¿Existe el populismo judicial?

El pasado 16 de febrero fui invitado por la Fundación Fide a una sesión denominada “Populismo judicial” compartiendo con Manuel Conthe la condición de ponente. Tal y como puede apreciarse en el anuncio, el objetivo se centraba en la crisis económica y en ciertas sentencias recientes en materia financiera. Conthe, experto en ésta, se centró efectivamente en el estudio de estas sentencias y pueden ver aquí sus reflexiones previas al respecto.

La hipótesis: la “politización autónoma o propia”

Sin embargo, aunque probablemente mis criticas a las sentencias sobre cláusulas suelo son las que me hicieron candidato a este seminario, yo prefería proponer una hipótesis más general sobre el tema, concretamente sobre la existencia del llamado “populismo judicial”, e intentar comprobar su veracidad, aprovechando así para sistematizar algunas ideas que he tenido oportunidad de expresar aquí y en otros sitios de una manera desordenada.

Ahora bien, como se hace en las llamadas hipótesis descriptivas en Ciencia Política, lo primero es proceder a una correcta definición de los conceptos clave. En este sentido, cabe decir que la palabra “populismo” ha tenido muchos significados en la historia, pero ahora es básicamente un adjetivo calificativo que se aplica grupos u opiniones que buscan soluciones fáciles a problemas difíciles con el objeto de seducir a mucha gente y así conseguir el poder o simplemente la atención o el reconocimiento popular. Desde este punto de vista, la actitud de la que yo quiero hablar no es criticable propiamente por populista, sino algo más amplio, por ser política, sea populista o plutocrática, cuando el poder judicial no está diseñado para hacer política sino a aplicar las leyes y, si acaso, controlar a la política.

En este blog hemos hablado por extenso de la pulsión de politización externa o heterónoma, que es la que proviene del poder político y que actúa sobre ascensos, sanciones y la carrera de los jueces (particularmente en los tribunales superiores, no en los del día a día) y mediante el reparto partidista de los órganos rectores de la justicia encargados de regir sobre la carrera profesional de los jueces. No voy a reiterar aquí ni las causas ni las consecuencias. Pero la que me interesa plantear aquí como hipótesis de trabajo es otra: la posibilidad de que haya una tendencia a la politización autónoma, una autopolitización, que no es inducida, sino que nace de las propias convicciones y que consiste en la creación de un cierto tipo de juez activista o comprometido con valores superiores y que los aplica con independencia de las normas legales que debería estar obligado a aplicar. Y con un complemento paradójico en los tribunales superiores: el deseo que esa resolución judicial “democrática” tenga además el mismo valor que la ley que se omite.

Todo eso tiene dos consecuencias importantes:

  • La tendencia a debilitar el principio de legalidad y de jerarquía normativa en aras de la búsqueda de una solución pretendidamente más justa, con merma de la seguridad jurídica.
  • La tendencia a incrementar por la vía de hecho el poder de las decisiones jurisprudenciales de los órganos superiores que tienen a convertirse, contra el papel que reserva la Constitución y el Código civil a la jurisprudencia, que no es el de fuente de Derecho sino el de complementaria del ordenamiento jurídico

A modo de verificación de la hipótesis, voy a poner unos pocos ejemplos de las dos tendencias que mencionaba y que se puedan encontrar en este blog, advirtiendo de antemano que se trata de una hipótesis no aplicable a toda la judicatura –como es obvio- pero si constatable, al menos probabilistamente en muchos casos. Veámoslo.

Verificación de la hipótesis

  1. La tendencia al debilitamiento del principio de legalidad.

Sí parece que hay numerosos casos que han merecido nuestra atención que apoyan esta idea. Obsérvese por ejemplo la corriente jurisprudencial que ha cambiado el principio de no hay responsabilidad sin culpa por la regla “que todo daño quede reparado” y que yo mismo he tenido oportunidad de glosar en con relación a la responsabilidad notarial; también puede citarse el conocido auto de la Audiencia Provincial de Navarra, que exonera al deudor de la deuda restante tras la ejecución que, por muy lógico que sea, va contra ley; por supuesto, las de la Sala Primera del TS que se salta el esquema de las acciones de cesación para anular todas las cláusulas suelo (aquí) y luego se da cuenta de que las consecuencias pueden ser graves y se inventa la retroactividad limitada (aquí y aquí)

Estoy seguro que a ustedes se les ocurren muchos más en el ámbito civil, en el que quizá la tendencia ha sido proteger al débil más allá de la ley; pero no cabe olvidar el ámbito penal que también hemos tratado aquí y en el que nos encontramos más frecuentemente la figura del juez estrella (aquí, aquí y aquí), la del acusado poderoso que genera doctrinas ad hoc (aquí y aquí) o también jueces comprometidos (sentencia sobre los “manifestantes” en el parlamento catalán –ver aquí y aquí– o sobre los escraches)

  1. La tendencia hacia la “jurisprudencia vinculante”

Me ha emocionado un poco encontrar este post llamado A Dios pongo por testigo (sobre las “normas” jurisprudenciales) en el que mi padre, recientemente fallecido, daba en el clavo de este punto que estamos denunciando. A él me remito: baste traer aquí la idea de que observaba la tendencia del Tribunal Supremo, ejemplificada con numerosos casos, de que cuando aborda una cuestión sobre la que han recaído con anterioridad varias decisiones de la misma Sala contradictorias o, al menos, divergente, da por zanjada la cuestión declarando que el punto de vista que adopta en esta su sentencia constituye el criterio definitivo e inamovible al que habrán de sujetarse todas las controversias que se susciten sobre el mismo asunto, actitud que considera ajena a nuestro Derecho, inserto en el modelo continental.

En ocasiones la cosa es más grave porque no se trata simplemente que diga que no va a variar de criterio, lo que podría considerarse un voluntarismo inútil, sino que emite una sentencia que tiene todos los visos de una norma general, como cuando declara nulos con carácter general las cláusulas suelo, que en principio considera válidas, con independencia de las circunstancias que hayan concurrido en su contratación y luego se inventa la retroactividad limitada a una fecha, contra lo que dispone la ley y las reglas generales (ver posts sobre cláusula suelo anteriormente enlazados) o simplemente dispone que un interés de demora que sea dos puntos por encima del remuneratorio es nulo, sin tener en cuenta circunstancia alguna (ver aquí).

Lo malo es que esa idea de la “jurisprudencia vinculante” ha sido reclamada por alguna personalidad como el expresidente del CGPJ Hernando en 2005 y ha aparecido en algún Anteproyecto de la LOPJ.

Qué consecuencias tiene

Sin lugar a dudas, sobre esta cuestión sobrevuelan preguntas de calado como cuál ha de ser el valor de la jurisprudencia, cómo se logra la uniformización de criterios en caso de discrepancia, hasta qué punto el precedente ha de vincular, etc. Los jueces ya no son, lo sabemos, la mera boca de la ley de la que hablaba Montesquieu, pero, ¿cuáles son los límites de su actuación? Las dos tendencias de la autopolitización (actuar según valores y la doctrina vinculante) son en cierto sentido contrapuestas, una a modo contrapeso de la otra, pero su interacción puede ser muy nociva. El debilitamiento del principio de legalidad tiene el grave inconveniente de la disolución de la objetividad del Derecho en un voluntarismo subjetivista, con la correspondiente inseguridad jurídica para los ciudadanos.

En cuanto a la “jurisprudencia vinculante” de facto o legal, no cabe duda de que puede tener un efecto positivo (quizá compensador, como decía, de la subjetividad del juez comprometido): la uniformización de soluciones judiciales, pues la disparidad de los tribunales inferiores genera enorme inseguridad jurídica y agravios comparativos. Pero quizá la jurisprudencia vinculante no sea la solución porque priva de independencia y favorece la politización y supone cambiar nuestros sistema jurídico sin los contrapesos que pudieran tener otros. El anteproyecto de LOPJ fue muy criticado por De la Cuesta Rute y por Jesús Villegas por esas mismas razones (ver pág. 45 de su libro).

Por qué ocurre esto: hacia la hipótesis explicativa

  1. La aparición de Constituciones y normas de rango superior.

Comentaba Aragón Reyes, en su artículo “La vinculación de los jueces a la ley”, que se observa en la ciencia jurídica actual, quizá por influencia norteamericana, una tendencia a sobrevalorar la Constitución e infravalorar la ley, a la que los jueces europeos siguen sujetos, por lo que ni pueden inaplicar las normas por inconstitucionalidad sino usar la vía de la cuestión de constitucionalidad. Eso lleva a considerar el ordenamiento como un sistema material de valores y a entender que los derechos no dependen de la ley sino de instancias superiores. Ello socava el equilibrio de nuestro sistema y tiene una enorme carga deslegitimadora del sistema parlamentario. Vean aquí un resumen extenso que hice de ese artículo.

  1. La crisis institucional.

Seguramente, una segunda razón de estas tendencias, es la crisis institucional que padecemos que hace que el legislativo y el ejecutivo se vean incapaces de afrontar con la suficiente celeridad los retos que exige la ciudadanía, máxime en un contexto de crisis económica en el que el sufrimiento se reparte de una manera no muy equitativa y en el que ese mismo sufrimiento hace ver las cosas desde una perspectiva no muy reposada y equilibrada por la opinión pública. Y quizá el poder judicial se ve en la necesidad de remendar lo que los demás poderes del Estado no hacen o hacen mal. Y esta es la gran pregunta que hemos de hacernos: si esta solución es viable o si es importante que cada institución resista en el papel que le corresponda.

  1. La crisis del Derecho. La posmodernidad jurídica e individual.

O quizá ello es una consecuencia lógica de la posmodernidad, a la que no es ajeno el Derecho. Hoy se busca una justicia material obtenida más bien con métodos intuitivos y empíricos, y se rechazan formas y procedimientos que de alguna manera encorsetan la justicia material; del mismo modo que individualmente eso significa la liberación de los roles tradicionales, de la tiranía de las normas y todo ha de ser líquido y no sólido, quizá todos nos vemos más libres de buscar la Verdad y la Justicia sin someternos a entorpecedores requisitos, buscando esa ética de la autenticidad de la que hablaba Taylor en que lo que vale es manifestarnos a nosotros mismos en aquello que consideramos justo y en el que las indicaciones exteriores son más bien sugerencias pero no límites imperativos.

Qué hacer

Lo primero, tomar conciencia de esta cuestión y ver si es importante; en segundo lugar, enmarcarla en una crisis institucional general en la que el equilibrio de poderes constitucionales y el Estado de Derecho en General se encuentra en una posición muy inestable, con continuas inmisiones entre ellos, por lo que parece claro que la solución a esta cuestión, si se considera digna de atención, deberá venir de la mano de una reforma más global.

En todo caso, quizá, como señalaba en su día Alejandro Nieto nuestra justicia está en el desgobierno porque no se ha terminado de ensamblar dos tipos ideales: el “liberal”, que tiene la virtud de la meritocracia y el riesgo del corporativismo; y el “democrático”, comprometido con los valores pero con riesgo de politización (lo copio de Villegas). Y que si queremos cambiar de aquél a este, habrá que cambiar el sistema jurídico para adoptar los controles y contrapesos que tienen los sistemas judiciales distintos, como los anglosajones. Sirva esta hipótesis que expongo para alertar de los riesgos de los cambios sin control de los sistemas jurídicos.

 

¿De derechas o de izquierdas? Reproducción de la Tribuna de “El Mundo” de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

Me comentaba un amigo mío, experto en la materia, sobre la tan anhelada reforma del sistema educativo español que lo importante no era quien la hiciera, sino que se hiciera de una vez. He recordado esta anécdota a raíz de las primeras declaraciones de los líderes de Podemos sobre el acuerdo alcanzado entre PSOE-C’s (que suponemos se habrán leído) ya que al parecer hay una «regeneración de derechas» y otra «de izquierdas», en función del partido que pretenda ponerla en marcha, incluso aunque las medidas concretas coincidan y estén recogidas en los respectivos programas electorales. Así parece que suprimir aforamientos o diputaciones es de derechas si lo propone Ciudadanos, pero es de izquierdas si lo propone Podemos, siendo incompatibles no ya las propuestas sino los partidos. O bien resulta que estas medidas de lucha contra la corrupción por las que clama literalmente la sociedad española (la corrupción es el segundo problema para los españoles según el último barómetro del CIS) son «secundarias» y no merece mucho la pena detenerse en ellas. En fin, creo que este tipo de discursos demuestra el trecho que todavía le queda a nuestra clase política para acomodarse a la nueva situación y a los cambios que quiere la sociedad española, empezando por el más evidente: que los partidos se pongan de acuerdo en las cuestiones fundamentales.

Esta actitud resulta especialmente llamativa en un partido nuevo y que ha denunciado con claridad y eficacia la corrupción y el clientelismo político, pese a lo cual va a coincidir con el PP votando en contra de un acuerdo que sienta las bases para acabar con ambos. Que el líder del PP tenga la percepción de la realidad seriamente dañada no es una novedad, es lo que llevamos viendo desde el 20-D, pero que la pueda tener también la cúpula de Podemos da que pensar.

Quizá el problema es que los líderes de Podemos tienen -no sé si por juventud, por ideología o por ambas cosas a la vez- una fe en las personas que sinceramente no compartimos los que ya tenemos más años y conocemos de cerca el funcionamiento del poder. No creo que el problema de España sea el de cambiar de políticos; creo que hay más bien que cambiar la forma de hacer política, cambiando incentivos, valores e instituciones. No se trata de sustituir a los malos y corruptos gobernantes del PP por otros buenos y angélicos que representan «a la gente» suponiendo que, con los mismos incentivos y la misma falta de controles y de rendición de cuentas, se van a portar mucho mejor. De hecho, algunas actuaciones en los ayuntamientos «del cambio» recuerdan a la vieja política, como esos contratos ‘a dedo’ por 17.999 euros (a partir de los 18.000 euros hay que sacarlos a concurso).

En definitiva, no es razonable esperar comportamientos distintos si no cambiamos las reglas de juego. Quizá al principio los nuevos detentadores del poder resultan más comedidos, pero el comedimiento les suele durar poco (mi personal estimación es que al cabo de dos o tres meses el alto cargo ya está convencido de estar en posesión de la verdad y ha dejado de escuchar a los que le dicen lo que prefiere no oír). Porque si algo nos enseña la historia y la política es que cuando se puede abusar del poder con impunidad se hace, aunque sea persiguiendo los más nobles ideales. Y una lección esencial de esta crisis es quenecesitamos instituciones fuertes, controles y contrapesos que funcionen como en las democracias avanzadas, en las que -y no es casualidad- los efectos de la gran recesión no han sido tan demoledores. Nada nuevo bajo el sol. Ya decíaJames Madison en los ‘Federalist papers’ que hay que controlar a los que ejercen el poder, ya que como los hombres no somos ángeles «al organizar un gobierno que ha de ser administrado por hombres y para hombres la gran dificultad estriba en esto: primero establecer un gobierno capaz de controlar a los gobernados y después que se controle a sí mismo».

Por esa razón es tan importante volver a colocar a las instituciones y a las reglas de juego por encima de las personas, y eso se aplica a todos los líderes políticos, incluidos los nuevos. En ese sentido, no es comprensible que se vote en contra de reformas que parecen muy sensatas no en función de su contenido sino en función de quien las propone. Ese tipo de comportamientos resulta un tanto infantil y presupone distinguir entre los buenos políticos (los propios) que son los únicos que representan a la «gente» y todos los demás, los malos políticos, que aunque propongan exactamente las mismas medidas que los buenos no son de fiar. Se ve que sus electores no son tan «gente» o por lo menos no son «buena gente». Pero en una democracia avanzada este planteamiento es demasiado simple. Hay que respetar a los electores de todos los partidos y evitar los murosque no llevan a ninguna parte, máxime cuando se pretende etiquetar ideológicamente cuestiones tales como la reforma electoral, la supresión del gasto político clientelar, las medidas anticorrupción, la lucha contra el capitalismo de amiguetes o la despolitización del Poder Judicial. Estas reformas no son de derechas o de izquierdas, son las reformas necesarias para limpiar el terreno de juego antes de que los equipos vuelvan a salir a jugar con sus colores de siempre o con otros nuevos: pero sin reglas trucadas.

Sinceramente, lo mismo que me cuesta saber a partir de una endodoncia si mi odontólogo es progresista o conservador, ya que lo que me importa es que me dejen de doler las muelas, también me cuesta calificar de «progresista» o «conservadora» una medida como la de suprimir los aforamientos para evitar la impunidad. Creo que oponerse a este tipo de medidas en función de quien las proponga es vieja política. Y no deja de ser curioso que Podemos y el PP se vayan a poner de acuerdo precisamente en torpedear una reforma en profundidad de nuestro sistema político que pretende acabar con el abuso del poder por parte de los partidos políticos y sus clientelas y la ocupación de las instituciones.

Otra cuestión destacable en la que coinciden Podemos y PP es en su obsesión por los cargos, los organismos y las leyes. Resulta que lo primero que unos y otros se ‘piden’ son los ‘sillones’, quién va a ir a qué ministerio o quién va a ser vicepresidente y qué organismos va a controlar. ¿De verdad piensa alguien que, sin cambiar las reglas ni los incentivos un todopoderoso vicepresidente de Podemos se diferenciaría mucho de una poderosa vicepresidenta del PP? Porque eso es lo que ha pedido Pablo Iglesias, tener el mismo poder que tenía o tieneSoraya Sáenz de Santamaría. No me refiero a la ideología, claro está, me refiero a algo que es más importante: se trata de la forma de ejercer el poder. Un poder sin límites, ni contrapesos y sin rendición de cuentas tiende a la arbitrariedad. Claro está que Pablo Iglesias pensará que en su caso la arbitrariedad es necesaria para hacer el bien, mientras que la todavía vicepresidenta en funciones lo ha empleado para hacer el mal. Pero de nuevo la edad y las lecturas le curan a uno de estos espejismos: ya recordaba Burke que en una democracia no puede haber poder arbitrario. Que es otra forma de decir que el fin no justifica los medios.

Como jurista me llama especialmente atención la querencia por el BOE que demuestra Podemos, depositando una confianza casi mágica en la producción legislativa como forma de cambiar la realidad, y eso que no tienen abogados del Estado en sus filas. Confianza que carece de fundamento en un país que padece de hiperinflación normativa, donde abundan las leyes -y sentencias- que sistemáticamente se incumplen por quienes tienen el poder de hacerlo y donde la seguridad jurídica brilla por su ausencia. ¿Vamos a seguir legislando para la foto sin evaluar nunca si las leyes han servido para algo? Pues no parece un gran cambio.

Por último, no quiero dejar de hacer la pregunta del millón. ¿Qué pasa si el acuerdo alcanzado entre PSOE y Ciudadanos es lo suficientemente transversal para que les guste a alguno de los diputados de Podemos o del PP? Sobre todo a la vista de que se podrían evitar unas nuevas elecciones que los ciudadanos españoles no quieren y los partidos -o por lo menos eso aseguran- tampoco. Que cuando se hace este tipo de comentarios en público la gente se ría o se indigne y hable de «transfuguismo» nos da una medida del deterioro de nuestra democracia y del poco valor que se le concede al criterio, el valor y la ética de nuestros representantes políticos justamente en un momento en el que son más necesarios que nunca.

Flash Derecho: mesa redonda sobre la independencia del Poder Judicial

La Fundación ¿Hay Derecho? organiza, en colaboración con la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial y Ahora Semanal, una mesa redonda con motivo de la presentación del libro El poder amordazado del magistrado Jesús Villegas.

La mesa redonda estará moderada por Ramón González Férriz, director de Ahora Semanal, y en ella participarán Jesús Villegas, autor de El poder amordazado, y Rodrigo Tena, patrono de la Fundación ¿Hay Derecho? Además, contaremos con representantes de algunos de los principales grupos políticos en el Congreso: los diputados Irene Lozano (PSOE), Ignacio Prendes (Ciudadanos) y Victoria Rosell (Podemos).

Tendrá lugar el próximo lunes 7 de marzo en la Fundación Diario Madrid, situada en c/ Larra, 14 (mapa) a las 19:30 horas.

Rogamos nos confirmes tu asistencia a info@fundacionhayderecho.com.

Ideas imprescindibles & ¿Hay Derecho?: ‘Por una sociedad más justa’

Este jueves 25 de febrero tuvo lugar, en la Fundación Diario Madrid, el encuentro nº 18 de Ideas Imprescindibles. En esta ocasión le tocó el turno a nuestra Fundación, cuyo objetivo es realizar acciones concretas en defensa del Estado de Derecho, la transparencia y la lucha contra la corrupción, ya se trate de dictámenes, informes, actuaciones en vía administrativa o judicial, actuaciones en pro de la transparencia o congresos y seminarios.

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En representación de la Fundación intervinieron Ignacio Gomá, Elisa de la Nuez, Rodrigo Tena y Matilde Cuena, en una mesa moderada por Ignacio Pi.

Aquí puedes conocer más detalles sobre este acto, contados por Ideas Imprescindibles.

HD Joven: ¿“Phantom Shares”? Cómo retener el talento sin perder dinero en el intento

Con este análisis no pretendo descubrir América, pues este sistema de retribución alternativa es probablemente de sobra conocido, sobre todo entre fiscalistas y laboralistas, pero lo sorprendente es que los derechos económicos que lleva aparejados no están regulados en el ordenamiento jurídico español, por lo que se convierte en uno de esos “caramelitos” que se pueden aprovechar debido al “vacio” de su regulación y, en concreto, en el ámbito que en este artículo se pretende abordar, el societario.

Las denominadas “Phantom Shares” o “Acciones fantasmas” son lo que su propio nombre indica: acciones que no existen; ni se crean, ni se transmiten, ni se transforman. Entonces ¿qué son y para qué sirven? Las “Phantom Shares” son un plan de incentivos económicos que se otorga a un trabajador por parte de la empresa, es decir, un sistema de remuneración alternativo pactado entre las partes por el que se acuerda la entrega, en un plazo determinado y acordado, de la diferencia entre el valor razonable actual que tendrían las acciones de la sociedad -en el momento en que se suscribe- y el valor razonable de mercado que tengan dichas “acciones” de la sociedad en el momento en que se haya pactado la entrega en el futuro, lo que se conoce como “vesting period” (aquí).

Poniendo un ejemplo práctico, imaginemos que una sociedad pacta la entrega de 100 “Phantom Shares” de 1 € (es decir, el valor económico actual que tendrían dichas acciones de la sociedad) con un trabajador, vinculado en todo caso a que por parte del trabajador se cumplan determinados objetivos en el plazo de dos años (o en el plazo que se determine). Pasado dicho periodo de tiempo, y, en todo caso, si se han cumplido las condiciones pactadas, la sociedad hará entrega al trabajador de la diferencia entre el valor económico de dichas 100 “Phantom Shares” entre el momento en el que se otorgaron y el momento futuro (pongamos que si, tras el periodo de 2 años, el precio de las acciones es de 2 €, se entregarían al trabajador 100 €), aunque es posible también acordar directamente el pago del equivalente del precio total que tuvieran dichas 100 acciones (es decir, 200 €).

Un ejemplo del cálculo exacto, basado en una fórmula simple, podría ser el que  se puso de manifiesto en un artículo relacionado con este tema en el año 2013 (aquí) y, que toma como referencia el EBITDA de la sociedad para el cálculo del valor inicial de las “Phantom Shares” que se van a otorgar.

Abordando ya la cuestión desde un punto de vista mercantil, lo atractivo de este sistema de remuneración alternativa para trabajadores es precisamente la finalidad y flexibilidad del mismo. Actualmente, y cada día más, están proliferando las “start ups”, pero, ¿cuál es el primer y gran problema que se encuentran este tipo de empresas?

En concreto, desde mi punto de vista, dos (i) como financiarse y; (ii) captar talento y retenerlo. Respecto al primero, la solución puede responder a diversas alternativas (Crownfounding, business angels, capital riesgo y, un largo etc…), respecto del segundo es donde se propone la alternativa de las “Phantom Shares”.

Estamos ante un sistema ficticio de “Stock Options”, en el que únicamente se otorgan derechos económicos vinculados y condicionados –sobre todo y fundamentalmente- al cumplimiento de determinados objetivos y/o plazos por parte del beneficiario, sin la necesidad de emitir nuevas acciones ni ahora ni en el futuro.

¿Ventajas en las “Phantom Shares”? Las “Start Ups” suelen ser normalmente, una vez constituidas, sociedades limitadas con pocos socios, es decir, sociedades que probablemente no quieran la entrada de socios extraños que no aportan capital a la sociedad y que, sin embargo, puedan beneficiarse de manera gratuita de los beneficios que obtenga la sociedad a través del reparto del dividendo y que, a mayor abundamiento, diluyan los porcentajes del capital social con la emisión de nuevas participaciones, lo que puede ocasionar la pérdida de condición de socio mayoritario en algunas ocasiones.

Hago especial referencia a la figura de las sociedades limitadas con respecto a las “Start Ups” por una peculiaridad. Sin entrar mucho en el fondo del asunto, en ocasiones, cuando se constituyen, o cuando se llevan a cabo aumentos de capital, no es raro ni inusual que la aportación realizada por alguno de los socios sea una aportación no dineraria; es más, suelen aportarse intangibles con una valoración económica equivalente (i.e. “know how”) a los que, en sede de sociedad limitada, la Ley de Sociedades de Capital les otorga más flexibilidad, pues no les impone, a diferencia de una sociedad anónima, la necesidad de emitir un informe de auditores que justifique el valor de la aportación no dineraria efectuada.

Sin embargo, tenemos que ponernos en el contexto de una sociedad que acaba de comenzar, que presumiblemente tenga unos fondos limitados y que no quiere ni pagar “bonus” a sus empleados, porque significa tener menos fondos para invertir, ni tampoco regalarles participaciones de la sociedad para hacerles partícipes de sus derechos económicos y políticos, pero tampoco quieren perder un empleado “clave”.

¿Consecuencia? He aquí la clave de las “Phantom Shares”, pues se incentiva al trabajador a que los objetivos pactados se cumplan y, se le retiene en la sociedad pues, en caso de irse antes de la fecha de vencimiento perdería tal derecho y, por último, la sociedad ni hace un desembolso monetario “a medio/largo plazo”, ni le da entrada en el capital social de la sociedad gratuitamente.

A mayor  abundamiento, al ser un contrato entre partes, en el marco de este tipo de operaciones se da mayor flexibilidad para pactar umbrales en caso de reducción del valor de las acciones, o, incluso, en el hipotético caso de que se fije un valor máximo de la acción, incluir los dividendos como un valor añadido y aparejado, lo que hace que sea un opción muy atractiva para las sociedades.

Pero, ¿qué pasaría con las “Phantom Shares” si, durante el “vesting period”, la sociedad decidiera vender la sociedad o si se produce una escisión o fusión de la misma?

Ante estas cuestiones, muchas son las posibilidades que se podrían dar (en su mayoría teórico-conspirativas), debido a que habría que acudir a lo que establezca el contrato suscrito que, en todo caso, será el que deba regular estos supuestos. A mi juicio, dada la naturaleza de estos incentivos económicos, deberían completarse y regularse circunstancias de resolución anticipada con posibilidad de liquidación del precio de las “Phantom Shares” en supuestos como los planteados (fusión, escisión, etc.).

Una solución alternativa que se podría plantear sería, por ejemplo en caso de fusión, que al beneficiario de las “Phantom Shares” se le compensaran las acciones antiguas por las que correspondiera en la nueva sociedad, es decir, (i) si en la antigua sociedad tenía 100 “Phantom Shares” por valor de  1 € cada una de ellas y, (ii) como resultado de la valoración de la sociedad concedente para la fusión, se deduce que el valor real -y actual- de las acciones es de 2 € por acción, entonces; (iii) se le concederían nuevas “Phantom Shares” de la nueva sociedad por valor de 200€ y comenzara comenzaría a computarse desde ese momento el plazo que aún le restase para poder liquidar las mismas.

En definitiva, estos casos no dejan de ser situaciones que deberían analizarse de manera concreta y aislada, por lo que la alternativa que se plantea no tiene por qué ser ni definitiva, ni la más adecuada, sino simplemente una alternativa más a considerar a fin de proteger los intereses económicos de ambas partes.

Reunión con el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

Este jueves 25 de febrero la Fundación ¿Hay Derecho? se ha reunido con el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para sentar las bases para colaborar, de ahora en adelante, en diversas iniciativas relacionadas con la transparencia de nuestras instituciones.

Nueva política vs viejos subterfugios en los Gobiernos municipales

Las elecciones municipales de mayo de 2015 supusieron un soplo de aire fresco y de renovación en gran parte de las ciudades y pueblos de España. Tanto los autodenominados representantes de la nueva política como multitud de plataformas ciudadanas a nivel local consiguieron entrar en las corporaciones municipales, en muchos casos con responsabilidades de gobierno, rompiendo el “monopolio” que los partidos “tradicionales” han ejercido en numerosos Ayuntamientos, gobernados durante muchos años e incluso décadas mediante mayorías absolutas que hacían y deshacían a su antojo. La inercia en estos Ayuntamientos había hecho de los plenos municipales meros trámites para la aprobación casi en exclusiva de las propuestas presentadas por el partido político en el gobierno, sin ni siquiera tomar en consideración las propuestas de la oposición. Sin embargo, tras la configuración de las nuevas corporaciones municipales, los plenos han recuperado su interés y funciónde gestión y control del gobierno municipal. En ellos son debatidas numerosas propuestas tanto de los equipos de gobierno como de los grupos políticos en la oposición, buscando, en líneas generales, el interés de los conciudadanos.

La deseada desaparición de las mayorías absolutas, muy necesaria para la regeneración democrática de muchos Ayuntamientos, está planteando nuevos conflictos entre los equipos de gobierno, que en numerosos municipios gobiernan en minoría, y el pleno municipal, donde participan todos los representantes elegidos por los ciudadanos. Es el caso ocurrido recientemente en Valdemoro (noticias aquí, aquí o aquí), donde el Alcalde, de Ciudadanos, que gobierna en minoría gracias a los seis concejales obtenidos en las pasadas elecciones, en un alarde de sinceridad, o de falta de cintura política según se mire, expresó en el pleno ordinario de enero de 2016 su voluntad de poner en marcha solo aquellas mociones aprobadas por el pleno que coincidieran con su programa de gobierno (la didáctica intervención del alcalde puede verse en el siguiente enlace a partir del minuto 51:10). Desde las pasadas elecciones, solo en las sesiones plenarias ordinarias se han presentado 76 mociones, sin contar aquellas que fueron retiradas por los grupos que las propusieron, de las cuales se han aprobado 63. Curiosamente el grupo municipal de Ciudadanos, que es el que ostenta la responsabilidad de gobierno, solo ha presentado 5 mociones individuales (se ha sumado a algunas conjuntas), de las que 4 han sido aprobadas, convirtiéndose en el grupo municipal que menos mociones ha presentado de todos los que conforman el Ayuntamiento. De todas las mociones aprobadas se puede estimar, ya que no existe información sobre el grado de cumplimiento real, que han sido puestas en marcha menos de la mitad.

Más allá de los números, que muestran una actividad destacada en el citado Ayuntamiento, lo interesante en este caso es analizar las razones que el Alcalde aduce para no tomar en consideración la totalidad de las mociones aprobadas. Para justificar su decisión se basa en el artículo 46.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, que define las reglas del funcionamiento de los plenos en las corporaciones locales. En dicho artículo se enuncian las dos partes fundamentales en las que se dividen los plenos municipales: parte resolutiva y parte de control. De acuerdo a la interpretación del Alcalde, las mociones presentadas en la parte de control (la totalidad de las mociones presentadas hasta ahora por los grupos de la oposición), al no tener carácter resolutivo no obligan al equipo de Gobierno a su cumplimiento.El problema de esta interpretación reside en que es el propio Alcalde, como Presidente del Pleno, el que tiene la potestad de calificar las mociones con carácter resolutivo o de control, de forma que puede perfectamente ignorar las que no le interese por motivos políticos con la simple decisión de definirlas como mociones de control . Como los criterios para calificar de una forma u otra las mociones no están definidos, pueden utilizarse tanto criterios objetivos (como la invasión de las competencias propias del Alcalde por parte del Pleno, que es la que efectivamente alega) como criterios políticos disfrazados de objetivos. De esta forma la puesta en marcha de las mociones aprobadas en el Pleno queda al arbitrio de la voluntad política del equipo de gobierno, pudiendo utilizar la parte resolutiva de los plenos únicamente para sacar adelante sus iniciativas y relegando la actividad de la oposición a la parte de control, aunque sea representativa de la mayoría del pleno y ciertamente revista de carácter resolutivo.

Aunque parece que ley permite amparar la actuación de este Alcalde, su actitud no parece muy en consonancia con los postulados de la nueva política, en los que el consenso y el entendimiento entre las diversas fuerzas políticas deberían primar por encima de la imposición del propio programa, como estamos viendo en las negociaciones para formar Gobierno a nivel nacional. La utilización ventajista de la potestad de calificar las propuestas de la oposición de la forma más beneficiosa para el equipo de gobierno dista muy poco de las desdichadas mayorías absolutas que tantos males han causado a nivel municipal. Gobernar en minoría, como es el caso que hemos analizado, requiere de mucho diálogo para sacar adelante propuestas beneficiosas para los ciudadanos, que en ocasiones pueden no coincidir exactamente con el programa del partido político en el gobierno municipal. Lo que es poco compatible con la nueva política es la utilización torticera de resquicios legales que permiten a los Alcaldes gobernar haciendo caso omiso a las propuestas de la oposición, máxime cuando se gobierna en minoría. Parafraseando a Luis XIV es hora de que los Alcaldes dejen de pensar que “el Ayuntamiento soy yo” para trabajar por el consenso con el resto de grupos políticos en búsqueda permanente del bienestar de los vecinos.

Toca modernizar el Reglamento del Congreso

Muchos de ustedes habrán caído en la cuenta de lo anacrónico de algunas de las cosas que ocurren en el Congreso, ahora que se ha convertido (y yo que me alegro) en el foco permanente del cuarto poder, que de cuarto nada, dicho sea de paso, pónganlo más arriba.

Raudos vuelan las cámaras, los micrófonos, teléfonos y grabadoras, detrás de los diputados que, papel en mano, tienen que imprimir, firmar, cuando no recabar también la firma del Portavoz de su Grupo, y desplazarse hasta el Registro del Congreso para presentar la iniciativa política del día y que estampen en su copia el sello mojado en tinta de “REGISTRADO”.

Es decir, que en la época de las nuevas (ya no tanto) tecnologías, en la que puedes mantener una videoconferencia en tiempo real y conjunta con personas a miles de kilómetros entre sí y cerrar negocios millonarios, o puedes pagar impuestos a través de internet, ver las notas de tu hijo o los resultados de una prueba médica, resulta que un diputado no puede pedir por email o en un registro virtual, por ejemplo, la comparecencia en el Congreso de un miembro del Gobierno.

Eso, por no hablar de lo duro que resulta para un ciudadano de a pie los debates parlamentarios, faltos de agilidad, con intervenciones largas, encorsetados, sin posibilidad de interacción entre diputados. Cada cual se dedica a hablar de su libro. Para saber hasta qué punto  es duro, solo tienen que ver cómo algunos diputados se pasan las sesiones leyendo el periódico o jugando al Frozen Free Fall, como fue el caso de Celia Villalobos.

Se trata de un sistema del siglo pasado; el Reglamento del Congreso de 1982. En la pasada legislatura se empezó a tratar su reforma pero, tras sucesivas reuniones de la ponencia, quedó en punto muerto. Muchas veces a golpe de escándalo, la Mesa ha aprobado resoluciones para introducir cambios, como el que determinó la publicación de los viajes de sus señorías. Estas resoluciones son pequeños textos normativos, con sus correspondientes artículos, que interpretan ciertos partes del Reglamento, o suplen la no regulación de alguna otra cuestión.

Los siguientes puntos podrían ser algunos de los que se trataran, en mi opinión, en el debate sobre la Reforma del Reglamento que de forma inminente se iniciará en el Congreso.

-La aplicación de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC) al ámbito parlamentario, no solo a nivel de funcionamiento interno, sino también por su enorme trascendencia para la potencial mejora de la participación ciudadana en los asuntos públicos y su implicación en los procesos de toma de decisiones políticas. Sirva como ejemplo el sistema de e-petitions del Parlamento de Reino Unido.

A este respecto cabría modificar el artículo 49 del Reglamento, de tal forma que la Comisión de Peticiones deje de ser una especie de buzón de reclamaciones y permita que quienes se dirijan a ella puedan comparecer en el Parlamento, así como que esta comisión pueda emitir informes sobre peticiones presentadas, pudiendo desarrollarse iniciativas sobre las mismas.

-Prohibir el “préstamo” de diputados entre grupos políticos para cumplir con los requisitos que marca el artículo 23 del Reglamento para formar grupo parlamentario. Esta práctica, aunque permitida tradicionalmente por la Mesa y sobre la que no se ha pronunciado en contra la jurisprudencia, cada vez es más definida como fraude de ley por miembros relevantes de la doctrina jurídica. En contrapartida podría estudiarse reducir los porcentajes de votos válidos y/o número de diputados exigidos para la constitución de los grupos parlamentarios.

-Endurecimiento de la regulación de las incompatibilidades de los diputados para ejercer otras actividades más allá del Parlamento. El artículo 17.2 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG) establece que “el mandato de diputados y senadores será incompatible con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de cualquier otro puesto, profesión o actividad, públicos o privados, por cuenta propia o ajena, retribuidos mediante sueldo, salario, arancel, honorarios o cualquier otra forma”. La excepción a esta regla de dedicación absoluta son “la producción y creación literaria, científica, artística o técnica” y la “administración del patrimonio personal o familiar”. Una vez que los diputados declaran sus actividades al tomar posesión, es la Comisión del Estatuto de los Diputados quien decide si las mismas son compatibles o no con su labor.

En la práctica, la regla de dedicación exclusiva ha sido más bien la excepción, y la excesiva flexibilidad de la Comisión a la hora de autorizar a los diputados la realización de actividades ajenas a las parlamentarias, junto con la falta de mecanismos de control y de sanciones para los incumplidores, ha dado lugar a casos tan escandalosos como los provocados recientemente por Gómez de la Serna.

-Establecimiento de un código de conducta en el Estatuto del Diputado, regulado en el  Título I del Reglamento, en el que, entre otras previsiones, se incluya la prohibición de que los diputados acepten regalos, viajes, u otros posibles beneficios, y se regulen los conflictos de intereses. Debe obligarse además, quizás con formularios más completos, a indicar con más detalle los intereses, bienes y derechos que los diputados deben hacer públicos.

-Controlar la asistencia de los diputados a las sesiones del Pleno y de las comisiones de las que forman parte, a semejanza de lo que ocurre en parlamento de otros países europeos de nuestro entorno como la Asamblea Nacional francesa o el Bundestag alemán, exigiéndose justificación de las ausencias e imponiendo sanciones en el caso de que éstas se realicen de forma reiterada y sin justificación. Sería recomendable, en este sentido, establecer criterios para medir la productividad de cada diputado, publicándose periódicamente informes sobre su actividad y rankings que sirvan como elementos de valoración.

-Publicación de las nóminas mensuales de los diputados en la página web del Congreso, junto con su agenda parlamentaria, que a su vez recoja información sobre los particulares, empresas o colectivos con los que se reúne, los viajes que realizan y el coste de los mismos. Actualmente solo se publica cada tres meses el importe global de los desplazamientos, sin desglosarlos por parlamentarios ni partidos, que el Congreso paga a los diputados sin que estos tengan que justificar el motivo.

-Regulación de lobbies o representantes de intereses, y la creación de un registro de los mismos.

-Para reforzar la función de control al Gobierno, se podría establecer que las preguntas al Presidente o a los ministros pudieran realizarse sin necesidad de notificación previa, permitiéndose de esta forma que los debates sean más espontáneos, no una sucesión de monólogos previsibles, de mayor actualidad y oportunidad política. Para ganar dinamización en los debates, podría permitirse la fijación de posiciones o aclaraciones al finalizar las intervenciones.

Por otra parte, podría facilitarse, reduciendo los requisitos actuales, la comparecencia del Presidente del Gobierno, que debería celebrarse al menos una vez cada periodo de sesiones, así como la creación de comisiones de investigación. Con respecto a esta última, cabe proponer la reforma del artículo 52 del Reglamento de tal forma que si la Mesa de la Comisión considerara que alguno de los comparecientes podría haber incurrido en el delito contemplado en el artículo 502.3 del Código Penal, dará traslado al Ministerio Fiscal para el ejercicio de las acciones que correspondan.

– Curiosamente los periodos ordinarios de sesiones se fijan en el Reglamento de septiembre a diciembre y de febrero a junio, dejándose por el camino enero, julio y agosto, meses en los que solo se podrán realizar sesiones extraordinarias. El artículo 61.1 debería ser modificado para reducir estos meses sin actividad. También se tendría que modificar el 62.1 para habilitar los lunes como día ordinario de trabajo, que por otra razón que desconozco se excluye expresamente dentro de los días de la semana en el que se pueden celebrar sesiones.

El coche eléctrico en España, otra vez en el furgón de cola

Ante la creciente preocupación por la contaminación de las ciudades y el cambio climático, el coche eléctrico se postula como una alternativa “verde” a los contaminantes coches tradicionales. Los coches eléctricos son mucho más eficientes que los de combustión interna (hasta el triple según el tipo de vehículo y la fuente de energía eléctrica) y llegan a generar hasta 3 veces menos CO2 (para un vehículo eléctrico puro usando el mix medio de fuentes de generación del sistema eléctrico español). Además la utilización del coche eléctrico sería especialmente beneficiosa en España debido a nuestra dependencia externa del petróleo y a la altísima implantación de energías renovables como la eólica. Los molinos generan una parte importante de su producción durante las noches que es cuando menos demanda hay. Si esa energía no se utiliza, se tira, fenómeno conocido como vertido eólico y que, según estimaciones de REE,  en 2020 podrá ser de 2.8 TWh. En la actualidad la energía anual “tirada” ya ronda 1 TWh. Y sin embargo, es por las noches cuando más frecuentemente se cargan los coches eléctricos que podrían fácilmente absorber esa energía. Esa energía vertida daría para mover hoy unos 300.000 coches al año en nuestro país (asumiendo optimistamente que el viento soplara todas las noches de forma regular, que no es el caso). Coches que se moverían con un coste marginal de energía próximo a cero, porque utilizarían una energía renovable que ahora estamos tirando. Sin embargo, el número total de turismos eléctricos en España (eléctricos e híbridos enchufables) en 2015 no llegaba a las 5.000 unidades. Un desperdicio socio-económico. Como curiosidad les diré que el Ministro Sebastián en 2009 se marcó el objetivo de contar con, al menos, un millón de coches híbridos y eléctricos en el 2014. Un visionario.

Efectivamente, en España, estamos claramente a la cola en la adopción de este tipo de vehículos en referencia a otros países desarrollados como se puede ver en la siguiente gráfica (la escala es logarítmica porque si no, ni se nos vería). En España tenemos 100 veces menos vehículos eléctricos por habitante que en Noruega. Podríamos corregir por PIB, coches totales matriculados, etc., pero daría igual dado lo abultado de la diferencia.

Coche eléctrico 1Fuente: International Energy Agency

Son diversas las causas que se apuntan: precios más elevados, una deficiente infraestructura de carga, falta de información, regulación inadecuada y como no, la diferente mentalidad española. Con la que claramente no estoy de acuerdo es con la última razón. No creo que en nuestros genes o en nuestra cultura haya algo que vaya contra el coche eléctrico. Como se demostró con la ley antitabaco o con la ley del permiso de conducción por puntos,  los ciudadanos (incluso los españoles) respondemos correctamente ante los incentivos adecuados. Es evidente que el coche eléctrico presenta unas grandísimas externalidades positivas, especialmente en España, pero que a su vez existen unas fuertes barreras que dificultan su extensión y que el mercado por sí solo no es capaz de compensar. Y es ahí donde las políticas públicas pueden y deben ayudar.

Más allá de factores genéticos y culturales, vamos a ver qué ocurre en España para estar en el furgón de cola. Y vamos a ver también su relación con las políticas públicas puestas en marcha. Claramente hay 4 políticas que pueden ayudar en este asunto: 2 políticas de demanda (precio e incentivos adicionales), una de oferta (de puntos de recarga) y una de lo que llaman los americanos “raising awareness”, algo así como despertar el interés del público. Por no alargarme no voy a entrar en políticas de I+D o innovación aunque también vendrían al caso.

Políticas de precio

En cuanto al precio, en general, todos los países están aplicando una política de subvenciones para tratar de compensar el mayor precio de los coches eléctricos (debido a su novedad, menor volumen de fabricación, mayor complejidad tecnológica y sobre todo el coste de las baterías). Y vemos que existe una relación positiva entre la cuantía de esas subvenciones y la penetración de coches eléctricos. Pero la relación no siempre se cumple. Vemos que en España (plan MOVEA y MOVELE), las subvenciones son razonablemente altas y no se corresponden con una alta penetración de estos vehículos, mientras que Alemania, con subvenciones casi inexistentes tiene una penetración más alta, muy parecida a la de Reino Unido con subvenciones bastante mayores. La conclusión es que la subvención es un factor a tener en cuenta, pero que debe haber algo más. Los resultados se ven en la siguiente gráfica (sigo usando una escala logarítmica en el eje y).

Coche electrico 2Fuente: EVObsession, International Energy Agency, World Bank

La forma de articular la subvención es también importante. Por ejemplo, en España suele haber problemas porque las partidas se agotan antes de finalizar el periodo y se crean incertidumbres que afectan a las ventas. En España también se ha puesto un límite al precio máximo del vehículo de 32.000 € (antes de impuestos). El legislador considera que no es razonable subvencionar coches más caros.

El mercado (oferta) también está empezando a ayudar. Este año, por primera vez en España, hay un fabricante que oferta su vehículo eléctrico (hibrido enchufable) a un precio inferior al equivalente diésel (una vez aplicada la subvención). Aunque se trata de un vehículo de gama media-alta es un hito reseñable que demuestra hacia dónde va el mercado.

Políticas de incentivo

Hay otro tipo de políticas públicas para incentivar este tipo de vehículos que son el dar ventajas a la hora de circular. Por ejemplo, en Madrid, el Ayuntamiento permite el aparcamiento libre y sin límite en toda la zona SER, el acceso libre a los carriles de BUS-VAO en los accesos a Madrid, y el circular sin restricciones cuando se impongan los límites por contaminación. En Cataluña no pagan los peajes de la Generalitat. La DGT ayuda proporcionando un distintivo único que facilite el reconocimiento de este tipo de vehículos en toda España para disfrutar de esas ventajas. Estas medidas, además de un buen ahorro, suponen una comodidad para el conductor de un vehículo eléctrico. Aunque yo creo que se podía ser un poco más generoso (Noruega es una referencia en ello), es de reconocer que aquí se están tomando medidas sensatas y útiles. Quizá el mayor problema es que la gente (incluso los propios vendedores de estos automóviles) las desconoce. Sería sencillo y útil, dada nuestra dispersión normativa y competencial, que alguna administración se encargara de recoger, promocionar y difundir adecuadamente las ventajas e incentivos que ofrece cada Ayuntamiento y Comunidad Autónoma de España.

Políticas para promover la existencia de puntos de recarga

Aquí es donde fallamos. La disponibilidad de puntos de recarga es un aspecto crucial que en España es un verdadero problema. Si nos fijamos en la siguiente gráfica vemos que la relación entre vehículos matriculados y puntos de recarga disponibles es muy clara. Y España está a la cola  en ambas variables (aquí uso escala logarítmica para ambas variables para que se vea bien donde estamos).

Coche electrico 4
Fuente: International Energy Agency, World Bank

Podríamos entrar a discutir si es antes el huevo o la gallina pero lo cierto es que en España tenemos 17 puntos de carga por millón de habitantes frente a los 1.209 de Noruega, los 709 de Holanda o los 130 de Francia. Vamos viendo que la baja penetración del coche eléctrico es España no responde tanto a diferencias culturales sino a puro sentido común. En España la gente no se compra un coche eléctrico porque no tiene dónde cargarlo. Los que tienen chalet con garaje y enchufe no tendrá problemas. Pero la inmensa mayoría de las personas en las ciudades de España, que son las que más se podrían beneficiar de este tipo de vehículos, viven en pisos y aparcan los coches en la calle o en garajes colectivos. Y ahí no hay enchufes.

En cuanto a los garajes, es cierto que recientemente se ha modificado el reglamento electrotécnico para baja tensión para contemplar este tipo de infraestructura de carga y que el propietario de una plaza puede instalar un enchufe con solo comunicarlo a la comunidad de vecinos, pero no deja de ser una complicación y llevará tiempo que los garajes cuenten de forma generalizada con esa infraestructura. Como dato muy positivo el nuevo plan MOVEA contempla una subvención de 1.000€ para la instalación de un punto de carga. Más vale tarde que nunca.

¿Pero qué pasa en la calle? Mejor no hablar. Les voy a comentar el caso de Madrid. ¿Saben cuántos puntos de carga hay en Oslo? Unos 1.100 para una ciudad de algo más de 600.000 habitantes. De ellos 700 son públicos y gratis. En Madrid, la cifra no está clara. Según algunos buscadores, en Madrid (y alrededores) pueden rondar los 200 para una población unas 5 veces mayor. Que funcionen es otra historia. Para ver las razones nos remontaremos a 2009, cuando Ana Botella ya era concejala de Medio Ambiente. En el marco del proyecto demostrativo MOVELE se instalaron en Madrid 24 puntos de carga gratuitos en la calle. También se instalaron unos 200 en parkings subterráneos. Esta actuación parecía responder más a un gesto estético que a la voluntad real de dar solución a un problema porque al poco tiempo dejaron de funcionar. En 2013 era casi imposible encontrar uno que funcionara. También es cierto que son tan pocos puntos (sobre todo en la calle) que da igual que funcionen o no.

Finalmente el ayuntamiento se quitó el problema de en medio y los cedió en concesión en 2014. El resultado se detalla en este artículo, léanselo porque no tiene desperdicio: opacidad en los precios (prácticamente tienes que comprar el producto para conocer el precio) y precios desorbitados (hasta el punto de ser más caro que conducir con gasolina lo cual es absurdo). Más allá de que resulta sospechoso hacer la concesión en base a un convenio, llama la atención que uno de los “adjudicatarios” sea una empresa en la que participa Repsol. No dudo del interés de Repsol en diversificar su negocio pero da que pensar el interés que pueda tener en desarrollar el vehículo eléctrico la principal petrolera de nuestro país. En su descargo hay que decir que la otra empresa “adjudicataria” tampoco parece estar haciéndolo mucho mejor.

Por cierto está relacionada con ACS, ¿les suena? La competencia sana parece brillar por su ausencia. Eso sí, los 2 “adjudicatarios” cumplen los requerimientos del rimbombante Real Decreto 647/2011, de 9 de mayo, por el que se regula la actividad de gestor de cargas del sistema para la realización de servicios de recarga energética. Y les cito este Real Decreto porque algunos agentes del sector lo consideran una de las causas de la deficiencia en infraestructuras de carga en nuestro país. En el ánimo de nuestros legisladores de legislar hasta lo que no existe, decidieron aprobar este Real Decreto en el 2011 cuando en nuestro país debía haber unos 200 coches eléctricos. El resultado de esa regulación está a la vista en la gráfica.

Para mí, toda esta complejidad normativa y estas peculiares concesiones parecen responder a nuestro tradicional “capitalismo de amiguetes” que al final acaba promoviendo modelos económicos ineficientes y matando el emprendimiento y la innovación en claro perjuicio de los ciudadanos. Y, en este caso, es especialmente significativo dadas las tremendas externalidades positivas que tiene el coche eléctrico y cuyo desarrollo en nuestro país se ha mermado claramente con estas políticas. A falta de un análisis coste-beneficio más profundo y teniendo en cuenta los mencionados vertidos eólicos y nuestra dependencia del petróleo, creo que proporcionar un servicio de carga de los coches eléctricos público, amplio, de calidad e incluso gratuito estaría justificado ahora mismo (al menos hasta llegar a esos 300.000 vehículos). O en su caso promover la innovación y la competencia para que se desarrollara un servicio privado eficiente, de calidad y con precios razonables. Pero no, hemos conseguido que haya unas irrisorias decenas de puntos de carga en Madrid a precios disuasorios (claramente injustificados) y en manos de los de siempre. Y digo yo que los ayuntamientos progresistas y ecológicos podrían marcarse un buen tanto si, además de tanta prohibición al tráfico (que no digo que no sea necesaria), desarrollaran políticas de puntos de recarga de coches eléctricos sensatas que permitieran una solución de transporte no contaminante a los ciudadanos más allá de ir en bici o usar un transporte público que puede que no se ajuste a las necesidades de todos. Sin ir más lejos, apoyando a que las empresas los instalaran en sus aparcamientos para facilitar el “commuting” eléctrico. O más fácil, copien a otros (miren la gráfica para ver en qué países fijarse).

Políticas de “raising awareness”

Y finalmente quiero resaltar otro punto que creo que es importante: la desinformación y desconocimiento de nuestros ciudadanos. Seguro que muchos de ustedes no sabían en la situación en la que nos encontramos en España, lo beneficioso que podría resultar para nuestro país el tener en torno a 300.000 coches eléctricos que absorbieran una buena parte de nuestros vertidos energéticos, el ahorro personal que les puede suponer (consumo, mantenimiento, aparcamiento, peajes) y las subvenciones que existen para su comprar. Sería estupendo también anunciar las facilidades para la carga que podrían existir si nuestros “policy-makers” actuaran como es debido. En España a nuestros políticos les gusta mucho anunciar a los 4 vientos sus políticas posicionales y muy poco discutir, contar y dar a conocer las políticas públicas de verdad, que son aquellas que resuelven los problemas reales de los ciudadanos. Y, sin duda, transitar hacia una sociedad más sostenible es una de ellas. Y el coche eléctrico jugará un papel importante en esa transición. Con la ayuda (o no) de nuestros queridos políticos.

Para terminar les diré que me acabo de comprar un coche eléctrico. Y estoy encantado. Eso sí, tengo un garaje con enchufe. Si no, ni me lo hubiera planteado.

Jubilación activa creativa: un derecho, un deber

Los genios pueden florecer a cualquier edad, incluso cuando la jubilación es el estatus principal del autor. Por otro lado, trabajar y estar jubilado parecen ser dos términos contradictorios, pero no siempre son incompatibles. Y mucho menos lo son en un entorno presente y futuro de pensión pública decreciente dónde la Seguridad Social sólo proporcionará el nivel del 60%  para mantener el nivel de vida a los cotizantes que en media hayan tenido rentas iguales o inferiores a los 22.000 euros. Quienes ganen por encima de esa cantidad tienen que generar fuentes alternativas y complementarias de ingresos.

Hasta hace pocos años, la ley española prohibía, en términos generales, compaginar plenamente pensión y trabajo, pero la modificación normativa de marzo de 2013 para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, actualizó esa regulación porque Europa, a la vista del aumento de las expectativas de vida de la población, decidió promover el envejecimiento activo pero con unas limitaciones muy concretas que veremos más adelante. Antes de la reforma ya se permitía a determinados colectivos -profesiones liberales- seguir trabajando después de jubilarse, sin necesidad de estar dado de alta en el RETA, cualquiera que fuese el rendimiento obtenido.

Así, los químicos, abogados, aparejadores, arquitectos técnicos y superiores, gestores administrativos, procuradores de tribunales y peritos e ingenieros técnicos industriales acogidos a mutualidades de colegios profesionales constituidas antes del 10 de noviembre de 1995 están exentos de esas limitaciones establecidas por la ley para poder seguir trabajando tras la jubilación. Los médicos también pueden conciliar su pensión con su trabajo por cuenta propia en condiciones bastante ventajosas sobre el resto de los jubilados. Se exigen requisitos muy estrictos y limitativos para que el profesional colegiado pueda optar por integrarse a una Mutualidad como alternativa a su encuadramiento obligatorio en el RETA.

Esta excepción se rige en el momento presente por lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en la redacción dada a la misma por el artículo 33 de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, de  Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social y al amparo del apartado 2 del artículo 1 del antiguo Reglamento de Entidades de Previsión Social, aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre, con la que quiere hacerse alusión a la modalidad de Mutualidad de adscripción obligatoria. En consecuencia, dicha Mutualidad que se hubiera constituido con antelación a la fecha reseñada, conlleva un mecanismo de adscripción obligatoria, es decir, que no hubiera sido simplemente voluntaria (que es el carácter que forzosamente ya han de tener en el momento presente, conforme la ley exige, todas las denominadas Mutualidades de Previsión Social).

En cuanto al resto, aunque la regla general es que el disfrute de la pensión es incompatible con la realización de trabajos por cuenta ajena o propia, y también con la realización de actividades para las Administraciones Públicas, hay algunas excepciones. La más importante es la jubilación parcial que permite al trabajador por cuenta ajena acceder a la condición de pensionista de jubilación, compatibilizándola con un trabajo a tiempo parcial, por el que reduce su jornada de trabajo y su salario entre un mínimo del 25% y un máximo del 50%, siempre que reúna los requisitos establecidos. También se permite la compatibilidad del percibo de la pensión con el mantenimiento de la titularidad del negocio y el desempeño de las funciones inherentes a su titularidad, siempre y cuando sus funciones estén limitadas, para aquellos pensionistas de jubilación que provienen del régimen de trabajadores autónomos. También se pueden realizar trabajos a tiempo parcial en los términos establecidos para la modalidad de la jubilación flexible, ya sean trabajos por cuenta propia o por cuenta ajena, cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional (SMI), en cómputo anual, reduciéndose el importe de la pensión de jubilación en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo. La denominada jubilación flexible, no es una modalidad novedosa ya que venía regulada por el RD 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible.

Pero la verdadera compatibilización plena entre trabajo y pensión de jubilación se regula desde el 17 de marzo de 2013 (RDL 5/213, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo) de manera que los trabajadores jubilados pueden continuar su actividad laboral siempre y cuando reúnan ciertos requisitos, que se hayan jubilado una vez cumplida la edad reglamentaria en cada caso (no anticipadamente) y que su pensión se calcule en base al 100% de la base reguladora. Es la denominada “jubilación activa”. Como se observa, queda restringida a los trabajadores que han accedido a la jubilación a la llegada de la edad legal, y que cuentan con largas carreras de cotización, y les permite compatibilizar la ocupación a tiempo completo o parcial con el cobro del 50% de la pensión de jubilación que tienen acreditada. La jubilación activa fue una de las medidas estrella de las últimas reformas del sistema que trataban de fomentar la prolongación de la vida laboral entre los más mayores. Durante la realización del trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, compatible con la pensión de jubilación, los empresarios y los trabajadores cotizarán a la Seguridad Social únicamente por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, si bien quedarán sujetos a una cotización especial de solidaridad del 8%, no computable para las prestaciones, que en los regímenes de trabajadores por cuenta ajena se distribuirá entre empresario y trabajador, corriendo a cargo del empresario el 6% y del trabajador el 2%.

Para esta modalidad se fijaban unos límites muy estrictos respeto a las rentas de trabajo obtenidas, de manera que cualquier jubilado puede perder temporalmente parte de la pensión si los ingresos por actividades profesionales superan el salario mínimo anual (9.172,80 euros anuales) ya que se interpreta que esos rendimientos son fruto de una actividad habitual. La norma interpreta que desarrollar una actividad habitual es aquella con la que se tienen unos ingresos que alcanzan o superan el salario mínimo interprofesional. Cuando los ingresos al margen de la pensión superan el SMI anual se hace necesaria el alta en el RETA, con independencia de cuál sea la actividad que los haya generado.

Y entre estos ingresos se contabilizan cualquiera derivados de actividades tales como impartir cursos, conferencias, coloquios, seminarios o la elaboración de obras literarias, artísticas o científicas. Dentro de estos ingresos también se cuentan todos los derechos de autor, incluso los que corresponden a obras escritas antes de la jubilación en el caso de los escritores, según la interpretación que está realizando actualmente el Ministerio de Trabajo, aspecto muy controvertido ya que en muchas de las inspecciones que está llevando a cabo sobre autores jubilados, computa por igual el cobro de derechos de autor por la explotación de obras realizadas antes de la fecha de jubilación con el cobro de derechos de autor por actividades realizadas una vez jubilado.

No parece tener sentido esta interpretación pues la actividad que genera los derechos de cobro se realizó antes de llegar a la fecha de jubilación, si bien la actual redacción de la ley no lo contempla así. Parece un contrasentido que los herederos sí puedan beneficiarse de los derechos generados por las creaciones de sus antepasados y, al tiempo, cobrar el 100% de su jubilación, mientras que el creador jubilado se vea obligado para ello a renunciar a parte de su pensión. Recuérdese que cuando los derechos de autor los percibe un tercero distinto al autor por ejemplo un heredero, constituirán para el perceptor rendimientos del capital mobiliario.

En cualquier caso, España es, y siempre ha sido, un país ingrato para la creación, el conocimiento y el saber de cualquier clase o el ejercicio de las artes. En muchos países de la UE —Alemania, Suiza, Austria, Francia, Reino Unido, Suecia o Polonia, entre ellos, es totalmente compatible la realización de trabajos intelectuales con una pensión al 100%. En otros como en Bélgica, Dinamarca o Países Bajos, sucede como en España. En todo caso, parece razonable plantear compatibilizar el cobro completo de la pensión de jubilación con la realización de actividades tales como impartir cursos, conferencias, coloquios, seminarios o la elaboración de obras literarias, artísticas o científicas incluso superando el salario mínimo interprofesional y que escritores, músicos, pintores, fotógrafos y cualquier otro creador puedan seguir aportando su esfuerzo y trabajo para beneficio de toda la sociedad. Siempre alguien podría plantear que conseguir la compatibilidad plena al excepcionar la realización de trabajos intelectuales de la aplicación del límite del salario mínimo interprofesional podría considerarse discriminatorio para el resto de los trabajadores jubilados. En defensa se esta excepción se puede argumentar que la capacidad intelectual y creativa de las personas mayores revierte al conjunto de la sociedad a través de todo su talento y sus conocimientos. Si se pretende de verdad fomentar el envejecimiento activo y evitar a la vez un daño incalculable al desarrollo de la creación intelectual de nuestro país, que mejor manera que permitir que nuestros mayores materialicen a través de sus obras todo su saber y experiencia.

Señalaba Javier Marías que España es “un país con el que nunca se sabe, difícil, ingrato, abrupto y del cual uno no se puede fiar”. Potenciar y mejorar la capacidad intelectual y creativa de las personas mayores hará, sin duda, que consigamos una sociedad mejor en el futuro. Legislar contra la difusión de la Cultura y la Ciencia como bienes sociales de interés general actuará en nuestra contra.

Flash Derecho: II Seminario sobre el Capitalismo Clientelar: Gobierno Corporativo y Mercado de Capitales

Tras el éxito del primero, la Fundación ¿Hay Derecho? organiza el próximo miércoles 30 de marzo, en la sede de la Fundación Rafael del Pino (c/ Rafael Calvo, Madrid | mapa), el II Seminario sobre Capitalismo Clientelar: Gobierno Corporativo y Mercado de Capitales.

El programa del seminario será el siguiente:

De 16:15 a 18:00 horas
Primera mesa redonda: Gobierno corporativo

Ignacio Gomá
Notario y Presidente de la Fundación ¿Hay Derecho?

Soft Law vs. Hard law. Comentario de ciertos casos actuales (Abengoa, Telefónica, Bankia, Santander…).

María Gutiérrez
Profesora Titular de Economía de la Empresa en la Universidad Carlos III

Estructura de capital de las sociedades españolas. Conflictos de intereses típicos en el ámbito societario

Ángel Rojo
Catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Autónoma de Madrid

Limitaciones a los administradores: edad, remuneración y acumulación de cargos

Jesús Alfaro
Catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Autónoma de Madrid

El deber de lealtad de los administradores sociales y la justificación moral de la economía de mercado

Fernando Vives
Presidente ejecutivo de Garrigues Abogados

Funcionamiento y organización del consejo. Controles internos y externos

Modera: Rodrigo Tena (Fundación ¿Hay Derecho)

De 18:00 a 18:30 horas
Descanso

De 18:30 a 20:00
Segunda mesa redonda: Mercado de capitales

Segismundo Álvarez
Notario y patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?

Las apariencias engañan: Capital riesgo y SICAVS 

Manuel Conthe
Expresidente de la CNMV, actualmente presidente del Consejo Asesor de Expansión

El caso Bankia como ejemplo

Alejandro Fernández de Araoz
Socio de Araoz y Rueda Abogados

Robustecimiento de los mercados de capitales españoles: Mercados y plataformas de negociación; rigidez del marco jurídico y el problema de la deslocalización; agencias calificadoras

Francisco Marcos
Profesor IE

Reorganización de la regulación: el modelo del “doble vértice”.

Modera: Tom Burns
Periodista y ensayista

(Coordina la jornada: Rodrigo Tena, notario y patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?)

Rogamos confirmes tu asistencia enviando un correo a info@fundacionhayderecho.com. ¡El aforo es limitado!

Flash Derecho: la “segunda oportunidad para el empresario que fracasa” llega a la gran pantalla y se convierte en el cortometraje más premiado de la historia

EL CORREDOREn este blog hemos hablado y mucho de la importancia de dar una segunda oportunidad al empresario que fracasa, del impacto que tiene para la economía esta medida y sobre todo, su impacto social: condenar al deudor a la exclusión no es bueno para nadie.

Pues bien esta es la temática del cortometraje “El Corredor”, dirigido por José Luis Montesinos y producido por José María Torres.

Conocí al empresario José María Torres en una reunión con miembros de Patronato de la Fundación PIMEC (Pequeña y mediana empresa de Cataluña). Allí conté lo que era el régimen de “segunda oportunidad” y la necesidad de que desde todos los frentes se impulsara esta medida. Desde luego, José María Torres tuvo claro inmediatamente su importancia en lugar de dedicar todos sus esfuerzos a su propia y exitosa empresa, se centró en emplear tiempo y dinero de su bolsillo para concienciar a la gente y a los políticos de la importancia de mejorar nuestro actual régimen de segunda oportunidad para los empresarios.

Entre otras, su forma de apoyar esta causa fue produciendo el cortometraje “El Corredor” que se ha convertido en el corto español más premiado de la historia. Ha ganado lo cuatro premios más importantes: Gaudí, José María Forqué, mejor corto europeo en La Seminci, y ahora acaba de ganar el Goya. Además de conseguir más de 30 premios, ha estado nominado en más de 100 festivales en todo el mundo, destacando el EFA e incluso fue preseleccionado para los Óscar.

Desde el blog queremos dar la enhorabuena a todo el equipo que ha participado en este proyecto y también agradecer que se haya escogido este tema. El cine es un buen instrumento para “visualizar” los problemas y también para alumbrar soluciones.

Nuestro agradecimiento a José María Torres por su implicación. No se ha quedado, como otros, mirando desde la barrera y dedicándose a su empresa. Su interés por ayudar a los demás es digno de elogio y confirma lo que tantas veces he dicho en este blog: tenemos buen capital humano en España. Ahora solo necesitamos políticos que estén a la altura de las circunstancias y de los ciudadanos.

En este enlace se puede ver el cortometraje pagando un alquiler de 0,5 euros.

Ada Colau y los titiriteros disidentes

Sí, en efecto, ¡otra vez Ada Colau!. No puedo ocultar mi falta: mi última aportación a este blog fue sobre Ada Colau, y no era la primera vez que escribía sobre ella. En mi descargo, diré que me lo pone muy fácil: de todos los representantes de esta “nueva política” que está envejeciendo tan rápidamente, ella es la que muestra en sus escritos con mayor claridad todos los trucos que tantos éxitos están reportando a Podemos y sus “confluencias”.

En mi última entrada, comenté una nota publicada por doña Ada en su muro de Facebook acerca de ciertos tuits desafortunados de un concejal madrileño. En este caso, vuelvo a comentar una publicación de Facebook, de nuevo sobre hechos acaecidos en Madrid, y en realidad de características muy similares a aquel. Poco ha cambiado la Sra. Colau su forma de expresarse desde que es alcaldesa (creo que en otros aspectos sí que ha cambiado, pero dejo eso para otros artículos).

Empecemos por ponernos en contexto: entre las actividades organizadas por el Ayto. de Madrid para los carnavales 2016, se encontraba un teatro de títeres. La obra representada incluía violaciones, apuñalamientos, ahorcamientos, y una pancarta con el texto “GORA ALKA-ETA”. La obra fue programada “para todos los públicos” y, como cabía esperar, no fue del agrado de muchos padres que la presenciaron con sus hijos. Total, que los padres llamaron a la policía municipal, el Ayto. de Madrid paró la representación, los titiriteros fueron detenidos y el Ayto. presentó al poco una denuncia contra la compañía teatral. Los titiriteros detenidos fueron puestos en prisión provisional ante un presunto delito de enaltecimiento del terrorismo (puede verse el auto de prisión aquí)[i].

A raíz de estos hechos, la Alcaldesa de Barcelona, doña Ada Colau, publicó el siguiente texto en su muro de Facebook:

Hoy dos titiriteros pasarán la noche en prisión preventiva (algo muy excepcional), sabiendo que se enfrentan a una denuncia muy grave: enaltecimiento del terrorismo.

 Escribo esto para que nos pongamos un momento en la piel de esos chicos: detenidos, acusados, encerrados y asustados con lo que les viene, sabiendo que a partir de hoy van a tener que lidiar con la maquinaria mediática sin escrúpulos de una derecha vengativa que no soporta la disidencia y aún menos perder elecciones, y que sigue recurriendo machaconamente al “todo es ETA”.

 Una obra satírica y carnavalesca que puede que fuera de mal gusto, que seguro que no era para niños, pero que como máximo ha sido un error de programación (y el responsable ya fue destituido por el ayuntamiento).

 Una torpeza no es un delito. La sátira no es un delito. En una democracia sana, en un estado de derecho, hay que proteger toda libertad de expresión, hasta la que no nos guste, hasta la que nos moleste. #‎LibertadTitiriteros

En definitiva, “nueva política” en estado puro. Vayamos por partes:

Como en el caso del concejal madrileño, los acusados son identificados por su juventud: “esos chicos”. Que sepamos, los acusados son adultos: según el auto, tienen 29 y 34 años, pero al identificarlos como “chicos” reducimos sus actos a chiquilladas… Doña Ada nos sugiere que empaticemos con ellos, que nos “pongamos en su piel”, la piel de unos “chicos” que ella supone “asustados”. A estas alturas, el lector ingenuo ya se ha forjado la imagen mental de un niño de 10 años encerrado en las mazmorras del castillo de If, en vez de un hombre de 34 ante el muy garantista estado de derecho español. Pero sigamos.

Doña Ada continúa explicando los miedos de estos chicos, y sorprendentemente esa preocupación no se debe a que deban enfrentarse al juez, al fiscal o a los reproches de los indignados padres o del Ayuntamiento que les denunció, sino “a tener que lidiar con la maquinaria mediática sin escrúpulos de una derecha vengativa”. ¡Caramba! Por arte de magia, ha surgido aquí la “maquinaria mediática”. La jugada de la Sra. Colau es magistral: no carga contra los denunciantes, que son unos cuantos padres y un ayuntamiento afín, sino contra una imprecisa “maquinaria mediática” controlada por una “derecha vengativa”. Es obvio que la prensa conservadora no va a aplaudir a los titiriteros ni al ayuntamiento que los contrató, así que en lugar de “prensa conservadora” utilizamos el término “maquinaria mediática de la derecha”, que suena más maquiavélico, y de paso añadimos los calificativos “vengativa” y “sin escrúpulos”, para que quede bien claro quién es el malo de la película: de un lado tenemos a unos chicos asustados y del otro tenemos a la maquinaria mediática de la derecha vengativa y sin escrúpulos: tú verás de qué lado estás.

Pues bien, ya tenemos la víctima (los chicos asustados) y el canalla (la maquinaria mediática), pero todavía nos falta el móvil: la derecha vengativa no sólo está cargando contra estos chicos por la negrura de su corazón, sino que hay otra motivación, más profunda y sin duda ruin, que doña Ada nos desvela a continuación, y es que esa derecha “no soporta la disidencia y aún menos perder elecciones”. Así que la causa abierta contra los titiriteros no tiene nada que ver con que “algunas de las escenas que se estaban representando eran ofensivas (ahorcamiento de un muñeco que representaba la figura de un juez, apuñalamiento de una monja con un crucifijo, apaleamiento de varios policías….) pudiendo constituir un delito de enaltecimiento del terrorismo” según se cita en el auto, sino con el hecho de que sean “disidentes”. No aclara la autora de qué disiden estos disidentes, ni qué derrota electoral ha despertado esa sed de venganza en la derecha que, sin escrúpulos o con ellos, ha ganado tanto las últimas generales como las últimas autonómicas y municipales en Madrid: el caso es que están enfrentados a la derecha, y eso es lo que importa. La conclusión última a la que nos lleva este planteamiento es que estamos ante un episodio más de la lucha entre la opresión y la libertad, entre la inocencia de la juventud y el resentimiento de los poderes fácticos… en definitiva, entre la derecha sin escrúpulos y la izquierda sin maldad.

Finalmente, y fiel a su estilo, la Sra. Colau concluye con su veredicto: llega a conceder que la obra fuera de mal gusto e incluso inadecuada para el público infantil, pero, a fin de cuentas, fue “un error” (nótese que, para la “nueva política”, la derecha comete maldades y la izquierda errores) y ese error ni siquiera es imputable a los titiriteros. Finalmente sentencia: “Una torpeza no es un delito. La sátira no es un delito” (y punto: ¡ojo jueces, a ver qué decís!).

Como colofón, nos instruye: “hay que proteger toda libertad de expresión, hasta la que no nos guste, hasta la que nos moleste”. Por supuesto, si es la prensa conservadora la que ejerce ese derecho, se convierte en “maquinaria mediática” “vengativa” y “sin escrúpulos”, pero en las manos de los titiriteros esa libertad es un valioso bien a proteger, así que, sin más, sólo nos queda unirnos a su hashtag “#‎LibertadTitiriteros”. Bueno, de momento podemos no unirnos si no queremos.

De momento.

PD: En el momento de enviar el artículo a los sufridos editores, me llega a través de las redes sociales que la fiscalía ha pedido la liberación de los titiriteros. El motivo parece ser el bajo riesgo de reincidencia, ya que los títeres les han sido incautados. Reconozco mi total desconocimiento del mercado negro y las mafias internacionales de tráfico ilegal de marionetas, pero tengo la sensación de que, en caso de una clara voluntad de reincidir, los acusados podrían conseguir nuevo material con cierta facilidad. Es más, me atrevería a sospechar que pudieran guardar más títeres en algún “zulo”, pero, ¡¿quién soy yo para enmendarle la plana a la fiscalía?!

[i] No es mi intención entrar al fondo del asunto, sino comentar la declaración que sobre este caso hizo la alcaldesa de Barcelona. Sin embargo, quisiera al menos dejar caer que, en mi infancia, los guiñoles se limitaban a pegarse porrazos mutuamente sin motivo aparente, mientras los niños intentábamos avisarles a grito pelado. Y nos reíamos mucho, sin ser conscientes del pobre espectáculo que presenciábamos, vacío de contenido y carente por completo de mensaje. Con semejantes antecedentes, espero comprendan que, desde mi punto de vista, si en un teatro de marionetas se violan brujas, ahorcan jueces y apuñalan monjas, los titiriteros merecen más la atención de un médico que la de un juez. Pero supongo que la generación más preparada de la historia de la humanidad, necesita dotar a sus títeres de un mensaje social más – digamos – contundente.

HD Joven: Argumentos a favor de “societas delinquere potest” y situación en el Derecho comparado

Hace unos años entró en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que las personas jurídicas respondieran penalmente por un elenco delitos, y llegó para quedarse,  como estamos viendo. Hoy en día se llenan las páginas jurídicas de artículos sobre el cumplimiento normativo y los encargados del mismo (“compliance officers”), y los periódicos de noticias de delitos cometidos en el seno de personas jurídicas. Pero, ¿se ha desarrollado convenientemente una teoría sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas? ¿Es totalmente equiparable a la de las personas físicas? ¿Qué es lo que ha cambiado de forma tan radical para que un principio tan arraigado como el famoso “societas delinquere non potest” haya transmutado en todo lo contrario? ¿Cuál es la situación en el resto de ordenamientos?

Por resumir la situación en España, hasta el Código Penal de 1995 las personas jurídicas no podían ser culpables de un delito; este Código introduce en su art. 129 consecuencias accesorias sobre personas jurídicas por delitos cometidos por las personas físicas; por la LO 5/2010 se introduce la responsabilidad de las sociedades  para determinados delitos, con un sistema de numerus clausus; la LO 7/2012 se amplía  esta responsabilidad a los partidos políticos y sindicatos (tratada aquí) y tras la última reforma (por la LO 1/2015) se permite que las personas jurídicas puedan quedar eximidas de responsabilidad si adoptan los debidos programas de prevención y cumplimiento normativo.

Entre los argumentos a favor de instaurar esta responsabilidad podemos mencionar el hecho constatable de la empresa como factor criminal, como fuente o foco de delitos. Esto es propio de las teorías más elementales sobre las organizaciones o los “cuerpos sociales”. No por nada fue Italia – dónde se daban grupos criminógenos notables como la mafia -, uno de los primeros países en adoptar medidas -aunque no de naturaleza penal- para señalar la responsabilidad de las personas jurídicas. Se argumenta también la necesidad de equiparar en derechos y deberes a las personas jurídicas con las personas físicas: si las personas jurídicas tienen derechos (en el plano patrimonial) equiparables a los de una persona física, también deberían soportar la misma responsabilidad que éstos. También se ha aducido que la responsabilidad de las personas jurídicas se daba en el plano administrativo, y que la diferencia con una responsabilidad penal sería meramente cuantitativa, no cualitativa. Precisamente aquí creo que está el punto más débil de la argumentación, puesto que se podría argumentar sensu contrario que sería innecesario acudir al plano penal, bastando con reforzar los otros mecanismos.

Por el contra, otros autores critican que se rompan los esquemas clásicos de la dogmática penal por criterios utilitarios o de política criminal. Vendrían a decir: ¿cómo después de tanto esfuerzo en la construcción de la teoría jurídica del delito y del concepto de acción, se admite una responsabilidad que al ser una responsabilidad por un hecho ajeno -para que haya responsabilidad de la persona jurídica tiene que haberla de una persona física- rompe un principio tradicional del Derecho Penal? También critican la imposibilidad de aplicar a una persona jurídica el concepto de “culpabilidad”, pues una actuación culpable (es decir reprochable desde un plano psicológico) solo se puede predicar en realidad de una persona física, siendo lo demás pura ficción.

Es interesante estudiar qué sucede en este ámbito en el derecho comparado. Dentro de la UE, llama la atención que Alemania, cuna de la teoría jurídica del delito y de la dogmática penal, no haya asumido todavía una responsabilidad penal para las personas jurídicas ni para los partidos políticos. Otros países como Grecia y Bulgaria también tienen Códigos Penales anclados en una responsabilidad exclusiva de las personas físicas.

En el extremo opuesto se encuentran los Estados que basan su ordenamiento en el Common Law y donde todo esa dogmática penal siempre ha tenido escaso predicamento, quizás porque se tiene una visión flexible o menos sistemática del ordenamiento. No deja de llamar la atención el hecho de que EEUU sea el padre de la responsabilidad colectiva, del Derecho Antitrust y de otras ramas que tienen en común el ver la empresa como fuente de delitos. Es decir, que allí donde se ha percibido con mayor claridad el poder de las corporaciones – que al tiempo es donde menos recepción ha tenido esa especie de “teología penal” – es donde más rápidamente se ha adaptado el ordenamiento a los nuevos fenómenos criminales.

La mayor parte de los Estados latinoamericanos tampoco admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque existen excepciones como la de Chile. En el resto de la Europa continental se ha abordado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque en algunos como Francia ésta no alcanza a los entes públicos.

Esta adaptación se ha llevado por delante algunos de los principios supuestamente inmutables de la ciencia penal, adoptándose criterios provenientes de la regulación norteamericana como el de heteroresponsabilidad, o responsabilidad de la persona jurídica por un hecho ajeno, como es el de una persona física.

Todo esto nos lleva a plantear algunas cuestiones, ¿Está la ciencia penal preparada para hacer frente a los envites de los nuevos factores criminales? ¿Es posible construir una dogmática sólida dejando de lado las nociones de “acción”, “culpabilidad” y centrándose en los criterios de imputación por ejemplo? Adoptar criterios utilitaristas o de política criminal, ¿podría vulnerar principios y derechos que hoy consideramos piedras angulares del ordenamiento?

En los próximos años, la dogmática penal construida desde el S.XVIII y XIX va a sufrir cambios relevantes; si la comparamos con los experimentados en el plano civil o de derecho privado parece que los viejos conceptos romanos han aguantado mejor los cambios sociales y económicos, quizás por ser más flexibles. En una época de cambios acelerados, ¿Es la flexibilidad una de las grandes virtudes de un ordenamiento jurídico?

Presentación del libro ‘El poder amordazado’

La Fundación ¿Hay Derecho? organiza, en colaboración con la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial y Ahora Semanal, una mesa redonda con motivo de la presentación del libro El poder amordazado del magistrado Jesús Villegas.

La mesa redonda estará moderada por Ramón González Férriz, director de Ahora Semanal, y en ella participarán Jesús Villegas, autor de El poder amordazado, y Rodrigo Tena, patrono de la Fundación ¿Hay Derecho? Además, contaremos con representantes de los principales partidos políticos.

Tendrá lugar el próximo lunes 7 de marzo en la Fundación Diario Madrid, situada en c/ Larra, 14 (mapa) a las 19:30 horas.

Rogamos nos confirmes tu asistencia a info@fundacionhayderecho.com.