsqueda podría realizarse por nombres y apellidos, provocando previsiblemente una adaptación de los hábitos y pericia de los internautas,que harán crecer a la “audiencia más activa”.

Difícilmente se puede identificar la tarea de los investigadores en hemerotecas en papel que deben desplazarse físicamente con la de los internautas quesencillamente deberán realizar algunos clicks adicionales para acceder al dato.Más que ante el olvido nos encontraríamos ante un “recuerdo borroso” que puede actualizarse con el tratamiento necesario, ante un “lo miro y te digo”.

  1. d) Por otra parte, ¿Cuál es la línea divisoria entre lo que es y no es hemeroteca digital?

La libertad de expresión como  derecho a comunicar y difundirinformación es un  derecho individual cuya titularidad no queda restringida a los profesionales de los medios de comunicación sino que, por el contrario, la ostentan todas las personas físicas.La Jurisprudencia reconoce que el valor preferente como formador de la opinión pública alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción, lo que no significa que la misma libertad no deba ser reconocida en iguales términos a quienes no ostentan tal cualidad profesional.

Y si no resulta admisible sostener que el derecho de libertad de expresión está reservado a los periodistas tampoco es posible descartar que un particular pueda ejercer legítimamente sus derechos constitucionales a la libertad de expresión y a comunicar información, y resulta difícil diferenciar en lo que se refiere a la inalterabilidad de su resultado  a las empresas de comunicación que coexisten en Internet en condiciones de divulgación similares al resto.

Internet  ha creado, por otra parte,  zonas difusas entre lo que es información periodística o “hemeroteca digital”  y no lo es: ¿un blog privado de un periodista?,¿el mismo blog insertado en prensa digital?,¿un blog de un desconocido?¿de un personaje relevante?; ¿una opinión en un foro de un periódico?,¿una carta al director?….

En fin, la multiplicación de la información y accesibilidad por internet requiere correcciones y reparaciones  de la misma entidad. El honor de Katerina Blom se vio destruido hace 40 años por los perecederos titulares de periódicos en papel. Internet no ha acabado con la falibilidad de la prensa –ni de nadie- pero ha multiplicado la difusión y permanencia de una información en principio imperecedera, lo que exige respuestas de categoría similar para garantizar un nivel de protección de los ciudadanos que salvaguarde la libertad de expresión pero también  los derechos de los ciudadanos afectados por el mantenimiento  de sus datos-entre los cuales, ahora más que nunca, puede encontrarse cualquiera- teniendo en cuenta el transcurso del tiempo y la relevancia de la información.

En tal sentido las diferentes interpretaciones entre la Audiencia Provincial de Barcelona y la Sala de lo Civil no dejan de provocar una reflexión que probablemente no ha hecho sino empezar.

¿Del olvido al recuerdo borroso? A propósito de la STS 545/2015 (I)

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Si hace 40  años la divulgación de informaciones en prensa provocó -en el famoso libro de  Heinrich Boll- la perdida del honor y la ruina personal de Katharina Blum la dimensión del problema se multiplica en los tiempos en que Internet impide que el tiempo ponga las cosas en su sitio y  que la noticia de hoy envuelva el pescado de mañana.

Una reciente sentencia de 5/10/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo-que resuelve un recurso frente a una previa dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona-se ha manifestado sobre los límites del derecho al olvido relacionado con la divulgación de una noticia en el diario “El País” de la que únicamente aporta como información la siguiente reproducción del titular“El hermano del …, detenido por presunto tráfico de drogas, ingresado en un hospital”. La información,de 1985, el TS la  considera veraz pero obsoleta.

La Sala de lo Civil distingue dos situaciones diferentes: por una parte considera justificado –en línea con la Audiencia Provincial- que los medios adopten las medidas necesarias,incluyendo los protocolos informáticos necesarios, para que esa noticia no se capte por los buscadores de Internet  y mantiene la condena a “El País” de 7.000€ por permitir la indexación de la noticia por los buscadores. Pero contradice la previa interpretación de la Audiencia Provincial que emplazaba al medio en otros dos sentidos.

La Sala de lo Civil del Supremo considera incorrecto –frente a lo resuelto en la sentencia recurrida- que  los medios de comunicación tengan que suprimir de sus hemerotecas digitales nombres y apellidos que aparecen en una noticia al estimar que las hemerotecas y la integridad de los archivos digitales gozan de la protección de la libertad de información sin que pueda alterarse su contenido borrando datos como  la eliminación de los nombres de las personas que aparecen en tales informaciones o su sustitución por las iniciales. Y en segundo lugar también considera incorrecto que tengan que evitar que la información pueda ser indexada por el buscador interno del medio –en este caso de www.elpais.com– cuando se busque información utilizando el nombre y los apellidos de las personas demandantes.

Extiende así a los medios de comunicación la previsión de integridad  que la normativa prevé a los contenidos de los Boletines Oficiales. Y se manifiesta  sobre un aspecto no resuelto en la conocida Sentencia sobre el Caso Costeja del TSJE  de 13 de mayo de 2014,que analizaba únicamente la “vertiente olvido/buscador”, y que concluyó que el buscador  está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borre previa o simultáneamente de estas páginas web y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita.

El TSJE consagró, en consecuencia,  la diferencia entre el tratamiento efectuado por la página web y el que efectúa el  motor de búsqueda. Pero no analizó la vertiente olvido/página web ni las circunstancias que deben concurrir para que la información no resulte lícita y se deba suprimir en la página de origen. Análisis que se realiza en la Sentencia de referencia y que crea una doctrina de la que pueden  derivar importantes  problemas:

a)La Sentencia de la Sala de lo Civil no lleva a cabo el ejercicio de ponderación recogido por numerosa jurisprudencia(por todos STC 77/2009).-que  enuncia pero no efectúa- , que condiciona la prevalencia de la libertad de información y expresión  sobre el derecho al honor y protección de datos, cuando concurran para el caso concreto circunstancias referidas a la veracidad y relevancia pública de la información trasmitida. Recalca que el llamado «derecho al olvido digital» no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, impidiendo la difusión de informaciones sobre hechos que no se consideren positivos» ni “permite reescribir las noticias”.

Pues bien, precisamente la autodeterminación informativa, el poder de control sobre sus datos personales y la información que considera oportuno comunicar o divulgar, es la base de los bienes jurídicos protegidos por la normativa de protección de datos salvo que, en el caso de divulgación incondicionada en prensa o internet, resulten implicadas personas o asuntos de relevancia pública.

En este caso la Sala de lo Civil reconoce la obsolescencia de la información y su falta de relevancia pero  no atiende a la petición de dos personas que en los años ochenta estuvieron implicadas en el tráfico y consumo de drogas y posteriormente rehicieron su vida personal, familiar y profesional. Afirma que el “derecho al olvido digital” no puede suponer una “censura retrospectiva de las informaciones correctamente publicadas en su día” sin tener en cuenta, en consecuencia, su irrelevancia en la actualidad.

Y, si bien es indudable que la no captación por el buscador es un avance esencial deja el trabajo a medio hacer y obvia una ponderación entre bienes jurídicos que difícilmente puede hacer prevalecer la divulgación incondicionada –aunque menos accesible- de un dato irrelevante y obsoleto que en palabras del Supremo “carece de interés histórico”  y que puede repercutir en el honor, intimidad o privacidad.

Esta doctrina, en ausencia de matices consagra la permanencia no únicamente de informaciones veraces y relevantes sino  de datos erróneos hayan sido o no vertidos en disposición veraz. El Tribunal Constitucional ya en 1988 recogía y reconocía la tesis estadounidense que considera que la libertad de información cubre no solo las informaciones correctas sino  aquella «información realizada en disposición veraz», esto es, la información acaso no exacta de hecho, pero cuya inexactitud ignora el autor, que habría obrado en la obtención de la información de acuerdo con un canon razonable de cuidado profesional (búsqueda razonable de pruebas, comprobación adecuada de la información, especial diligencia cuando pueda resultar afectado el honor de las personas,etc.)

La libertad de información cubre  la información errónea, pero no la maliciosa. Por el contrario la STS parece extender la vinculación a las noticias erróneas y dictadas sin disposición veraz aunque el tiempo haya demostrado su incorrección. Y se trata de una previsión de gran trascendencia en un contexto en el que, como es lógico los medios en muchas ocasiones reproducen diligencias judiciales que terminan en absolución o recogen rumores o informaciones que no se confirman pero que al ser publicadas se convierten en verdad inmodificable.

La falta de determinación del término “corrupción”, la alarma social  que provoca en ocasiones comprensibles reacciones hipocondriacas y la resistencia de los medios a insertar rectificaciones que erosionen su credibilidad  abocan a que no sea infrecuente que el nivel de lo reprochable se fije a golpe de titular La divulgación de lo que se demuestra finalmente que han sido falsos positivos debe ser soportada inicialmente por el afectado como sacrificio en el altar de la libertad de expresión. Pero –salvo razones justificadas de relevancia pública- lo que no tiene sentido es la permanencia ilimitada de la identidad de las personas afectadas y vinculadas a informaciones incorrectas y dañinas para su reputación de datos veraces pero obsoletos o ya irrelevantes, como es el caso de la Sentencia analizada, o excesivos.

Sería inmodificable, según ésta, cualquier extralimitación, por ejemplo cualquier posible inserción por un medio de datos o listado de identidades. En una enumeración tentativa, entre los que se encuentran casos reales publicados en Internet, se pueden citar los siguientes: imágenes sensibles –también de menores-, militantes en un partido político, policías presuntamente implicados en casos de torturas, titulares de cuentas corrientes en Suiza aun sin ser defraudadores (lista Falciani) y, porque no, mujeres afectadas por violencia de genero.

El derecho al olvido tiene relación con la rehabilitación también respecto de  hechos ciertos, con el derecho a ser insensato -lo que en el caso de los jóvenes puede ser hasta una obligación- del que debe ser posible recuperarse. Son múltiples los acontecimientos veraces que son protagonizados por personas cuya identidad desde el inicio o sobrevenidamente son obsoletos e irrelevantes. Un ejemplo entre muchos: hace ya 13 años de una gamberrada en que seis jóvenes apenas veinteañeros fueron acusados de romper y, más tarde, robar la mano izquierda del monumento de la diosa Cibeles. El mantenimiento de su identidad en la noticia de origen es indudable que causa más perjuicios que ventajas, no reviste relevancia alguna y potencialmente condiciona el desarrollo personal de esas personas

 

Un regalo envenenado (La Infanta y la doctrina Botín)

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Afirma Montesquieu en El Espíritu de las Leyes que el principio necesario en una democracia es la virtud, mientras que en una monarquía puede bastar con el honor, atributo basado en un prejuicio: el de la respectiva condición dentro de la estructura social y política. Para la subsistencia de un cierto anacronismo como es una monarquía parlamentaria se necesitan, sin duda alguna, ambas cosas.

La cita viene a cuento por la elevada probabilidad de que en la fase previa del juicio por el caso Nóos, que ahora comienza, a la Infanta se le aplique la “doctrina Botín” y quede exonerada a las primeras de cambio. Esa doctrina deriva de una interpretación imaginativa del art. 782.1 LECrm efectuada por el Tribunal Supremo con ocasión de la imputación del famoso banquero. Conforme a ella, no es posible enjuiciar a una persona cuando no acusa ni el Fiscal ni el directamente ofendido por el delito (la acusación particular), pese a que sí lo haga la acusación popular.

En realidad –conforme a una matización posterior realizada para el caso Atutxa- el que se le aplique o no a la Infanta depende tan solo de dilucidar si el delito fiscal que se le imputa tiene un perjudicado concreto o afecta de manera general a toda la colectividad. Si fuese lo primero, dado que tanto el Ministerio Fiscal como la Hacienda Pública han pedido el sobreseimiento, su exoneración quedaría garantizada. En el segundo caso, sin embargo, la persistencia de la acusación popular ejercida por “Manos Limpias” bastaría para  impedirlo.

Es verdad que hay muchos argumentos técnico-jurídicos para defender la aplicación de esa doctrina en este caso (al fin y al cabo muy parecido al del propio Sr. Botín). La resolución del Tribunal estimándola en la fase preparatoria que ahora se inicia no podría nunca calificarse de arbitraria. Seguro que sería recibida con alborozo por la Infanta y sus abogados. Pero hasta qué punto esto constituiría una buena noticia para nuestro Estado de Derecho en general, y para la Corona en particular, es harina de otro costal. Al menos podemos presumir que a Montesquieu le hubiera inquietado bastante.

Comencemos por el Estado de Derecho. El que en ciertos casos con acusados ilustres el Fiscal se empeñe en no acusar, el Abogado del Estado en no defender a su cliente y los jueces en forzar la interpretación de las normas (o considerar los delitos fiscales como delitos con perjudicado concreto) para negar legitimación a la acusación popular, pienso que nos debería suscitar a todos cierta preocupación. Ya de entrada nos indica que algo no funciona muy bien en nuestro entramado institucional: que nuestros altos funcionarios no gozan de la debida independencia o que por algún motivo los criterios de supuesta conveniencia política se imponen frente a los estrictamente jurídicos.

Además, la sutil distinción a estos efectos –consagrada por el juego combinado de las doctrinas Botín y Atutxa- entre los delitos que perjudican a uno solo (aunque como bien recordaba el juez Castro ese uno llamado Hacienda seamos todos) y los que no tienen perjudicado conocido, merece un comentario aparte. Hace más de dos mil quinientos años Solón, el creador de la democracia ateniense, negó expresamente que tal distinción pudiera tener ningún sentido en un régimen democrático. Si hubiera que destacar alguna de sus leyes, quizá la más relevante es la que atribuía a cualquier ciudadano la posibilidad de denunciar a quién hubiese cometido una ilegalidad, aunque el denunciante no hubiera sufrido ningún perjuicio personal, pues toda ofensa es un ataque a la ciudad, y, a través de ella, a todos y cada uno de los individuos que la integran. Si esto es cierto con carácter general, mucho más en un país como el nuestro, en el que gran parte de sus instituciones supuestamente independientes han sido capturadas por nuestras élites extractivas;  y mucho más en este caso, en el que están en juego intereses colectivos de primer orden, no solo por el bien lesionado, sino por el protagonismo y la preponderancia social de la autora. No olvidemos que si el Derecho vale algo en una democracia, es principalmente por constituir un freno al abuso de poder, que por definición siempre se ejerce por quien lo ostenta.

Esta última reflexión nos conduce a examinar el impacto que la exoneración de la Infanta por aplicación de la “doctrina Botín” puede tener para la Corona. El caso Nóos es sintomático de una forma de hacer negocios en España, y por eso no se limita al fraude fiscal, sino que gran parte de los imputados (entre ellos once cargos públicos) van a tener que responder de acusaciones tan graves como malversación,  prevaricación, falsedad, estafa, fraude a la Administración, blanqueo de capitales y tráfico de influencias. Presuntos delitos que han costado al contribuyente unos cuantos millones de euros. Y si hay algo absolutamente obvio, es que este caso no se explica sin la presencia  directa o indirecta de Urdangarín; es decir, de la Infanta; es decir, de la Corona. El que a la hermana del Rey le imputen únicamente un delito fiscal tiene relevancia solo para la interesada y solo desde la perspectiva penal. Para la sociedad española y su régimen político lo que está en juego es algo mucho más trascendente.

La abdicación del Rey Juan Carlos y los nuevos modos impuestos por su sucesor Felipe VI, incluida su decisión de retirar a su hermana el título de duquesa, han supuesto un paso muy importante para acompasar la institución a las nuevas exigencias de regeneración moral e institucional que, afortunadamente, dominan ahora en la política española. Por esto hemos salido ganando todos, pero principalmente la Corona. De ahí que la posible decisión de no enjuiciar a la Infanta -recordemos que por inacción de nuestras instituciones- puede tener un efecto mucho peor para nuestra monarquía parlamentaria que su absolución tras un juicio en condiciones o, incluso, que su condena. Sencillamente, porque así se habrá negado no solo la virtud, sino también el honor: el prejuicio habrá saltado por los aires, porque nadie en su sano juicio podrá a partir de ahora atribuir ciegamente a los miembros de la institución monárquica el voto de confianza que esta necesita para sobrevivir. Más bien cabe prever que sea sustituido por otro prejuicio contrario nacido de la frustración y de la sospecha.

Efectivamente, mal favor habrán hecho en ese caso a la Monarquía la Fiscalía, la Abogacía del Estado y los Tribunales; un regalo envenenado a nuestro Rey de digestión complicada, máxime cuando la eliminación de la Infanta del orden de suceder en la Corona no depende del Monarca sino de la propia interesada. Y no hay que presumir que el librarse in extremis de ser enjuiciada, aunque sea por motivos tan singulares, le vaya a mover a ello, si no lo ha hecho hasta ahora. Más bien lo contrario.

Este asunto constituye un buen símbolo de muchas cosas que han pasado y siguen pasando en nuestro país. Pero una de las más significativas es que demuestra hasta qué punto las componendas, atajos y manipulaciones institucionales bajo la socorrida invocación a la “razón de Estado” son nefastas para una democracia y para la credibilidad de sus instituciones. Esperemos que en la nueva época política que ahora se inicia las cosas vayan cambiando paulatinamente. Aunque me temo que para este caso será ya demasiado tarde.

Los problemas de Lexnet en Madrid auguran una difícil transición hacia la justicia sin papeles

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Es muy posible que Antonio Viejo, magistrado con una experiencia dilatada a sus espaldas, más de veinte años en el Juzgado de Instrucción número 20 y juez decano de Madrid desde junio del 2014, haya encontrado en Lexnet, aplicación que es el primer paso la modernización de la justicia, al introducir el concepto de comunicación electrónica, uno de los retos más desafiantes en los últimos años de su carrera profesional.

Hablar de modernización de la justicia es ir, uno por uno a los propósitos de nuestros Ministros de Justicia más contemporáneos, todos ellos tuvieron esa idea en su portfolio de actividades, pero por unos u otros motivos nunca se puso en marcha. Basta con recordar las palabras de Landelino Lavilla, Ministro de Justicia en 1978, cuando hablaba de la necesidad de dotar a la justicia de los medios tecnológicos; también en el Pacto por la Justicia del 2003 se habló de ello; fue el nacimiento de Lexnet pero, por unos u otros motivos, la aplicación no sólo no arrancaba sino que veía como la mayor parte de las CCAA con competencias transferidas diseñaba su sistema de gestión procesal inadaptable a cualquier otro.

El retraso de la puesta en marcha de Lexnet, doce años después de su primera aparición en la vida judicial revela que cualquier actividad en nuestra justicia necesita de planificación, medios y voluntad política. No fue sino hasta la puesta en marcha de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya Disposición Adicional Primera preveía, a partir del 1 de enero de 2016, de  la obligatoriedad para todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales, que aún no lo hagan, de emplear los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal en los términos de la ley procesal y de la Ley 18/2011, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha. En esta última se habla del expediente electrónico, clave para llegar a esta justicia digital, abierta las 24 horas al ciudadano y profesional.

Junto con este cambio notable en la Ley de Enjuiciamiento Civil se aprobaron otras normas para que el desembarco tecnológico fuera lo más sencillo posible. A nadie se le escapa que la búsqueda de la justicia sin papeles generará un cambio cultural importante en nuestros operadores jurídicos. Según nos comentaba el propio Ministro Catalá el pasado 29 de diciembre, se habían destinado cerca de 10.000  horas de formación en territorio Ministerio para formar a los profesionales, e incluso, diseñada LexnetAPP; una dirección en la red social @lexnetjusticia, amén de un equipo de atención al usuario por encima de las cincuenta personas. Sin embargo  Lexnet, que pretende la comunicación electrónica entre los profesionales y operadores jurídicos, no ha logrado funcionar como se esperaba

Los diferentes operadores jurídicos lo han denunciado en diferentes ocasiones.  de la norma que se prepara es fundamental que ésta tenga una memoria económica de lo que se va a hacer.  CCAA como País Vasco, Andalucía, Cataluña o Valencia no han llegado a tiempo. Ahora sus equipos informáticos trabajan sin descanso para llegar a la otra gran fecha: 7 de julio de 2016 donde ya debería estar implantado el expediente electrónico de gestión procesal. Sin ese expediente, la comunicación online entre los juzgados y los operadores jurídicos es totalmente inviable. Desde fuera, da la sensación que las CCAA no han podido seguir el ritmo marcado por el Ministro Catalá en cuanto a plazos y objetivos.

Madrid no llega a Lexnet pese a sus esfuerzos

Este es el caso de la Comunidad de Madrid, una de las que más invierte en Justicia, no ha podido gestionar el paso a la justicia sin papeles. La prudencia de Antonio Viejo ha obligado a aprobar una serie de medidas para evitar el caos en los juzgados y salvaguardar los derechos de los ciudadanos. Lexnet ha contado con un gran aliado en Lexnet Abogacía, la plataforma creada por ITCGAE, entidad tecnológica de los abogados que ha ayudado a entender a muchos letrados cómo hacer su paso hacia ese entorno virtual. De hecho en la mayor parte de los Colegios de Abogados se han celebrado muchos cursos para explicar a sus colegiados el funcionamiento de la aplicación.

En el documento que adjuntamos por su interés se indica que ante la falta de medios existentes,  tal y como se indicó en una reunión mantenida el pasado 30 de diciembre, a la que acudieron junto con el Juez Decano de Madrid,  el Presidente del TSJ de Madrid, el Presidente de la Audiencia Provincial, el Juez Decano de Madrid, el Secretario de Gobierno del TSJ, el Secretario Coordinador Provincial, el Vice consejero de Presidencia y Justicia de la CAM, la Subdirectora General de Servicios de ICM y el Decano del Colegio de Procuradores de Madrid. En esa reunión cristaliza en el Acuerdo 3/2016 de 4 de enero (ver aquí)  establecer  medidas provisionales hasta el 31 de enero. Lo más importante de esta situación de emergencia es que se permite al profesional presentar sus escritos en papel si no tuviera posibilidad de hacerlo en Lexnet. A este efecto incluirá ese certificado de que no ha podido realizarlo.

Los problemas están ahí. Habrá que ver si hay tiempo, medios y voluntad política para resolverlos. Es evidente que ciudadanos y profesionales se merecen una justicia ágil y conforme al servicio público que todos pensamos.  Una de las cuestiones que urge es la de buscar una homologación rápida de los diferentes sistemas de gestión procesal que cada CCAA autónoma tiene, Madrid por ejemplo está pasando de Libra a Iusmadrid, al propio Lexnet. Hoy por hoy esos sistemas generan problemas de homologación. Al mismo tiempo, los fallos de Lexnet han sido evidentes y muchos abogados y procuradores no han podido enviar sus escritos pese a cumplir los requisitos y seguir diferentes tutoriales. De todas formas, tener una administración de justicia digital, extendida en todo el territorio nacional, debe ser un objetivo a medio plazo que se pueda cumplir si hay las inversiones y el plan estratégico adecuado. La próxima cita de julio del 2016 donde se espera ya tener desarrollado el expediente electrónico debe ser el punto de consolidación de esta justicia 2.0.

Cataluña: el Acuerdo Junts pel Sí-CUP, el Parlament y el Estado de Derecho

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La verdad es que cuando iniciamos este blog hace ya 5 años en defensa del Estado de Derecho no esperábamos tener un caso tan espectacular como el de Cataluña que sin duda nos ocupará muchos posts sin contar con los que ya hemos escrito, que son unos cuantos. Aunque en la práctica la situación del Estado de Derecho no ha variado mucho desde las elecciones de 27 de septiembre de 2015 (pese al trepidante proceso de negociación culminado por fin ayer por la noche con la investidura como President de la Generalitat del número 3 de la lista de Junts pel Sí por Gerona, Carles Puigdemont)  las perspectivas son ciertamente alarmantes.

Aunque habrá tiempo para reflexionar sobre las razones políticas (suponemos que el miedo a unas nuevas elecciones en las que el independentismo y sobre todo CDC podían salir relativamente mal parados) que ha permitido alcanzar un acuerdo “in extremis”,  lo cierto es que lo que se inicia ahora es una auténtica huida hacia adelante en la que se pretende poner en marcha, más allá de las declaraciones, un proceso de secesión unilateral al margen de la legalidad vigente. Todo un reto, porque si los caminos de la legalidad ya son complicados y tortuosos en nuestro país, como hemos denunciado muchas veces en este blog, los de la ilegalidad lo son mucho más, y encima no hay guía posible.

En cuanto al extraño acuerdo su texto en castellano lo pueden encontrar aquí  No parece sencillo encontrar algo parecido en las democracias de nuestro entorno, con autoflagelación y cambio de diputados del grupo parlamentario de la CUP incluidos, pero puestos a innovar hay que reconocer que este tipo de procesos tampoco se han puesto en marcha en ningún otro sitio, al menos que nosotros sepamos. De Parlamento autonómico a Parlamento soberano en 18 meses y saltándose todas las normas –incluidas las que regulan las instituciones autonómicas- todo un reto. Difícil encontrar un manual de Derecho Político o Constitucional en que uno se pueda inspirar. Aunque es seguro que ya habrá dignos juristas independentistas que lo estén elaborando, lo más probable es que, como Indiana Jones en “En busca del Arca Perdida”, los secesionistas tengan que improvisar sobre la marcha.

Pues bien, según el acuerdo_ “La CUP-CC asume que la defensa en los términos políticos del proceso tal como la entiende la CUP-CC puede haber puesto en riesgo el empuje y el voto mayoritario de la población y el electorado a favor del proceso hacia la independencia en una negociación que ha desgastado ambas partes y la base social y popular del independentismo. Hay que reconocer errores en la beligerancia expresada hacia Junts pel Sí, sobre todo en lo relativo a la voluntad inequívoca de avanzar en el proceso de independencia y en el proceso constituyente que conlleva, único escenario de construcción de estructuras y marcos de soberanía que nos puede permitir, como sociedad, vislumbrar otras cuotas de justicia social y participación democrática. Por todo ello, la CUP-CC se compromete a reconstruir, a todos los efectos, la potencia discursiva y movilizadora de la etapa política que se inicia con este acuerdo, incluyendo la defensa activa de todos los agentes que lo hacen posible.”

En fin, volvemos a recordar, ahora en un tono un poco más serio que el del texto transcrito, que no hay democracia posible sin Estado de Derecho. En cuanto a los instrumentos disponibles para su defensa  son los que ya comentamos en este post y nos tememos que seguiremos analizando a lo largo de los meses que vienen. No hay más pero tampoco menos. También, dada la gravedad de la situación, son aplicables incluso por un Gobierno en funciones, aunque este punto lo analizaremos con más detenimiento en otros posts. Pero es evidente que el desafío es mucho más peligroso cuando proviene directamente de parte de las instituciones del Estado, como son las de una Comunidad Autónoma, caso en el que puede hablarse de un “autogolpe”  en la medida en que las primeras amenazadas son las propias instituciones autonómicas.

Cuando la policía roba, efectivamente, la situación es más preocupante que cuando lo hacen los simples ciudadanos, porque la policía está para defendernos de los delincuentes y los que ocupan cargos en las instituciones tienen como primera obligación la de respetar y hacer respetar la Constitución y las leyes (incluido el Estatuto de Autonomía). Por eso se juran o prometen de esta forma los cargos, no es una mera cuestión formal.  Otra cosa es que esas leyes y normas se pueden reformar, pero siempre de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos. Y si no se tiene la mayoría suficiente, pues hay que esperar a obtenerla o renunciar a esas reformas y conformarse con las que sí se pueden hacer: esas son las reglas de la democracia representativa. A estas alturas ya sabemos que no hay otro tipo de democracia posible.

Dicho eso, hemos defendido también muchas veces que la mejor solución para el problema de Cataluña sería seguir el camino señalado por el Tribunal Supremo Canadiense y su ley de claridad para el caso de Quebec.  Por supuesto que no es fácil pero tiene la enorme ventaja de permitir ir de la ley a la ley sin atajos que pueden conducir a caminos sin salida y a una enorme frustración.

Y puestos a acabar con una nota positiva si la CUP y Junts pel Sí se han podido poner de acuerdo en llevar a cabo una secesión unilateral ilegal ¿no debería ser bastante más fácil que todos los demás se pusieran de acuerdo para hacer una reforma constitucional? Tiene la enorme ventaja de que se puede hacer respetando el Estado de Derecho y atendiendo muchas de las demandas que han llevado a una parte de la población catalana a echarse en brazos del independentismo.

Grupos parlamentarios: los pinceles del Congreso

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Dentro de unos días se abrirá la puerta de la nueva legislatura con la constitución de las Cortes Generales fruto de las elecciones generales e intuimos que los diputados y senadores habrán de atender a urgentes cuestiones sociales y económicas. Probablemente pongan también sobre la mesa para su meditado debate propuestas dirigidas a garantizar un mejor y eficaz funcionamiento del sistema democrático (que han sido bien apuntadas en este Blog) y que deben ir desde la imprescindible reforma de la ley electoral hasta las reglas sobre la propia actividad de las Cámaras que permitan una mayor participación política y control del Gobierno.

En este punto nos encontramos ya con el primer conflicto, a saber, la configuración de los grupos parlamentarios. Porque con relación al Congreso de los Diputados se ha suscitado el interrogante de si las distintas “marcas” con las que ha concurrido el partido político “Podemos” han de integrarse en un único grupo o pueden multiplicarse.

Sabemos que tales grupos son los órganos necesarios a través de los cuales se encauza la distribución del quehacer, de la participación en las comisiones de trabajo, en el Pleno… Es a través de los grupos cómo se racionaliza la actividad de los diputados, se distribuye de manera eficaz el trabajo en las comisiones, permite exigir al diputado que estudie bien las iniciativas presentadas y que debata con conocimiento, porque una multiplicación de grupos genera que, al contar con un menor número de diputados, éstos han de atender de manera simultánea varias comisiones.En fin, su trascendencia ha sido objeto de completos trabajos (entre otros muchos, pueden leerse los trabajos de Antonio Torres del Moral, Manuel Ramírez, Nicolás Pérez-Serrano Jáuregui, Alejandro SáinzArnáiz y un largo etc.).

El Reglamento del Congreso establece varios requisitos en su artículo 23 que han de satisfacerse: por un lado, la obtención de una mínima representación política, en principio, 15 diputados, regla que se dispensa para proteger a aquellas formaciones nacionalistas que se presentan sólo en unas circunscripciones electorales,lo que ha generado una variopinta experiencia mostrado sus perniciosas consecuencias. Porque han dificultado la constitución como grupo parlamentario a aquellos partidos políticos que habían obtenido muchos más votos y que debían aliarse con alguna otra formación para salvar ese obstáculo. Ejemplos de “préstamos” de diputados se han sucedido y han generado singulares pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos comentarios pueden leerse éste o éste…).

Por otro lado, y es lo que debe atenderse en este momento, el Reglamento impone otra obligada previsión en el apartado segundo del mismo artículo. Conviene leerla: “…en ningún caso pueden constituir Grupo Parlamentario separado Diputados que pertenezcan a un mismo partido. Tampoco podrán formar Grupo Parlamentario separado los Diputados que, al tiempo de las elecciones, pertenecieran a formaciones políticas que no se hayan enfrentado ante el electorado” (art. 23.2). Y es que esta es una nota esencial de la representación política. Si la Cámara nos ofrece una pintura cromática derivada de las distintas opciones ideológicas que han competido, deben facilitarse pinceles para colorear las propuestas de aquellas fuerzas que han aparecido ante el electorado explicando sus tinturas, su matiz, sin que sea cabal multiplicar los pinceles para una misma tendencia cromática. Si ello ocurriera se quebraría claramente el sistema de representación política.

Recordemos que en la legislatura en que se redacta el Reglamento, la primera constituyente (1979-1982), el Partido Socialista había concurrido también con sus “marcas” en el País Vasco y en Cataluña, tras advertir en la anterior legislatura (1977-1979) la discriminación a favor de los partidos nacionalistas. De ahí que se organizara en tres grupos parlamentarios en el Congreso. Sin embargo, al debatir sobre la redacción del Reglamento, son todos los partidos los que concluyen que los grupos deben ser el cauce de expresión de las distintas tendencias ideológicas para el mejor funcionamiento de la Cámara. La alternativa contraria, la de permitir constituir grupos separados a los diputados que proceden de las mismas regiones, supondrían una fragmentación artificial de la representación ciudadana, un retroceso a la superada representación estamental -recordemos que los diputados son representantes de todos los ciudadanos y han de perseguir el interés común y general-así como la invención de una cámara territorial cuya sede fuera el Congreso. (Esta tensión, también analizada por la doctrina, subraya la insistencia en la necesaria reforma del Senado).

Otra razón abona el argumento de evitar la fragmentación de la Cámara. Y es que todo grupo merece contar con unos recursos económicos y de espacio, de asistencia de técnicos y personal eventual, lo que se multiplicaría de manera ineficiente si se admitiera una frívola procreación de agrupaciones políticas. Nada impide que en el seno de los grupos políticos en el Congreso se organicen secciones. Cosa que, por cierto, ha ocurrido en pasadas legislaturas. Pero una cosa son esas secciones internas y otra muy distinta multiplicar los grupos parlamentarios por los graves problemas de funcionamiento en la Cámara, de quiebra de la representación popular que generan.

Los periódicos ya han publicado la información de la cuantía de los ingresos que percibirán los grupos que se constituyan (Vid. El Mundo de 27 de diciembre de 2015). Y así resaltan la inmensa diferencia de ingresos que recibirá “Podemos” si constituyera un grupo o si se fragmentara en cuatro: más de un millón de euros. Una decisión, por cierto, que contrasta con sus anuncios de control de gasto público y de reducción de las remuneraciones y dietas de sus diputados.

En fin, si estos argumentos no ilustran el sentido común, obcecado por el interés personal, convendría elevar la vista y advertir cómo funcionan otras Cámaras representativas. Recuerdo por todas alParlamento Europeo porque destaca como modelo de funcionamiento: los diputados tienen una fluida participación en los debates y comisiones como puede comprobarse por el alto grado de transparencia que ofrece. Pues bien, ha de saberse que los grupos políticos en absoluto se distribuyen según nacionalidades. El Parlamento Europeo representa a millones de ciudadanos y no a los intereses territoriales de los Estados miembros que se encauzan a través del Consejo de Ministros. Por ello, los grupos políticos surgen por razones ideológicas y así en la actualidad nos encontramos con: el popular europeo, la alianza progresista de socialistas y demócratas, los conservadores y reformistas, la alianza de los liberales y demócratas, la izquierda unitaria, los verdes, la Europa de la libertad y democracia directa… Grandes grupos que integran en su seno a multitud de partidos políticos de distintos países -decenas y decenas- y que constituyen el instrumento indispensable para facilitar el trabajo del diputado, ir entrelazando y aunando las distintas perspectivas con sus reuniones y debates internos, además de contribuir a un funcionamiento eficaz de la cámara a través de las distintas comisiones. Sin duda, un paradigma al que mirar.

Aunque, quizás soñar con que se practique una mínima madurez democrática de respeto de las leyes, de facilitar el funcionamiento del Congreso, de eficiencia en el gasto público… sea pensar en lo excusado.

 

HD Joven: Propósitos de año nuevo para una nueva España

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Desde que se conocieron los resultados de las elecciones del pasado 20-D, España entera está expectante. Acostumbrados a tener dos grandes partidos políticos –uno que ganaba las elecciones y otro que las perdía-, el actual paisaje político tiene a la mayoría de ciudadanos bastante perplejos. ¿Gobernará Rajoy en minoría cuatro años más?; ¿alcanzarán un acuerdo “las izquierdas” para formar un gobierno alternativo? ¿Habrá un gran pacto o coalición de los dos partidos tradicionales?; ¿volveremos a votar en 2016? En definitiva, máximo grado de incertidumbre.

Salvando matices, tenemos el siguiente panorama parlamentario: (i) dos partidos mayoritarios –PP y PSOE-, con 213 diputados, que en principio desean –salvo prueba en contrario- que todo siga igual, es decir, que continuemos con el sistema de alternancia en el poder que ha venido funcionando desde la Transición; (ii) un partido con 40 diputados –CIUDADANOS- que, según dicen, pretende reformar España respetando las reglas del juego, es decir, reformar el edificio sin derribarlo; (iii) y, por último, los 69 diputados de PODEMOS –y sus franquicias- cuyos planteamientos pasan por echar abajo el edificio de manera rápida y sin demasiados miramientos –aún no sabemos si empleando la bola de demolición o directamente con dinamita- para construir uno nuevo.

Bromas aparte, no es mi intención juzgar aquí cuáles de estas opciones políticas son mejores o peores. Como demócrata, respeto (casi) todos los planteamientos y no valoro los resultados electorales obtenidos por PODEMOS –como equivocadamente hacen algunos- como si de una anomalía democrática se tratase, sino como una simple manifestación de la soberanía nacional expresada en las urnas por más de 5 millones de españoles, a los que debo todos los respetos. Algunos de ellos, además, no son ciudadanos anónimos, sino vecinos, colegas de profesión, familiares o amigos. Los “podemitas” –dicho sea con todo el cariño-, son también nuestros compatriota, como diría el líder del otro partido emergente.

Volviendo a la composición del parlamento, está claro que las diferentes sumas y combinaciones entre varios partidos para formar un gobierno “homogéneo” –desde un punto de vista ideológico-, no salen de ninguna manera. De hecho, parece prácticamente imposible que se pudiera constituir un gobierno mínimamente sólido en el que no estuvieran presentes los dos grandes partidos.

Pues bien, ante este panorama, son muchas las voces que están reclamando un gran gobierno de coalición de los dos grandes partidos –PP y PSOE- o de la suma de aquellos y CIUDADANOS, para poder constituir un Gobierno de España estable durante los próximos cuatro años. En este sentido se han pronunciado varios editoriales y opinadores durante las últimas semanas, algunos de ellos nada sospechosos de formar parte del actual establishment político.

Llegados a este punto, creo modestamente que esta es la opción que más nos conviene a todos, por supuesto, mucho más que unas nuevas elecciones generales en 2016. Pero que nadie se lleve a engaño, no seré yo quien proponga una gran coalición para que todo siga igual. La idea es bien distinta.

Intentaré hacer un ejercicio de idealismo –espero que no de ciencia ficción-, para explicar cuál es mi propuesta para la España de los próximos cuatro años. Propongo que hagamos un stand by de una legislatura, aparquemos momentáneamente las ideologías y sentémonos a hablar sobre qué país queremos para los próximos 50 o 60 años, con el fin de poner en marcha la mayor reforma de nuestras instituciones que se haya conocido desde la Transición.

¿Debe participar también PODEMOS? Aunque siendo prácticos podríamos pensar en excluir a esta formación política de inicio –por lo que han venido diciendo durante las últimas semanas-, no creo que resulte saludable, desde un punto de vista democrático, excluir del debate a más de 5 millones de ciudadanos. Ahora bien, si PODEMOS quiere formar parte de esta nueva etapa política tendrá que acatar las reglas básicas de juego que los españoles nos dimos en el 78. El ejemplo más evidente: la soberanía nacional no puede romperse por medio de un referéndum “de autodeterminación” de los ciudadanos de una comunidad autónoma, con exclusión del resto de españoles (art. 1.2 CE).

¿Y si PODEMOS no acepta las reglas de juego?, la vida sigue y España no puede quedar paralizada al albur de caprichos partidistas. PP, PSOE y C`s representan a la inmensa mayoría de los españoles (más de 16 millones de votantes), podrían dotar de estabilidad al nuevo Gobierno (secundado en el Congreso de los Diputados por 253 escaños), y los tres partidos, dentro de sus discrepancias ideológicas, tienen como denominador común el respeto de las reglas de convivencia.

Pero vayamos a lo importante: ¿Sobre qué presupuestos se debería fundar ese hipotético gran gobierno de coalición?

En primer lugar, los dos grandes partidos que han gobernado España durante los últimos más de treinta años –PP y PSOE- deben asimilar y “digerir” la necesidad de cambio. El mandato de las urnas es claro: los españoles no queremos que todo siga como hasta ahora. Hay unos cuantos aspectos de la vida pública que pueden y deben cambiar, principalmente aquellos que se refieren a la calidad democrática de nuestro sistema político e institucional.

Especialmente relevante resulta la posición del PSOE, pues sin su apoyo parlamentario nada de lo aquí sugerido sería posible. Hay quién dice que sus votantes no verían con buenos ojos ese gran pacto de estado y yo me atrevo a poner en duda esta tesis. Creo que sus votantes situados más a la izquierda ya hace tiempo que se dejaron seducir por “la coleta” y los que aún le siguen votando –al menos con los que yo he hablado- nunca han visto con buenos ojos el carácter rupturista del partido morado ¿Preferirá el PSOE un gran pacto por España o morir devorado en marzo o mayo por otras opciones políticas situadas a su izquierda? Quiero y confío en que opte por la primera opción.

En segundo lugar, necesitaremos altura de miras y generosidad por parte de la dirección de los dos grandes partidos. Concretamente, creo que Rajoy y Sánchez deben hacerse a un lado, dejar de pensar en sus aspiraciones personales o de partido y dar paso a nuevas caras con capacidad de diálogo y consenso. Los tres partidos de la gran coalición deben anteponer los intereses generales de España a los suyos propios.

En tercer lugar, el nuevo Gobierno debe ser liderado por uno o varios estadistas. Para esta misión no sirven hombres de partido o personajes de la vida pública que hayan destacado por desarrollar un discurso altamente ideologizado. No sirven los “forofos” de uno u otro partido. Necesitamos figuras dialogantes, de reconocido prestigio, con alta cualificación técnica y una gran capacidad de negociación.

En esta nueva etapa, desaparecen el real decreto como forma habitual de legislar y la mayoría absoluta de una ideología concreta como medio para implementar las medidas previstas en un programa electoral o en un memorandum of understanding. Ahora toca sentarse a la mesa, dialogar y negociar. En definitiva, nos encontramos ante un nuevo escenario en el que a los españoles no les queda otra opción que buscar un nuevo paradigma de liderazgo político.

Por último, llega lo más importante de todo. La gran coalición no puede tener como objetivo que todo siga igual. Hay que poner sobre la mesa y negociar una agenda ambiciosa de reformas dirigidas a mejorar la calidad de nuestro sistema democrático y la vida de los ciudadanos. Sobre el contenido de esas reformas se ha escrito mucho –y muy bien- en este blog: la reforma de la Ley Electoral y de la Ley de Partidos, el gran pacto por la educación, la separación de poderes para preservar la independencia de los jueces, la definición definitiva del modelo territorial, el adelgazamiento de las administraciones públicas superfluas, etc.

¿Es necesaria una reforma constitucional? Pues éste quizás no sea el debate fundamental, aunque a buen seguro tendrá que modificarse la norma fundamental en la medida en que los cambios pretendidos sean de verdadero calado. Si finalmente tiene lugar ese escenario, supondrá para el conjunto de los ciudadanos una excelente oportunidad para “firmar” un nuevo pacto de convivencia para los próximos treinta, cuarenta o cincuenta años.

En definitiva, hay una idea que necesariamente debe calar en los españoles para que esta nueva etapa culmine con éxito. Los ciudadanos deben percibir que de verdad se está llevando a cabo un cambio en profundidad y no meras actuaciones cosméticas: una verdadera transición política y social. ¿Será posible algo así? Solo el tiempo nos dirá si se obrará el “milagro” o si nos tocará volver a las urnas. Por el momento, como siempre, nos queda ser optimistas y seguir empujando todos juntos.

Mensajería judicial: la STJUE (C-223/14) de 11 de noviembre de 2015

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De un tiempo a esta parte, la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se muestra cada vez más proclive, en la resolución de cuestiones prejudiciales,  a emplear como argumento de fondo la invocación de conceptos autónomos de Derecho europeo (teoría de la adopción) y, consecuentemente, eludir así la definición dada en cada uno de los sistemas jurídicos nacionales (teoría del reenvío). Esta tendencia, que se vio nítidamente desarrollada hace pocas semanas en la Sentencia de  Gran Sala, de  6 de octubre de 2015, (asunto C-203/2014), en relación con la exégesis del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión (TFUE), en lo concerniente al sintagma «órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros», vuelve a manifestarse en la reciente sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2015 (asunto C-223/14), que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria.

En síntesis, la duda del órgano jurisdiccional español trae causa de la denegación por parte del Secretario Judicial –hoy Letrado de la Administración de Justicia- de tramitar la solicitud de una mercantil de la notificación, a través del órgano alemán competente y al amparo del artículo 16 del Reglamento (CE) nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documento judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, de un escrito de requerimiento por el que exigía el pago de una cantidad devengada a otra sociedad, indicando, además, que el mismo requerimiento había sido remitido ya a la entidad intimada mediante documento notarial formalizado ante fedatario español para que quedase constancia en acta pública notarial. El citado Secretario Judicial denegó la solicitud presentada, por estimar que no existía procedimiento judicial alguno en cuyo marco fuera necesaria la práctica del acto de auxilio judicial solicitado, indicando que no era posible considerar cualquier documento privado como «documento extrajudicial» que puede ser objeto de traslado con arreglo al artículo 16 del Reglamento nº 1393/2007. En particular, estimó que sólo los documentos extrajudiciales que, por su naturaleza o su carácter formal, produzcan efectos jurídicos determinados están dentro del ámbito de aplicación de ese Reglamento.

El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Puede considerarse “documento extrajudicial” conforme al artículo 16 del Reglamento nº 1393/2007 un documento puramente privado, independientemente de que no haya sido emitido por una autoridad o funcionario público no judicial?

2)      De ser así, ¿puede ser considerado documento extrajudicial cualquier documento privado o debe reunir algunas características concretas?

3)      Incluso en el caso de que el documento privado reuniera tales características, ¿puede un ciudadano de la Unión solicitar el traslado y notificación por el procedimiento previsto en el artículo 16 del actual Reglamento nº 1393/2007 cuando ya ha procedido a realizar tal traslado a través de otra autoridad pública no judicial, por ejemplo, un notario?

4)      Finalmente, ¿debe tenerse en cuenta a los efectos del artículo 16 del Reglamento nº 1393/2007 que dicha cooperación tenga incidencia transfronteriza y sea necesaria para el buen funcionamiento del mercado interior? ¿Cuándo debe entenderse que la cooperación “tiene incidencia transfronteriza y es necesaria para el buen funcionamiento del mercado interior”?»

 

A estas muy pertinentes preguntas, la Sala Primera dio respuesta en la Sentencia de 11 de noviembre, confirmando lo que al inicio señalábamos, es decir, la progresiva e irreversible configuración por parte del TJUE de un endogámico catálogo ontológico al margen de la descripción que los Estados tienen de sus institutos jurídicos. Este vaciamiento sustancial de los ordenamientos nacionales se le une ahora la consecuente deformación del rol y función de sus órganos jurisdiccionales tal y como vienen previstos en los respectivos ordenamientos constitucionales.

Señala el TJUE, que el concepto de «documento extrajudicial», en el sentido del artículo 16 del Reglamento nº 1393/2007, debe interpretarse en la inteligencia de que comprende tanto los documentos emitidos o autenticados por una autoridad pública o un funcionario público como asimismo los documentos privados cuya transmisión formal a su destinatario residente en el extranjero sea necesaria para el ejercicio, la prueba o la salvaguardia de un derecho o de una pretensión jurídica en materia civil o mercantil. Y ello, aun cuando el requirente ya haya realizado una primera notificación o un primer traslado de ese documento por una vía de transmisión no contemplada en ese Reglamento o por otro de los medios de transmisión previstos en él, verbigracia, el cauce notarial y, finalmente, sin que sea imprescindible la verificación caso por caso de si la notificación o el traslado de un documento extrajudicial tienen incidencia transfronteriza y es necesario para el buen funcionamiento del mercado interior.

En resumen, partiendo de una absoluta autonomía a la hora de determinar lo que debe considerarse un «documento extrajudicial», el TJUE convierte, de facto, a los órganos jurisdiccionales y, en particular, al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en meros servicios de mensajería, netos intermediarios a los que se les desposee de cualquier capacidad de discriminación sobre las solicitudes que ante ellos se presenten, ya sea por la naturaleza del documento, por la existencia o no de litigio previo o por la incidencia transfonteriza que pudiera tener, desfigurándose con ello la naturaleza y los límites establecidos en el artículo 117.4 de la Constitución para el funcionamiento de los Juzgados y Tribunales.

¡Feliz Día de Reyes!

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Desde el blog queremos desear a todos los colaboradores y lectores un muy feliz Día de Reyes. Y recuerden: como los Reyes somos nosotros que si quieren cosas como un Estado de Derecho más sólido, una democracia de más calidad o incluso un Gobierno (de coalición o no) que emprenda una serie de reformas imprescindibles para el futuro de nuestro país ya saben: pónganse desde hoy manos a la obra. Y si no saben como hacerlo, una sugerencia: en la Fundación ¿Hay Derecho? necesitamos toda la ayuda material y espiritual que nos puedan prestar. Regalar regeneracionismo es fácil y sus hijos y sus nietos se lo agradecerán.

 

 

 

 

 

Las “sorpresas” del régimen de separación de bienes: la compensación por trabajo doméstico

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Siempre que explico a mis alumnos el régimen de separación de bienes, les digo que genera una “aparente” tranquilidad que parece estar justificada. Cada cónyuge conserva su propio patrimonio y lo gestiona con total autonomía. Parece un régimen pensado para parejas en las que ambos desarrollan su propia actividad profesional o, como sucede frecuentemente, en casos en los que uno de ellos realiza una actividad patrimonialmente arriesgada y con este régimen pretende salvaguardar la integridad del patrimonio del otro de forma que no se vea afectado por las deudas que haya asumido en su actividad profesional o empresarial.

Desde luego en un régimen de separación de bienes no hay un patrimonio común (a diferencia de lo que sucede en el de gananciales), aunque sí puede haber bienes comunes, ya sea porque los adquieren ambos cónyuges o porque ninguno puede probar su titularidad, en cuyo caso se presume que son de los dos (art. 1441 CC), sin que la procedencia del dinero pueda romper esta presunción, sino tan solo la prueba de quién lo adquirió.

Llamativa es la norma contenida en el art. 78 de la Ley Concursal, que presume que el cónyuge concursado donó a su cónyuge el dinero utilizado para que éste adquiriera onerosamente bienes durante el año anterior a la declaración de concurso. Tal donación presunta podrá ser rescindida y el cónyuge del concursado deberá reintegrar la mitad del importe a la masa del concurso. Si no guardamos papeles se complica la prueba en contrario y la broma puede salirle cara al cónyuge del concursado.

Pero estas no son las únicas sorpresas ¿Qué le parecería si disuelto el régimen de separación de bienes se encontrara con que su cónyuge le reclama 530.000 euros en concepto de compensación por trabajo doméstico y además la cantidad de 1.500 euros al mes en pago de la pensión compensatoria? ¿A qué viene tanta “compensación”?

A lo mejor pensarán que es un “órdago” de su cónyuge y que ningún juez se lo va a conceder en el marco del régimen de separación de bienes. Pues se equivocan. El art. 1438 del Código Civil y la generosa interpretación que del mismo ha hecho el Tribunal Supremo, lo permite. Y estas cantidades son las que se manejaron en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015.

Efectivamente, el art. 1438 CC dice que “el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”. Es decir, que si un cónyuge se asume la dirección de la vida familiar, realizando por sí las tareas domésticas o llevando a cabo su dirección (en el caso de que cuente con la ayuda de un tercero), tiene derecho a una compensación. Para ello se exige que la dedicación a las tareas domésticas sea “exclusiva”, habiéndola rechazado el TS cuando además de realizarlas, también el cónyuge desempeña un trabajo fuera del hogar. Vamos que el cónyuge que hace “doblete” no se le compensa de ninguna manera, algo que supone un estímulo positivo a no trabajar fuera del hogar, ya que si se dedica solo al trabajo doméstico puede pedir compensación y si hace todo el trabajo doméstico y además trabaja fuera del hogar, no tiene derecho a nada. Sencillamente alucinante la interpretación que hace el TS de esta norma.

Tampoco esta compensación está excluida cuando el otro cónyuge colabora de manera ocasional en las tareas (como le obliga, por cierto, el art. 68 CC) o hay ayuda externa, lo cual afectará a la cuantía de la compensación pero no al derecho mismo

Además este derecho a compensación existe al margen de la entidad del patrimonio del cónyuge acreedor y de que se encuentre o no en situación de necesidad. Es el caso resuelto en la STS de 25 de noviembre de 2015: la esposa, multimillonaria, reclama a su cónyuge la cantidad de 733.056 euros por compensación de trabajo doméstico, a pesar de que contaba con ayuda externa e incluso chófer… Como dice el TS “la norma no discrimina entre el mayor o menor patrimonio de los cónyuges. Si la demandante hubiera realizado algún trabajo fuera del hogar no tendría derecho a “nada”. Efectivamente, la norma no discrimina y parece que el sentido común del juzgador tampoco pues en este caso se toma como criterio de valoración el beneficio obtenido por el marido por la realización de actividades profesionales o empresariales. Beneficios que probablemente han permitido a la esposa acreedora llevar un potente nivel de vida…

Pero es que curiosamente, tras la STS de 14 de julio de 2011 ( sentencia de unificación de doctrina) para que sea exigible esta compensación no se requiere que el otro cónyuge se haya enriquecido o haya tenido un incremento patrimonial. Si esto es así, el fundamento de la compensación no puede entenderse que sea la pérdida de oportunidades laborales y profesionales o la necesidad de que el cónyuge participe en alguna medida en las ganancias del otro cónyuge que han sido mayores dada su mayor dedicación a su actividad profesional. Y ello porque, según el TS, aunque el otro cónyuge no se haya enriquecido, también procede la compensación. Puede, por tanto, suceder que el cónyuge que trabaja fuera de casa haya invertido todos sus recursos en atender todos los gastos del matrimonio y además tenga que abonar esta compensación a pesar de que no se haya producido un incremento patrimonial. Esta interpretación es, a mi juicio, errónea. Debe exigirse un enriquecimiento patrimonial del cónyuge deudor tal y como se establece expresamente en el art. 232.5 del CC de Cataluña.

Pero esto no es todo ¿cómo se valora esa dedicación al trabajo doméstico? No dice nada el CC y se han manejado varios criterios, tal y como resume la STS de 25 de noviembre de 2015: el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio. De esta forma, dice el TS, que se compensa el que “uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro”. Pero si este es el fundamento, parece que debe producirse enriquecimiento en el otro cónyuge, cosa que, como he dicho, el TS también niega.

La norma es absolutamente criticable y también lo es la interpretación que de la misma ha hecho el Tribunal Supremo. No hay que olvidar que si algo se señala en el art. 1438 CC es que el trabajo doméstico será computado como contribución a las cargas del matrimonio que debe ser proporcional a los ingresos (no igual). La interpretación que mantiene el TS implica que el cónyuge que no trabaja fuera del hogar realmente no contribuye al abono de los gastos familiares si se le compensa totalmente teniendo en cuenta el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo otra persona. Se puede producir, a mi juicio, una situación de enriquecimiento del cónyuge acreedor cuando obtiene una compensación y el otro cónyuge ha invertido todos los ingresos obtenidos en atender los gastos familiares y no se ha enriquecido a costa de la dedicación del otro al hogar.

Por otro lado, si un cónyuge asume todas las tareas domésticas y además trabaja fuera del hogar, contribuye “el doble” al sostenimiento de las cargas familiares: aportando ingresos y además con la contribución en especie que supone el trabajo doméstico.

En suma, la interpretación que el TS está haciendo de la compensación por trabajo doméstico supone de facto introducir rasgos propios del régimen de comunidad en un régimen de separación de bienes que, en el caso de los territorios donde rige el Código Civil, es escogido voluntariamente por los cónyuges. No niego que deba compensarse el trabajo doméstico, pero no de la forma en que se está haciendo por el TS. Sólo debería haber derecho a la compensación cuando la valoración del trabajo para la casa por parte de un cónyuge supere la contribución realizada por el otro, de acuerdo con el criterio de la proporcionalidad y de los recursos económicos. Si ambos han contribuido proporcionalmente a sus recursos económicos, teniendo en cuenta que el trabajo para la casa es uno de ellos, entonces no se genera, a mi juicio, el derecho a la compensación. De lo contrario, se produce un solapamiento de remedios, en tanto que una actividad sería “remunerada” dos veces. La decisión de no realizar una actividad profesional y la de pactar un régimen de separación de bienes es libre y hay otros regímenes que pueden suplir los inconvenientes de la separación absoluta, como es el caso del régimen de participación en las ganancias. Lo que no cabe es asumir libremente esa decisión y luego obtener una doble ventaja, ya que se computa como contribución a las cargas del matrimonio y además se compensa y, sobre todo, al margen de que haya habido “ganancia” por parte del cónyuge deudor.

Además, no hay que olvidar que también existe la denominada “pensión compensatoria” en caso de separación y divorcio, con la que es compatible, siendo uno de los criterios para su fijación, la “dedicación pasada y futura a la familia”. La pérdida de oportunidades laborables, ya se cubre con la pensión compensatoria…

En resumidas cuentas, casados en separación de bienes y si voluntariamente uno de los cónyuges decide ocuparse en exclusiva de las tareas domésticas, aunque tenga ayuda de un tercero y aunque el otro cónyuge no se haya enriquecido por consecuencia de tal dedicación, podrá reclamar esta compensación.

Desde luego, las cifras que se manejan en estas “compensaciones” no son escasas y la broma puede ser muy pesada para aquel que pensaba que su régimen económico era muy sencillito y que no le daría problemas. Pues bien, esto no es verdad…