De nuevo sobre daños morales. Una sentencia con luces y sombras para la propiedad intelectual

El pasado 17 de marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia a propósito de la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo, que por fin deja claro lo que muchos pensábamos: en materia de propiedad intelectual (e industrial por extensión) el daño moral se debe indemnizar, lo diga o no lo diga expresamente la ley. Después de la espantosa transposición de la Directiva 2004/48 al Derecho español, lo único que faltaba es que las indemnizaciones se limitaran al exiguo importe que para el daño material resulta (casi siempre) de aplicar el artículo 140.2.b  de la Ley de Propiedad Intelectual. Como para que encima el daño moral quedara sin compensar.

En la que se apodó como “Directiva Antipiratería” se pedía que, cualquiera que fuera la opción en materia indemnizatoria utilizada por los Estados miembros, el perjudicado recibiera una compensación integral del daño, se manifieste éste en su esfera moral, en su esfera patrimonial, o en ambas, como era el caso. La Directiva ofrecía amplios márgenes, pero el legislador español optó por transponerla con prisas y “de aquella manera”, es decir, limitándose a copiar una parte del texto de aquella, para finalmente obtener de tan original transposición el flamante artículo 140 vigente, que lamentablemente ha desembocado en casos tan desoladores como el que vamos a pasar a ver, el del paciente (por su encomiable estoicidad a la hora de encontrar justicia) Sr. Liffers.

El Sr. Liffers es el director y productor de la obra audiovisual titulada Dos patrias, Cuba y la noche, que narra diversas historias sobre habitantes de La Habana (cuba) con el denominador común de su opción homosexual o transexual. Poco después de que se hiciera pública la obra, la empresa española Producciones Mandarina S.L  y Mediaset España Comunicación S.A, a través del conocido canal Telecinco, incluyeron en un documental algunos pasajes de la creación intelectual sin autorización de su titular, el Sr. Liffers.

Nuestro protagonista reclamó en enero de 2009  ante el Juzgado de lo Mercantil su indemnización correspondiente con base en el precepto citado, pero además, fijó para su cálculo algo que no viene expresamente determinado en el párrafo del mismo escogido para articular la pretensión el daño moral. Algo que se presenta por la norma con cierta oscuridad  y por tanto falta de sensibilidad hacia el perjudicado en su ámbito moral.

Concretamente reclamó 10.000 euros por este concepto, y otros 6.740 euros por lo que se consideraba la pérdida o ganancia dejada de obtener (esto es el daño causado a sus derechos de explotación, que nada tiene que ver con el daño moral). Ambos importes fueron íntegramente estimados.

El artículo 140.2 permite optar por el criterio de las “consecuencias económicas negativas” (apartado “a”) o por el de “la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización” (apartado “b”). Dentro de la primera, se permite al juez tener en consideración “la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada” y  “los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita”. Además, se añade que “en el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra”. Pero el intríngulis jurídico del asunto es que ese añadido que hace referencia al daño moral no vuelve a aparecer en el apartado b.

Y ahí se quería situar el problema cuando la cuestión se planteó en apelación. La Audiencia Provincial, que estimó el recurso, entendió que si se elige la primera opción, el legislador dejó claro que en caso de daño moral procederá su indemnización…, pero si el damnificado elige la segunda, es porque se conforma con que le paguen simplemente el precio del permiso que no dio porque nadie se lo pidió.. Resultado: con un criterio jurídico bastante defectuoso para el gusto de muchos, y por supuesto del Sr. Liffers, quedaba reducida la cuantía del daño moral a 0 euros. Y de paso, se redujo también el daño patrimonial a la ridícula cifra de 926, 33 euros, algo cuanto menos sorprendente.

Vayamos por partes. O lo que es lo mismo, comencemos por el daño patrimonial o material, por más que  lo novedoso de esta sentencia sea el tratamiento del daño moral. Debo aprovechar,  para denunciar públicamente la esperpéntica suerte de indemnización que trae causa en el grave error legislativo del apartado segundo del artículo 140 de hacer pagar al infractor condenado como máximo lo mismo que si hubiera pedido permiso al Sr. Liffers, ya que lo que el pirata paga si le pillan es lo que le hubiera costado la licencia del derecho. Si se me permite la licencia, como le sonó la alarma en la caja del establecimiento, la respuesta del Derecho consiste en que pague a la salida lo que tenía que haber pagado en caja.

Que pague, en suma, lo que se conoce como regalía hipotética. Se llama así porque la palabra regalía hace mención a la “cantidad fija que corresponde al propietario de un derecho o un producto a cambio del permiso para ejercerlo o usar de él”, y todo se hace de una manera apriorística, hipotética o potencial ya que el derecho hace la ficción de que la licencia se concede pero en realidad, al titular le están obligando a ello, porque el infractor, en este caso Telecinco, paga lo mismo que si en el mejor de los casos hubiera obtenido la licencia del derecho de reproducción audiovisual. Aquí ni se valora esa falta de poder de decisión sobre el derecho, ya que perfectamente podría el titular de los derechos de explotación o de reproducción no haber concedido el uso de los mismos, sino que además el infractor se ahorrará el tiempo de tramitar cualquier permiso o licencia. Ha dicho Carrasco Perera que “de no ser descubierto, el negocio le sale gratis; de ser descubierto, en principio no le costaría más de lo que hubiera tenido que pagar comprándolo”. Yzquierdo y Arias ponen el ejemplo propio de su condición docente para ilustrar cómo el negocio le sale redondo al usurpador: “Es tanto como decir que si el alumno es sorprendido contestando a las preguntas de su examen con la ayuda de chuletas o hasta con la ayuda de apuntes o libros de texto escondidos entre las piernas, será sancionado con el suspenso. Desde luego, al alumno que no estudió le dará lo mismo copiar que no copiar, pues en caso de que se le sorprenda, suspenderá, mientras que en caso de no hacerlo, suspenderá también.

Todo por el económico precio de 962,33 euros, si todo hubiera quedado en la Audiencia. “Todo sistema de responsabilidad civil tendente a la finalidad de reparar los daños causados ilícitamente tiene una vertiente preventiva necesaria para garantizar el principio de eficacia en que se funda toda institución jurídica”, dice la ilustrativa STS de 30.09.2009. La función secundaria de la prevención general  –y enfatizo el adjetivo, pues no me cabe duda de que la finalidad más importante de la responsabilidad civil no es la prevención, –que tanto han defendido desde nuestra doctrina hasta nuestra jurisprudencia en este caso brilla por su ausencia.

O el perjudicado logra probar el lucro cesante –algo que no es precisamente sencillo– y el resto de las “consecuencias económicas negativas”, o tendrá que conformarse con el caramelito de consolación. A este cauce  civil por el que optan la mayoría de los damnificados que se supone defiende mediante la restitución los derechos de propiedad intelectual está claro que le hace falta una reforma seria, y más aún cuando nos paramos a examinar sentencias como esta de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se llega a la conclusión  (que es extensible como en ella se enuncia a la esfera de la propiedad industrial Patentes y Marcas) ya que de que si el titular del derecho opta por el segundo apartado del art. 140 no tiene ni tan siquiera el derecho a que le indemnicen el daño en su esfera moral.  Como es terrible lo fácil que se han puesto las cosas para los infractores, pues encima neguemos, con estas interpretaciones restrictivas, una representación del daño cual es el dolor moral. Sólo  faltaba que la Audiencia hubiera incluido en la sentencia un “se equivocó usted en la elección, Sr. Liffers, debió haber elegido el primer apartado del artículo 140 y no el criterio de determinación del daño mediante la regalía hipotética”. ¿No habría sido mejor interpretar la Directiva de la mano de sus considerandos?

Así que el Tribunal Supremo hizo bien. Mejor preguntar a Europa, si la dicción literal del artículo no lo pone excesivamente fácil, antes que tomar el camino tomado por la Audiencia y venía siendo costumbre en nuestra jurisprudencia en materia de propiedad industrial.

Pero debo insistir: todo se queda corto si lo que se quiere es tener un artículo 140 LPI como Dios manda. El Tribunal de Justicia argumenta en su sentencia lo que ya nos suponíamos, que es cierto que en uno de los apartados no se incluye el daño moral; pero tampoco dice en el otro que no se haya de incluir, por lo que su diferenciación es fruto más de la letra que de la música si se parte de que, desde el primer momento, se declara el principio de reparación total del daño, e incluso da opciones para que el trato sea más severo: los jueces “podrán, cuando proceda, fijar los daños y perjuicios mediante una cantidad a tanto alzado sobre la base de elementos como, cuando menos, el importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión”.

La sentencia del TJUE pone un parche que solamente deja en evidencia que del amplio abanico de opciones que la Directiva ofrecía en su artículo 13 para luchar contra los piratas o infractores, la transposición española simplemente se limita a copiar parte del artículo, obviando posibilidades muy jugosas que pasan por la mayor amenaza al bolsillo de los infractores.

Podría el legislador nacional haber optado por transponer la Directiva aprovechando todas las posibilidades que ofrecía en dicho artículo, como ha pasado en otras legislaciones europeas. Por ejemplo, nada impedía hacer uso de la previsión europea, que, al prever un importe a tanto alzado dice “cuando menos”. En otros países, ello habilita una condena a pagar en concepto de indemnización, por ejemplo, un importe superior a la licencia o regalía hipotética. Nosotros sin embargo nos limitamos a que se condene a pagar el mismo importe que le hubiera costado en el mejor de los casos la licencia.

Seguimos teniendo miedo a la simple sombra de las indemnizaciones punitivas en nuestro país –y que conste que a mí tampoco me gustan–pero es que la Directiva ya decía en su Considerando 26 que “el objetivo no es instaurar una obligación de establecer indemnizaciones punitivas”. Pero el asunto es que había muchas otras posibilidades. Por ejemplo, la de tomar como base el cálculo forfaitario de la regalía y multiplicarlo por dos o por tres. O dar autonomía a la acción de enriquecimiento injusto, que no es lo mismo, ni de lejos, que el resarcimiento de daños y perjuicios, como se encargara de demostrar el maestro Díez-Picazo, y como se ocupa de decir la Ley de Competencia Desleal.

Estamos lejos… Llama la atención que en propiedad intelectual no pase como en materia de propiedad industrial, donde por cada día de retraso en el cumplimiento de la resolución judicial se estima como mínimo que el daño es de 600 euros al día. La propiedad intelectual es la cenicienta de los bienes inmateriales, y. sin cambios significativos a la vista, seguiremos teniendo el honor de estar en el top de los países con más piratería del mundo.

 

8 comentarios
  1. Drissang
    Drissang Dice:

    Precisamente ayer estuve escuchando un podcast en el que hablaban de las editoras piratas: compañías que editan películas en Blu-ray o DVD sin tener los derechos. A veces vendiéndose en grandes superficies o incluso emitiéndose en canales… no precisamente de forma disimulada. Uno de los comentaristas preguntaba sorprendido como era posible que pudiesen actuar con tanta desvergüenza a lo que el otro (conocedor directo del tema) decía que la justicia no funcionaba demasiado bien en estos casos.

    De hecho mencionaron un caso concreto (la película "El Hombre Tranquilo",creo recordar) en el que la compañía poseedora de los derechos había denunciado y había perdido el juicio.

  2. Cvm Privilegio
    Cvm Privilegio Dice:

    Este asunto, estimado señor Espín, ejemplifica más bien la progresiva degradación de la técnica legislativa que la indefensión de los pobres titulares de derechos de autor.

    El lector apresurado de su envío puede pensar que esta norma (art. 140) es un "invento" reciente. No es así. La LPI de 1996 decía en su art. 135:

    "El perjudicado podrá optar, como indemnización, entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilización ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación.

    En caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra."

    Como puede verse, todo claro. Y, por supuesto, el daño moral era siempre indemnizable.

    Pero los sabios de Bruselas y Estrasburgo estatuyeron en el art. 13 de su Directiva 2004/48 (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32004L0048&from=ES)

    "Cuando las autoridades judiciales fijen los daños y perjuicios:
    a) tendrán en cuenta todos los aspectos pertinentes, como las consecuencias económicas
    negativas, entre ellas las pérdidas de beneficios, que haya sufrido la parte perjudicada,
    cualesquiera beneficios ilegítimos obtenidos por el infractor y, cuando proceda, elementos
    distintos de los factores económicos, tales como el daño moral causado por la infracción al
    titular del derecho;

    o

    b) como alternativa a lo dispuesto en la letra a), podrán, cuando proceda, fijar los daños y
    perjuicios mediante una cantidad a tanto alzado sobre la base de elementos como, cuando
    menos, el importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera
    pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión. "

    Así que, estimado señor Espín, guarde sus sarcasmos para el legislador europeo. Y, nótese que, pese a él, en varias sentencias de AP españolas posteriores a 2006 se empleaba el criterio de la regalía hipotética y además se indemnizaban los daños morales.

    • Abel Garriga
      Abel Garriga Dice:

      En España, a una pobre transposición se le unió una pobre interpretación. La STJUE es de hecho una lección sobre las herramientas interpretativas de la voluntad del legislador y su aplicación: diversos caminos ya llevaban al mismo resultado.

      • Abel Garriga
        Abel Garriga Dice:

        A Cvm Privilegio: No tengo tan claro que sea la culpa del legislador europeo. El proceso legislativo europeo es muy complejo ya que a la tarea de lidiar con los variadísimos intereses de los afectados (stakeholders), están los estados y sus peculiares culturas jurídicas. Por esto es tan importante el principio de efecto útil: importa la consecución del principio o regla de derecho, no la literalidad.

        En España esto es difícil de entender, aunque hay que destacar que la doctrina académica desde un principio se echó las manos a la cabeza con la redacción de la transposición. Tuve ocasión de revisar lo que Carrasco dijo al respecto con la reforma para la redacción de un par de comentarios sobre el planteamiento de la cuestión y la sentencia del caso Liffers
        http://www.holtropblog.com/es/index.php/blog-uk/it-ip/826-a-proposito-de-la-sentencia-tjue-de-hoy-sobre-el-caso-liffers-c-99-2015
        En cambio algunas audiencias compraron los argumentos de la defensa del infractor y prefirieron no despegar de la literalidad, cuando resulta que no solo la UE, sino los principios básicos de derecho de daños español les permitía tomar altura y ver las cosas con perspectiva suficiente. De hecho la sentencia esta es muy corta y su ratio es simplemente abrir un poco el foco.

  3. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Las cuestiones jurídica subyacentes son relativamente sencillas:
    – la valoración del daño incluyendo el emergente y lucro cesante es un asunto económico y pericial, no jurídico, una cuestión de prueba.
    – la valoración del daño moral y su cuantificación económica contiene un elemento arbitrario (en el sentido jurídico más preciso y antiguo del vocablo)
    – las acciones milenarias en nuestro ordenamiento "in duplum" y hasta por el triple del daño no son "punitive damages" como nos llegan del common-law (más el estadounidense que el británico, hasta donde los conozco) sino sistemas objetivos de compensación cuando se ha actuado con dolo, cuando se ha hurtado (¿qué otra cosa es la apropiación o el uso de la propiedad industrial e intelectual sin licencia?) o cuando se ha actuado con negligencia manifiesta.
    – Como manifiesta Cvm Privilegio, padecemos dos enfermedades que complican lo simple: la legislativa y la jurisprudencial. Si la Lex y la Ivrisprudentia fallan y no hay mos (porque no hay condena social en España a la "piratería" – un nombre erróneo donde los haya – estamos en el vacío o en el magma. Que es lo que se necesita para echar más madera a un sistema jurídico como el que los occidentales nos hemos dado. En vez de aclarar, oscurecemos; en vez de recordar, olvidamos; en vez de perseguir la Justicia, único fin del Derecho todo, estamos para proteger intereses. Melancolía o exilio.

  4. De Lege Ferenda
    De Lege Ferenda Dice:

    Pese al acertadísimo comentario de Cmv Privilgio, un buen artículo.
    Le pondría, no obstante, una pega: solo menciona de pasada el núcleo de la solución: LAS INDEMNIZACIONES PUNITIVAS.
    En la vía Civil (mercantil ahora), es una quimera intentarlo, salvo que tengas beneficio de Justicia gratuita, y las costas procesales no constituyan un problema.
    Durante 20 años de Instrucción Penal de la causa por Plagio contra Camilo José Cela y el finado José Manuel Lara Bosch (ambos fallecieron como Imputados en dicha causa; que por ello fue archivada; no me apena; ha sido suficiente pena el haber estado 20 años como imputado, más aún teniendo en cuenta que el Sr. Lara siempre se comportó de manera honesta, incluso en sus declaraciones de imputado, teniendo este humilde letrado la convicción de que al presentarse para ser imputado -entonces las personas jurídicas no eran "imputables"- estaba protegiendo al verdadero responsable, el fundador del "imperio" Planeta), tuve presente la formulación de esta pretensión. Sin embargo, cerrada la vía penal, sostenerla en la vía civil resulta un riesgo inaceptable para la cliente.
    La Indemnización Punitiva si cumple la función de prevención general. Y la de protección del creador, que debería constituir el verdadero núcleo de protección en esta materia.
    Pero no, la dejaremos para los "top manta", los empresarios no pueden ver coartada su libertad de empresa con este tipo de situaciones. ¿Compliance o Deliverance?
    Porque no se protege la Propiedad Intelectual; se protege el negocio que se ha fraguado a su alrededor. El derecho Moral de autor no interesa. Solo los derechos patrimoniales. La creación si; pero de dinero.
    Saludos

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