El pasado 17 de marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia a propósito de la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo, que por fin deja claro lo que muchos pensábamos: en materia de propiedad intelectual (e industrial por extensión) el daño moral se debe indemnizar, lo diga o no lo diga expresamente la ley. Después de la espantosa transposición de la Directiva 2004/48 al Derecho español, lo único que faltaba es que las indemnizaciones se limitaran al exiguo importe que para el daño material resulta (casi siempre) de aplicar el artículo 140.2.b  de la Ley de Propiedad Intelectual. Como para que encima el daño moral quedara sin compensar.

En la que se apodó como “Directiva Antipiratería” se pedía que, cualquiera que fuera la opción en materia indemnizatoria utilizada por los Estados miembros, el perjudicado recibiera una compensación integral del daño, se manifieste éste en su esfera moral, en su esfera patrimonial, o en ambas, como era el caso. La Directiva ofrecía amplios márgenes, pero el legislador español optó por transponerla con prisas y “de aquella manera”, es decir, limitándose a copiar una parte del texto de aquella, para finalmente obtener de tan original transposición el flamante artículo 140 vigente, que lamentablemente ha desembocado en casos tan desoladores como el que vamos a pasar a ver, el del paciente (por su encomiable estoicidad a la hora de encontrar justicia) Sr. Liffers.

El Sr. Liffers es el director y productor de la obra audiovisual titulada Dos patrias, Cuba y la noche, que narra diversas historias sobre habitantes de La Habana (cuba) con el denominador común de su opción homosexual o transexual. Poco después de que se hiciera pública la obra, la empresa española Producciones Mandarina S.L  y Mediaset España Comunicación S.A, a través del conocido canal Telecinco, incluyeron en un documental algunos pasajes de la creación intelectual sin autorización de su titular, el Sr. Liffers.

Nuestro protagonista reclamó en enero de 2009  ante el Juzgado de lo Mercantil su indemnización correspondiente con base en el precepto citado, pero además, fijó para su cálculo algo que no viene expresamente determinado en el párrafo del mismo escogido para articular la pretensión el daño moral. Algo que se presenta por la norma con cierta oscuridad  y por tanto falta de sensibilidad hacia el perjudicado en su ámbito moral.

Concretamente reclamó 10.000 euros por este concepto, y otros 6.740 euros por lo que se consideraba la pérdida o ganancia dejada de obtener (esto es el daño causado a sus derechos de explotación, que nada tiene que ver con el daño moral). Ambos importes fueron íntegramente estimados.

El artículo 140.2 permite optar por el criterio de las “consecuencias económicas negativas” (apartado “a”) o por el de “la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización” (apartado “b”). Dentro de la primera, se permite al juez tener en consideración “la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada” y  “los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita”. Además, se añade que “en el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra”. Pero el intríngulis jurídico del asunto es que ese añadido que hace referencia al daño moral no vuelve a aparecer en el apartado b.

Y ahí se quería situar el problema cuando la cuestión se planteó en apelación. La Audiencia Provincial, que estimó el recurso, entendió que si se elige la primera opción, el legislador dejó claro que en caso de daño moral procederá su indemnización…, pero si el damnificado elige la segunda, es porque se conforma con que le paguen simplemente el precio del permiso que no dio porque nadie se lo pidió.. Resultado: con un criterio jurídico bastante defectuoso para el gusto de muchos, y por supuesto del Sr. Liffers, quedaba reducida la cuantía del daño moral a 0 euros. Y de paso, se redujo también el daño patrimonial a la ridícula cifra de 926, 33 euros, algo cuanto menos sorprendente.

Vayamos por partes. O lo que es lo mismo, comencemos por el daño patrimonial o material, por más que  lo novedoso de esta sentencia sea el tratamiento del daño moral. Debo aprovechar,  para denunciar públicamente la esperpéntica suerte de indemnización que trae causa en el grave error legislativo del apartado segundo del artículo 140 de hacer pagar al infractor condenado como máximo lo mismo que si hubiera pedido permiso al Sr. Liffers, ya que lo que el pirata paga si le pillan es lo que le hubiera costado la licencia del derecho. Si se me permite la licencia, como le sonó la alarma en la caja del establecimiento, la respuesta del Derecho consiste en que pague a la salida lo que tenía que haber pagado en caja.

Que pague, en suma, lo que se conoce como regalía hipotética. Se llama así porque la palabra regalía hace mención a la “cantidad fija que corresponde al propietario de un derecho o un producto a cambio del permiso para ejercerlo o usar de él”, y todo se hace de una manera apriorística, hipotética o potencial ya que el derecho hace la ficción de que la licencia se concede pero en realidad, al titular le están obligando a ello, porque el infractor, en este caso Telecinco, paga lo mismo que si en el mejor de los casos hubiera obtenido la licencia del derecho de reproducción audiovisual. Aquí ni se valora esa falta de poder de decisión sobre el derecho, ya que perfectamente podría el titular de los derechos de explotación o de reproducción no haber concedido el uso de los mismos, sino que además el infractor se ahorrará el tiempo de tramitar cualquier permiso o licencia. Ha dicho Carrasco Perera que “de no ser descubierto, el negocio le sale gratis; de ser descubierto, en principio no le costaría más de lo que hubiera tenido que pagar comprándolo”. Yzquierdo y Arias ponen el ejemplo propio de su condición docente para ilustrar cómo el negocio le sale redondo al usurpador: “Es tanto como decir que si el alumno es sorprendido contestando a las preguntas de su examen con la ayuda de chuletas o hasta con la ayuda de apuntes o libros de texto escondidos entre las piernas, será sancionado con el suspenso. Desde luego, al alumno que no estudió le dará lo mismo copiar que no copiar, pues en caso de que se le sorprenda, suspenderá, mientras que en caso de no hacerlo, suspenderá también.

Todo por el económico precio de 962,33 euros, si todo hubiera quedado en la Audiencia. “Todo sistema de responsabilidad civil tendente a la finalidad de reparar los daños causados ilícitamente tiene una vertiente preventiva necesaria para garantizar el principio de eficacia en que se funda toda institución jurídica”, dice la ilustrativa STS de 30.09.2009. La función secundaria de la prevención general  –y enfatizo el adjetivo, pues no me cabe duda de que la finalidad más importante de la responsabilidad civil no es la prevención, –que tanto han defendido desde nuestra doctrina hasta nuestra jurisprudencia en este caso brilla por su ausencia.

O el perjudicado logra probar el lucro cesante –algo que no es precisamente sencillo– y el resto de las “consecuencias económicas negativas”, o tendrá que conformarse con el caramelito de consolación. A este cauce  civil por el que optan la mayoría de los damnificados que se supone defiende mediante la restitución los derechos de propiedad intelectual está claro que le hace falta una reforma seria, y más aún cuando nos paramos a examinar sentencias como esta de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se llega a la conclusión  (que es extensible como en ella se enuncia a la esfera de la propiedad industrial Patentes y Marcas) ya que de que si el titular del derecho opta por el segundo apartado del art. 140 no tiene ni tan siquiera el derecho a que le indemnicen el daño en su esfera moral.  Como es terrible lo fácil que se han puesto las cosas para los infractores, pues encima neguemos, con estas interpretaciones restrictivas, una representación del daño cual es el dolor moral. Sólo  faltaba que la Audiencia hubiera incluido en la sentencia un “se equivocó usted en la elección, Sr. Liffers, debió haber elegido el primer apartado del artículo 140 y no el criterio de determinación del daño mediante la regalía hipotética”. ¿No habría sido mejor interpretar la Directiva de la mano de sus considerandos?

Así que el Tribunal Supremo hizo bien. Mejor preguntar a Europa, si la dicción literal del artículo no lo pone excesivamente fácil, antes que tomar el camino tomado por la Audiencia y venía siendo costumbre en nuestra jurisprudencia en materia de propiedad industrial.

Pero debo insistir: todo se queda corto si lo que se quiere es tener un artículo 140 LPI como Dios manda. El Tribunal de Justicia argumenta en su sentencia lo que ya nos suponíamos, que es cierto que en uno de los apartados no se incluye el daño moral; pero tampoco dice en el otro que no se haya de incluir, por lo que su diferenciación es fruto más de la letra que de la música si se parte de que, desde el primer momento, se declara el principio de reparación total del daño, e incluso da opciones para que el trato sea más severo: los jueces “podrán, cuando proceda, fijar los daños y perjuicios mediante una cantidad a tanto alzado sobre la base de elementos como, cuando menos, el importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión”.

La sentencia del TJUE pone un parche que solamente deja en evidencia que del amplio abanico de opciones que la Directiva ofrecía en su artículo 13 para luchar contra los piratas o infractores, la transposición española simplemente se limita a copiar parte del artículo, obviando posibilidades muy jugosas que pasan por la mayor amenaza al bolsillo de los infractores.

Podría el legislador nacional haber optado por transponer la Directiva aprovechando todas las posibilidades que ofrecía en dicho artículo, como ha pasado en otras legislaciones europeas. Por ejemplo, nada impedía hacer uso de la previsión europea, que, al prever un importe a tanto alzado dice “cuando menos”. En otros países, ello habilita una condena a pagar en concepto de indemnización, por ejemplo, un importe superior a la licencia o regalía hipotética. Nosotros sin embargo nos limitamos a que se condene a pagar el mismo importe que le hubiera costado en el mejor de los casos la licencia.

Seguimos teniendo miedo a la simple sombra de las indemnizaciones punitivas en nuestro país –y que conste que a mí tampoco me gustan–pero es que la Directiva ya decía en su Considerando 26 que “el objetivo no es instaurar una obligación de establecer indemnizaciones punitivas”. Pero el asunto es que había muchas otras posibilidades. Por ejemplo, la de tomar como base el cálculo forfaitario de la regalía y multiplicarlo por dos o por tres. O dar autonomía a la acción de enriquecimiento injusto, que no es lo mismo, ni de lejos, que el resarcimiento de daños y perjuicios, como se encargara de demostrar el maestro Díez-Picazo, y como se ocupa de decir la Ley de Competencia Desleal.

Estamos lejos… Llama la atención que en propiedad intelectual no pase como en materia de propiedad industrial, donde por cada día de retraso en el cumplimiento de la resolución judicial se estima como mínimo que el daño es de 600 euros al día. La propiedad intelectual es la cenicienta de los bienes inmateriales, y. sin cambios significativos a la vista, seguiremos teniendo el honor de estar en el top de los países con más piratería del mundo.