Expediente de reanudación del tracto sucesivo (art 208 LH): misión imposible

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La ley 13 2015 de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria, modificó la tramitación del expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido en el registro de la propiedad, que ha pasado de ser judicial (artículos 200 a 202 LH antiguos) a notarial (art 208 LH), alterando en gran medida sus características.

Comienza diciendo el artículo 208 LH en su actual redacción: “La reanudación del tracto sucesivo interrumpido se realizará en expediente tramitado con arreglo a las siguientes reglas…”.

Este enunciado contiene una inexactitud. Para los destinatarios de la norma, hubiera sido más elocuente, a modo de advertencia informativa, un inicio del precepto que fuera algo así como: La reanudación del tracto sucesivo interrumpido será prácticamente imposible conseguirla como consecuencia de las siguientes reglas que regulan su tramitación…”.

 Y es que, en teoría, el expediente, una vez recibida la documentación que permite iniciarlo, se compone esencialmente de dos fases: una primera, de notificación, y una segunda, de prestación de consentimiento entre los que pudieran verse afectados por la reanudación del tracto, pero eso no es así.

En efecto, si se lee el artículo 208 se llega (o, al menos llego yo) a una desazonadora conclusión: la de que el legislador no ha regulado un verdadero expediente, por mucho que diga. Un expediente se compone de diversos trámites, cada uno de ellos con su autonomía y su especificidad, hasta llegar a un resultado final. Aquí no. Aquí hay un sólo, verdadero e irrealizable en la práctica, trámite: que todas las muchísimas personas que este artículo manda citar, no solamente no se opongan a la pretensión del solicitante, sino que se tomen la molestia de comparecer ante el notario, y, sin que ni una sola de ellas falle, presten el consentimiento a una reanudación de tracto de la que desconocen completamente los detalles, y que les será seguramente muy ajena. Un pasaporte al fracaso, vamos.

Todo lo anterior a este paso, en especial las notificaciones, es algo irrelevante en el fondo, porque no importa cómo se les notifique a esos interesados. En el punto 4º se establece la necesidad de una notificación personal a determinados titulares de dominio o derechos reales sobre la finca. Podría plantearse la cuestión de qué significa exactamente que sea personal, pero en realidad es completamente indiferente. Es igual si se les notifica por acta, correo, burofax, SMS, tam-tam, lenguaje de signos o telepatía. Porque lo que tiene que hacer esos notificados, no es no oponerse o no hacer nada, sino consentir ante el notario. De modo que el trámite de notificación no es un verdadero trámite, ni esto un expediente. Esto es, en realidad, una labor titánica de  intentar que un montón de gente que carece por completo de interés y conocimiento en el asunto, se digne firmar ante notario que todo le parece muy bien.

Pero, ¿tanta gente hay que notificar? Juzgue usted mismo. Según el art 203, regla quinta, al que se remite el 208, y según el propio artículo 208 en su regla segunda, 3º, deben ser citados:

 

  • El titular registral o sus herederos (todos sus herederos, sin excepción)
  • Todos los titulares de cargas, derechos o acciones sobre el inmueble (hipotecas, embargos, servidumbres, etc)
  • Aquel de quien proceda el inmueble (que será alguien diferente al titular registral) o sus herederos.
  • El titular catastral.
  • El poseedor de hecho de la finca.
  • El ayuntamiento.
  • Los titulares registrales de las fincas colindantes.
  • Los titulares catastrales de las fincas colindantes.
  • Los titulares de derechos reales constituidos sobre las fincas colindantes.

Y todos estos, sin faltar uno, deben consentir en el acta, porque si no, no cabe reanudar el tracto.

Veamos un ejemplo práctico, no demasiado complicado, de hecho (pueden serlo mucho más), para que se aprecie bien la cuestión: una casita con jardín, era propiedad de una persona, don Juan, ya fallecido, inscrita a su nombre en el registro; don Juan la vende en documento privado a don Matías, y éste lo revende en otro documento privado a doña María. Doña María quiere algo tan natural como inscribirlo a su nombre en el registro. 

Don Juan ya ha fallecido con cuatro hijos, dos de los cuales también han fallecido, con tres y dos hijos, respectivamente.

Esta vivienda linda con otras tres. Una de esas viviendas que lindan está hipotecada con Banco Santander; otra con el BBVA; y la tercera está libre pero ha fallecido el dueño.

La vivienda de doña María soporta por un trocito del jardín una servidumbre de paso a favor de una finca que está a un kilómetro; en la vivienda de doña María no vive habitualmente ella sino su hermana soltera, porque se lo deja la propietaria.

Pues bien, para conseguir su objetivo, doña María en primer lugar tendrá que notificar según el art. 208 a las siguientes personas, siempre individualmente:

 

  • A los dos hijos vivos de don Juan.
  • A la viuda y los tres hijos de uno de los hijos fallecidos (lo que tendrá que acreditar, recopilando la documentación).
  • A la viuda y los dos hijos del otro hijo fallecido de don Juan.
  • A don Matías, que le vendió la finca.
  • A los propietarios de las viviendas colindantes que están vivos.
  • Al Banco Santander y al BBVA.
  • A los herederos del propietario de la otra vivienda colindante (sin no sabe quiénes son, tendrá que buscarlos y acreditar su condición).
  • Al propietario de la finca que tiene a su favor la servidumbre de paso (y si ha fallecido, los herederos).
  • A la hermana de doña María (sí, también).
  • Al ayuntamiento.
  • Si alguno de los titulares catastrales de la finca de doña María o de las fincas colindantes son diferentes a los registrales, también a ellos.

Ya el listado de personas asusta un poco, son muchas, algunas de ellas quizá indeterminadas, y unas cuantas que no se sabe qué razón hay para molestarles con citaciones. Pero ésta es la parte fácil. Ahora hay que conseguir que todos ellos, sin excepción, comparezcan y firmen el acta. Son decenas de personas, en el ejemplo, muchas de ellas sin conocimiento e interés en la reanudación, que pueden vivir al lado, a 500 kilómetros, en Brasil o en Australia ¿Ustedes creen que hay la más mínima posibilidad de que eso vaya a ocurrir?

Pues aún hay más. Una ocurrencia final. Para el caso –probabilísimo- de que no se consiga la unanimidad, la regla cuarta del artículo 208 dispone que “si alguno de los citados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición, el Notario dará por conclusas las actuaciones, dejando constancia de dicho extremo en el acta que ponga fin al expediente con expresión de la causa en que se funde. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca”. Es decir, ¡que los que no comparezcan ante notario pueden encontrarse con una citación judicial, instada por el promotor del expediente! Personas que en muchas ocasiones nada tienen que ver con el inmueble, que no formulan oposición, que desconocen todo el tema, pueden verse con la siempre desagradable circunstancia de recibir un requerimiento judicial, con el imaginable desconcierto, porque a ver cómo se le explica al beneficiario de la servidumbre de paso, o al vecino de al lado, por ejemplo, que esa citación que se les ha hecho es obligatoria. Todo esto no tiene ni pies ni cabeza.

Hace unos años escribí sobre una nueva institución que se sacó de la manga el legislador, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, a la que califiqué de ejemplo de derecho inútil o derecho hueco. Y no anduve descaminado, puesto que durante todo el año 2013 se constituyeron…13 ERL; es decir, técnicamente cero. Pues bien, el calificativo es perfectamente aplicable a este expediente de reanudación de tracto, por desgracia, porque el legislador, en vez de solucionar problemas reales de personas reales que quieren inscribir su propiedad y contar con la protección del registro, se protege frente a reclamaciones imaginarias de cualquier persona que pase por allí, poniendo trabas hasta el infinito y más allá. Veremos cuántos expedientes de reanudación del tracto se acaban finalizando con éxito.

 

Flash Derecho: En defensa de la acción popular

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Como era previsible tras el escándalo de las extorsiones que supuestamente practicaba el sindicato “Manos Limpias” han surgido las voces a favor de la supresión de esta figura que no existe en algunos ordenamientos jurídicos de países vecinos. Efectivamente, la acusación popular supone que cualquier ciudadano, aunque no esté directamente afectado u ofendido por el delito que se juzga, puede ejercitar la acción penal en defensa de los intereses generales., Es más, en algún supuesto -como en el de la Infanta Cristina- la acusación popular puede ser la única existente. Las particularidades de este caso ya han sido comentadas en este blog más de una vez, por lo que no vamos a insistir en la curiosa actuación de la Fiscalía en este caso, curiosamente coincidente con las convicciones del Presidente del Gobierno -que nombra al Fiscal General, superior jerárquico de todos los fiscales- sobre la inocencia de la Infanta. “Estoy convencido de la inocencia de la Infanta Cristina, le irá bien”.

Por tanto, más allá de quien la ejerza -UPYD, Manos Limpias, una asociación, un sindicato, un particular…-el hecho de que el Ministerio Fiscal carezca del “monopolio” del ejercicio de la acción penal resulta una garantía para la ciudadanía de que determinados delitos -particularmente los de corrupción- no quedaran impunes. O de que, al menos, se investigarán. Lo que no es poco en los tiempos que corren, donde tantos y tantos casos de corrupción, y no solo política, afectan a personas poderosas, o muy próximas al poder político o económico, presuntos delincuentes de cuello blanco bien conectados y que hasta gozan de cierto respeto por su posición social o a los que sencillamente se tiene miedo.  El que la “doctrina Botín” se denomine así no es casualidad: con esta doctrina lo que el TS impidió es que en determinados delitos -justo aquellos de los que se acusaba a Emilio Botín-  pudiera mantenerse la acción penal solo por la acusación popular, de forma que si la Fiscalía no la ejercitaba, el proceso penal terminaba (como es sabido, la infanta no ha tenido tanta suerte). Otros ejemplos, como el de Bankia, -iniciado por una querella de UPYD hay que decir en su honor- hablan por sí solos, aunque luego se haya sumado la Fiscalía.

Por otra parte, la acción popular goza de una larga tradición en nuestro Derecho positivo, dado que aparece por primera vez en la Constitución de Cádiz, aunque solo para los delitos de sobornos, cohecho y prevaricación, lo que ya da una idea del tipo de preocupaciones de sus redactores, que no nos resultan ajenas . Ha llegado hasta hoy, recogida en el art. 125 de la Constitución (junto con el Jurado) como una forma en que los ciudadanos españoles pueden participar en la Administración de Justicia. La regulación se encuentra en el art. 19 LOPJ, y sobre todo en los arts. 101 de la LECrim. cuando dispone que la acción penal es pública y todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley y en el art. 270 de la misma norma según la cual, “Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular del 101.”

A nuestro juicio, es indudable además que la presencia de la acusación popular ayuda a una Fiscalía diligente y hasta puede contribuir a mejorar su trabajo o a complementarlo. Lo mismo que puede poner en evidencia a una Fiscalía poco “motivada”. En ese sentido, su presencia supone un estímulo importante para que las actuaciones penales se desarrollen correctamente, al ejercer una especie de “control” sobre las de la Fiscalia  y puede suponer una ayuda importante para el Juez.

En cuanto a los abusos, sin duda pueden cometerse, y el caso de Manos Limpias y Ausbanc parece paradigmático. Pero de todos los derechos se puede abusar y no por eso hay que suprimirlos. Y en todo caso, los extorsionados tienen que denunciar esos abusos como primera medida para que sean conocidos e investigados. Someterse a la extorsión nunca es una buena idea, aunque te ahorre algún mal trago.

Por último, hay que recordar que siempre se pueden adoptar ciertas cautelas, en caso de que se “sospeche” de las intenciones de una determinada acusación popular. Desde exigir fianzas más o menos importantes para ejercerla, si el Juez así lo considera, hasta excluirlas por sostener posiciones poco congruentes con su supuesto papel procesal  como ocurrió en el caso Gürtel cuando el Juez Ruz consideró que el PP tenía más pinta de acusado que de acusador. En definitiva, en palabras del Auto en cuestión “Tal exclusión del proceso trae causa en primer lugar de las concretas y determinadas actuaciones procesales seguidas por parte de la representación de la referida formación política en el ejercicio de su condición de acusación popular en la causa” lo que en definitiva “viene en la práctica a contradecir su intención de “colaborar activamente en la investigación judicial. Existe también una lista de supuestos (arts.102 y 103 LEcrim) en las que se excluye la legitimidad para ejercer la acción popular, entre ellos el haber sido condenado dos veces como reo de denuncia o querella calumniosa.

Así que para que haya cada vez más Estado de Derecho ¡Larga vida a la acusación popular!

 

De nuevo sobre daños morales. Una sentencia con luces y sombras para la propiedad intelectual

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El pasado 17 de marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia a propósito de la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo, que por fin deja claro lo que muchos pensábamos: en materia de propiedad intelectual (e industrial por extensión) el daño moral se debe indemnizar, lo diga o no lo diga expresamente la ley. Después de la espantosa transposición de la Directiva 2004/48 al Derecho español, lo único que faltaba es que las indemnizaciones se limitaran al exiguo importe que para el daño material resulta (casi siempre) de aplicar el artículo 140.2.b  de la Ley de Propiedad Intelectual. Como para que encima el daño moral quedara sin compensar.

En la que se apodó como “Directiva Antipiratería” se pedía que, cualquiera que fuera la opción en materia indemnizatoria utilizada por los Estados miembros, el perjudicado recibiera una compensación integral del daño, se manifieste éste en su esfera moral, en su esfera patrimonial, o en ambas, como era el caso. La Directiva ofrecía amplios márgenes, pero el legislador español optó por transponerla con prisas y “de aquella manera”, es decir, limitándose a copiar una parte del texto de aquella, para finalmente obtener de tan original transposición el flamante artículo 140 vigente, que lamentablemente ha desembocado en casos tan desoladores como el que vamos a pasar a ver, el del paciente (por su encomiable estoicidad a la hora de encontrar justicia) Sr. Liffers.

El Sr. Liffers es el director y productor de la obra audiovisual titulada Dos patrias, Cuba y la noche, que narra diversas historias sobre habitantes de La Habana (cuba) con el denominador común de su opción homosexual o transexual. Poco después de que se hiciera pública la obra, la empresa española Producciones Mandarina S.L  y Mediaset España Comunicación S.A, a través del conocido canal Telecinco, incluyeron en un documental algunos pasajes de la creación intelectual sin autorización de su titular, el Sr. Liffers.

Nuestro protagonista reclamó en enero de 2009  ante el Juzgado de lo Mercantil su indemnización correspondiente con base en el precepto citado, pero además, fijó para su cálculo algo que no viene expresamente determinado en el párrafo del mismo escogido para articular la pretensión el daño moral. Algo que se presenta por la norma con cierta oscuridad  y por tanto falta de sensibilidad hacia el perjudicado en su ámbito moral.

Concretamente reclamó 10.000 euros por este concepto, y otros 6.740 euros por lo que se consideraba la pérdida o ganancia dejada de obtener (esto es el daño causado a sus derechos de explotación, que nada tiene que ver con el daño moral). Ambos importes fueron íntegramente estimados.

El artículo 140.2 permite optar por el criterio de las “consecuencias económicas negativas” (apartado “a”) o por el de “la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización” (apartado “b”). Dentro de la primera, se permite al juez tener en consideración “la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada” y  “los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita”. Además, se añade que “en el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra”. Pero el intríngulis jurídico del asunto es que ese añadido que hace referencia al daño moral no vuelve a aparecer en el apartado b.

Y ahí se quería situar el problema cuando la cuestión se planteó en apelación. La Audiencia Provincial, que estimó el recurso, entendió que si se elige la primera opción, el legislador dejó claro que en caso de daño moral procederá su indemnización…, pero si el damnificado elige la segunda, es porque se conforma con que le paguen simplemente el precio del permiso que no dio porque nadie se lo pidió.. Resultado: con un criterio jurídico bastante defectuoso para el gusto de muchos, y por supuesto del Sr. Liffers, quedaba reducida la cuantía del daño moral a 0 euros. Y de paso, se redujo también el daño patrimonial a la ridícula cifra de 926, 33 euros, algo cuanto menos sorprendente.

Vayamos por partes. O lo que es lo mismo, comencemos por el daño patrimonial o material, por más que  lo novedoso de esta sentencia sea el tratamiento del daño moral. Debo aprovechar,  para denunciar públicamente la esperpéntica suerte de indemnización que trae causa en el grave error legislativo del apartado segundo del artículo 140 de hacer pagar al infractor condenado como máximo lo mismo que si hubiera pedido permiso al Sr. Liffers, ya que lo que el pirata paga si le pillan es lo que le hubiera costado la licencia del derecho. Si se me permite la licencia, como le sonó la alarma en la caja del establecimiento, la respuesta del Derecho consiste en que pague a la salida lo que tenía que haber pagado en caja.

Que pague, en suma, lo que se conoce como regalía hipotética. Se llama así porque la palabra regalía hace mención a la “cantidad fija que corresponde al propietario de un derecho o un producto a cambio del permiso para ejercerlo o usar de él”, y todo se hace de una manera apriorística, hipotética o potencial ya que el derecho hace la ficción de que la licencia se concede pero en realidad, al titular le están obligando a ello, porque el infractor, en este caso Telecinco, paga lo mismo que si en el mejor de los casos hubiera obtenido la licencia del derecho de reproducción audiovisual. Aquí ni se valora esa falta de poder de decisión sobre el derecho, ya que perfectamente podría el titular de los derechos de explotación o de reproducción no haber concedido el uso de los mismos, sino que además el infractor se ahorrará el tiempo de tramitar cualquier permiso o licencia. Ha dicho Carrasco Perera que “de no ser descubierto, el negocio le sale gratis; de ser descubierto, en principio no le costaría más de lo que hubiera tenido que pagar comprándolo”. Yzquierdo y Arias ponen el ejemplo propio de su condición docente para ilustrar cómo el negocio le sale redondo al usurpador: “Es tanto como decir que si el alumno es sorprendido contestando a las preguntas de su examen con la ayuda de chuletas o hasta con la ayuda de apuntes o libros de texto escondidos entre las piernas, será sancionado con el suspenso. Desde luego, al alumno que no estudió le dará lo mismo copiar que no copiar, pues en caso de que se le sorprenda, suspenderá, mientras que en caso de no hacerlo, suspenderá también.

Todo por el económico precio de 962,33 euros, si todo hubiera quedado en la Audiencia. “Todo sistema de responsabilidad civil tendente a la finalidad de reparar los daños causados ilícitamente tiene una vertiente preventiva necesaria para garantizar el principio de eficacia en que se funda toda institución jurídica”, dice la ilustrativa STS de 30.09.2009. La función secundaria de la prevención general  –y enfatizo el adjetivo, pues no me cabe duda de que la finalidad más importante de la responsabilidad civil no es la prevención, –que tanto han defendido desde nuestra doctrina hasta nuestra jurisprudencia en este caso brilla por su ausencia.

O el perjudicado logra probar el lucro cesante –algo que no es precisamente sencillo– y el resto de las “consecuencias económicas negativas”, o tendrá que conformarse con el caramelito de consolación. A este cauce  civil por el que optan la mayoría de los damnificados que se supone defiende mediante la restitución los derechos de propiedad intelectual está claro que le hace falta una reforma seria, y más aún cuando nos paramos a examinar sentencias como esta de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se llega a la conclusión  (que es extensible como en ella se enuncia a la esfera de la propiedad industrial Patentes y Marcas) ya que de que si el titular del derecho opta por el segundo apartado del art. 140 no tiene ni tan siquiera el derecho a que le indemnicen el daño en su esfera moral.  Como es terrible lo fácil que se han puesto las cosas para los infractores, pues encima neguemos, con estas interpretaciones restrictivas, una representación del daño cual es el dolor moral. Sólo  faltaba que la Audiencia hubiera incluido en la sentencia un “se equivocó usted en la elección, Sr. Liffers, debió haber elegido el primer apartado del artículo 140 y no el criterio de determinación del daño mediante la regalía hipotética”. ¿No habría sido mejor interpretar la Directiva de la mano de sus considerandos?

Así que el Tribunal Supremo hizo bien. Mejor preguntar a Europa, si la dicción literal del artículo no lo pone excesivamente fácil, antes que tomar el camino tomado por la Audiencia y venía siendo costumbre en nuestra jurisprudencia en materia de propiedad industrial.

Pero debo insistir: todo se queda corto si lo que se quiere es tener un artículo 140 LPI como Dios manda. El Tribunal de Justicia argumenta en su sentencia lo que ya nos suponíamos, que es cierto que en uno de los apartados no se incluye el daño moral; pero tampoco dice en el otro que no se haya de incluir, por lo que su diferenciación es fruto más de la letra que de la música si se parte de que, desde el primer momento, se declara el principio de reparación total del daño, e incluso da opciones para que el trato sea más severo: los jueces “podrán, cuando proceda, fijar los daños y perjuicios mediante una cantidad a tanto alzado sobre la base de elementos como, cuando menos, el importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión”.

La sentencia del TJUE pone un parche que solamente deja en evidencia que del amplio abanico de opciones que la Directiva ofrecía en su artículo 13 para luchar contra los piratas o infractores, la transposición española simplemente se limita a copiar parte del artículo, obviando posibilidades muy jugosas que pasan por la mayor amenaza al bolsillo de los infractores.

Podría el legislador nacional haber optado por transponer la Directiva aprovechando todas las posibilidades que ofrecía en dicho artículo, como ha pasado en otras legislaciones europeas. Por ejemplo, nada impedía hacer uso de la previsión europea, que, al prever un importe a tanto alzado dice “cuando menos”. En otros países, ello habilita una condena a pagar en concepto de indemnización, por ejemplo, un importe superior a la licencia o regalía hipotética. Nosotros sin embargo nos limitamos a que se condene a pagar el mismo importe que le hubiera costado en el mejor de los casos la licencia.

Seguimos teniendo miedo a la simple sombra de las indemnizaciones punitivas en nuestro país –y que conste que a mí tampoco me gustan–pero es que la Directiva ya decía en su Considerando 26 que “el objetivo no es instaurar una obligación de establecer indemnizaciones punitivas”. Pero el asunto es que había muchas otras posibilidades. Por ejemplo, la de tomar como base el cálculo forfaitario de la regalía y multiplicarlo por dos o por tres. O dar autonomía a la acción de enriquecimiento injusto, que no es lo mismo, ni de lejos, que el resarcimiento de daños y perjuicios, como se encargara de demostrar el maestro Díez-Picazo, y como se ocupa de decir la Ley de Competencia Desleal.

Estamos lejos… Llama la atención que en propiedad intelectual no pase como en materia de propiedad industrial, donde por cada día de retraso en el cumplimiento de la resolución judicial se estima como mínimo que el daño es de 600 euros al día. La propiedad intelectual es la cenicienta de los bienes inmateriales, y. sin cambios significativos a la vista, seguiremos teniendo el honor de estar en el top de los países con más piratería del mundo.

 

A vueltas con el vencimiento anticipado en los préstamos con garantía hipotecaria

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“Todo tiene una moraleja, sólo falta saber encontrarla” (Alicia en el País de las maravillas. Lewis Carroll)

En las escrituras de préstamo hipotecario era habitual encontrar una cláusula que permitía al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo ante cualquier incumplimiento, del tipo que fuera, del prestatario.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) tradicionalmente había considerado válida esta cláusula (STS de 16 de diciembre de 2009 citando sentencias anteriores). Aunque en la sentencia citada se incluía algún matiz ya que no todo incumplimiento debía llevar aparejada la facultad resolutoria para la entidad prestamista.

Tradicionalmente se entendía que la inclusión en los contratos de préstamo de esta cláusula no era sino el reflejo de las facultades resolutorias del artículo 1.124 del Código civil.

La validez de este tipo de cláusulas, sin embargo, había contado críticas muy llamativas, como la reflejada en la Sentencia del TS de 27 de 1999, sentencia que había tenido, sin duda, incidencia en la redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) al redactarse el artículo 693.3, en el que se establecía que, en los supuestos de ejecución hipotecaria con vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda, el deudor podía «liberar el bien» poniendo a disposición del acreedor las cantidades correspondientes a los plazos impagados y la parte proporcional de intereses vinculados a esos plazos.

Pese a la aparente solidez de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo cierto es que en la primera instancia la cláusula de vencimiento anticipado incomodaba cuando se hacía uso de ella en supuestos de incumplimientos puntuales o no principales. También es verdad que la mayoría de las entidades financieras no iniciaban los procesos de ejecución hasta que no se habían acumulado un número significativo de impagos de cuotas por lo que, en la mayoría de los casos, la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado y la reclamación de la totalidad de la deuda pendiente no generaba grandes controversias.

En esta cuestión hasta el año 2013 parecía casi imposible alterar los cimientos de la jurisprudencia del TS, aunque pudiera haber puntuales discordancias en la práctica judicial.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resquebraja el estado de la cuestión en el Informe de la Abogado General al asunto C-415/11 (el conocido como caso Aziz), cuando en su consideración 77 indica que: « al responder a la pregunta de si basta con el impago de tan sólo una cuota para que no quepa esperar razonablemente que la caja de ahorros siga cumpliendo el contrato, debe tenerse en cuenta que con la hipoteca se concedió una garantía a la caja de ahorros y que la mora de una sola cuota puede deberse a un mero error y no necesariamente a dificultades de pago del prestatario. Además, el importe del préstamo garantizado, su duración y su importancia vital para el prestatario han de ponerse en relación con el interés de la prestamista en poder liberarse del contrato tras el impago de una sola cuota del préstamo».

En la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 el Fundamento 73 permite reabrir el debate sobre la valoración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado: « corresponde al juez remitente comprobar especialmente… si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

La incidencia de esta sentencia del TJUE y las circunstancias sociales y económicas del país en el primer trimestre de 2013 determinaron reformas legislativas un tanto precipitadas, la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, es un claro ejemplo de esta precipitación. El artículo 693.2 de la LEC, tras la redacción dada por la reforma, se refiere a la posibilidad de dar por vencido anticipadamente un préstamo con garantía hipotecaria y ejecutar el título en vía judicial: « si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución».

La redacción del anterior precepto, lejos de clarificar la situación, complica mucho más el escenario español:

(1) El legislador hace una previsión para el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales (las antiguas ejecuciones hipotecarias), no establece una pauta objetiva que permita determinar como abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado que no respeten este régimen de tres mensualidades.

(2) La posibilidad de vencimiento anticipado en la ejecución se hace sin necesidad de referenciarla a la concreta relación de la cláusula en el contrato.

(3) No parece que deje margen de maniobrabilidad al juez, es decir, del redactado literal del precepto parece deducirse que impagadas tres cuotas o mensualidades el juez ha de despachar ejecución si así se lo solicitan, por la totalidad de la deuda, sin que parezca posible apreciar si la cláusula pactada al respecto debe reputarse abusiva.

No tardaron en alzarse voces críticas frente a la nueva regulación y, casi de inmediato, acudió a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que había considerado que: « La jurisprudencia del Tribunal de Justicia también es constante en el sentido de declarar que la Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional que no permite al juez que sustancia la ejecución, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni examinar, ya sea de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título ejecutivo, ni adoptar medidas cautelares, en particular, la suspensión de la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula (auto Banco Popular Español y Banco de Valencia, C‑537/12 y C‑116/13, EU:C:2013:759, apartado 60) » (así en el Fundamento 28 de la Sentencia de 17 de julio de 2014 (Asunto C-169/14, caso Sánchez Morcillo).

Concretamente sobre vencimiento anticipado el Auto del TJUE de 17 de marzo de 2016 (Asunto C-613/15, caso Ibercaja Banco) es concluyente en esta materia.

La anterior resolución se dicta teniendo en cuenta las consecuencias que puede tener la anulación de este tipo de cláusulas: (1) Que determinen la nulidad de todo el contrato y, por lo tanto, obliguen al consumidor a devolver de inmediato la totalidad de la cantidad prestada no satisfecha, (2) Que el consumidor se vea privado, en el procedimiento de ejecución, de la facultad de liberación (enervación en realidad) del bien al amparo del artículo 693.3 de la LEC.

Vista la jurisprudencia comunitaria, puede afirmarse que el juez nacional está en disposición de analizar, sin que le hubiera de afectar la previsión del artículo 693.2 de la LEC. Esta afirmación obliga a considerar posibles escenarios procesales en los que se plantea la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado:

(1) El consumidor insta un procedimiento declarativo en el que solicita la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. El juez de instancia puede decretar la nulidad de la cláusula en cuestión, abstracción hecha de que haya o no incumplimientos.- El TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 ha considerado que aunque tal cláusula no haya llegado a aplicarse no impide que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

(2) Declarada la nulidad de la cláusula la duda que surge es si la entidad financiera podría instar el procedimiento de ejecución si constata incumplimientos, y si podría plantear el vencimiento anticipado no al amparo de la cláusula, sino al amparo del artículo 693.2 de la LEC. En este caso el consumidor no podría oponerse a la ejecución con base a la aplicación de una cláusula que ya ha sido anulada puesto que la ejecución se iniciaría conforme a la previsión legal de permitir el vencimiento anticipado en caso de tres incumplimientos.

(3) Surge también la duda cuando el consumidor no inicia un procedimiento declarativo para solicitar la nulidad de la cláusula, sin embargo, en el marco de un procedimiento de ejecución el consumidor plantea que la misma se ha despachado con apoyo en una cláusula, la de vencimiento anticipado, que debe considerarse nula. En este punto vuelven a surgir las dudas ya que debe ponderarse si el ejecutante ha iniciado la ejecución apoyándose en una cláusula contractual – que de declararse nula determinaría que se anulara la ejecución despachada -, o apoyándose en la previsión legal del artículo 693.2 LEC.

(4) Incluso puede complicarse más el escenario procesal si, iniciada la ejecución hipotecaria, el consumidor prefiere acudir a un procedimiento declarativo para conseguir la nulidad de la cláusula y paralizar la ejecución. Este escenario parece vedado por el actual estado de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 24 de noviembre de 2014) impide plantear en un procedimiento declarativo posterior la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que pudo plantearse en el procedimiento de ejecución hipotecaria, considera que hay efecto de cosa juzgada. Sin embargo, esta tesis genera algunas dudas ya que la misma restringe las posibilidades de defensa del consumidor, que no puede elegir el tipo de proceso y circunstancias en las que puede denunciar el carácter abusivo de una cláusula.

Llegados a este punto y antes de entrar a analizar la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, conviene realizarse en voz alta la siguiente pregunta: ¿Tiene sentido habilitar un sistema que permita al consumidor conseguir que se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado para luego, en un procedimiento de ejecución permitir el vencimiento anticipado por incumplimiento en el pago de tres cuotas o mensualidades?

Planteada la duda, conviene analizar si la STS de 23 de diciembre de 2015 permite aclarar la situación o no. EL hecho de que venga acompañada de un voto particular no facilita las cosas, más bien al contrario, ya que muchos votos particulares generan el efecto del espejismo: se termina por dar más trascendencia al voto particular que a la sentencia.

La STS de 23 de diciembre de 2015 afirma, en línea con resoluciones anteriores, que la mera previsión de vencimiento anticipado es lícita, sin embargo, la redacción de la cláusula analizada determina que el Tribunal, en el marco de una acción colectiva, declare nula la cláusula en cuestión.

Afirma la Sentencia del Supremo:« ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia».

Este fundamento permitiría la siguiente ecuación:

(1) Que la referencia al vencimiento anticipado del artículo 693.2 de LEC en ningún caso debe permitir un despacho de ejecución automática, la ejecución se despacha como consecuencia de la cláusula de vencimiento anticipado referida en el contrato.

(2) Que el juez que despacha ejecución no debe verse constreñido por el artículo 693.2 de la LEC.

(3) Por lo tanto, si se despachara ejecución como consecuencia de la cláusula referida en el contrato, si esta ha sido previamente declarada nula la consecuencia sería que no se permitiera el despacho de ejecución.

Sin embargo, el Tribunal Supremo no permite realizar esta ecuación ya que, a renglón seguido, advierte que es: «inadecuado obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real».

El Tribunal Supremo considera, en definitiva, que no puede remitirse a la entidad financiera a un procedimiento declarativo previo para acordar el vencimiento anticipado y, además, considera que permitir el vencimiento anticipado del préstamo puede no ser perjudicial para el consumidor: se hace mención al mecanismo liberador del artículo 693.3 de la LEC, se hace mención al artículo 579 LEC, en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

El Tribunal Supremo confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se declaró nula la cláusula de vencimiento anticipado – en el marco de una acción colectiva -, sin embargo, traslada al procedimiento de ejecución individual la concreta incidencia de la cláusula de vencimiento anticipado en supuestos de incumplimientos que, a juicio del Tribunal Supremo, deberán ser flagrantes.

De ahí que en situaciones como la actual tenga sentido la cita de Alicia en el País de las Maravillas: “Todo tiene una moraleja, sólo falta saber encontrarla”.

Un nuevo relato político para España: reproducción de la Tribuna en El Mundo de Elisa de la Nuez

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Quizá una de las cosas que tienen en común todas las épocas en que se producen grandes cambios, como sin duda es la nuestra, es la dificultad de que presenta su análisis cuando las personas que están en condiciones de hacerlo –desde los medios de comunicación, los “think tanks” , la academia, las empresas de demoscopia y por supuesto la política- están anclados en las concepciones propias de un momento anterior. En el caso del análisis de la política española resulta llamativa la brecha –no exclusivamente generacional, por cierto- entre los analistas aferrados a lo que podríamos llamar “el relato de la Transición” y los que aceptan sin problemas que necesitamos un nuevo. Hay que esforzarse porque resulte inteligible y, sobre todo, funcional. En ese contexto, la nostalgia por  Gobiernos fuertes y estables, sin periodos de interinidad, o los lamentos por lo mal que hemos votado los españoles al obligar al menos a tres partidos a ponerse de acuerdo para formar Gobierno no nos van a llevar muy lejos ni resultan útiles. Como tampoco, a mi juicio, repetir las elecciones, a ver si con suerte solo basta que se pongan de acuerdo dos partidos. En el nuevo relato los españoles no se han equivocado al votar, sencillamente han votado por algo muy distinto a lo que había, aún siendo más o menos conscientes de que sus decisiones podían dificultar la constitución de un Gobierno al no otorgar mayorías claras. Entre otras cosas porque la confianza abrumadora que se concedió al PP en 2011 en un momento de grave crisis ha sido dilapidada irresponsablemente al no acometer las reformas institucionales que ya entonces resultaban urgentes.

Efectivamente, recordemos que más allá de las exigidas por el rescate financiero y la reforma laboral no ha habido ninguna reforma en profundidad más, por muchas leyes o mejor dicho decretos-leyes que se hayan dictado. En particular, los intereses de colectivos numerosos, bien organizados o cercanos al Gobierno (incluidos funcionarios y pensionistas) se han respetado en detrimento de otros. La reforma de las Administraciones Públicas se ha quedado en un paripé, por muchas comisiones que se hayan reunido; ahí están los números del gasto público para demostrarlo. De la implacable “lucha contra la corrupción”  emprendida por el mismo partido que ha visto registrada su sede varias veces, borra discos duros y registros de entrada o mantiene cómodamente aforada a Rita Barberá en el Senado mejor no hablar porque produce cierta vergüenza. Coincido con la vicepresidenta que los hechos hablan por sí solos, pero conviene no confundir hechos con las normas, tan frecuentemente incumplidas en España. La realidad después de una legislatura con mayoría absoluta es que se han debilitado aún más los contrapesos institucionales y la separación de poderes, y que se ha protegido -al menos mientras se ha podido- a los corruptos del propio partido, respondiendo probablemente a una lógica de devolución de favores por parte de la actual cúpula directiva.

Así que el 20D los españoles hemos preferido un Parlamento, que asegura la diversidad, el debate y el contrapeso de poderes frente al Parlamento muerto de la legislatura anterior. Como estamos viendo estos días esta situación ha cogido a nuestra clase política –incluidos los nuevos actores- sin preparación suficiente. De ahí los choques de egos, los desplantes, los numeritos en el Congreso y en general la falta de seriedad con la que se ha abordado esta nueva etapa. Pero como es poco probable que nuestra democracia vuelva a la infancia del cómodo bipartidismo es mejor entender que en el nuevo relato esta situación puede ser una ventaja en que se abren nuevas posibilidades y nuevas dinámicas. Maquiavelo fue el primer pensador en darse cuenta que la prosperidad de una república no se basaba en la estabilidad y la armonía sino más bien en la disensión, el contraste de pareceres, la competencia y en la mutua vigilancia

Los pactos transversales son, por tanto, un elemento central en el nuevo relato de la democracia española y no un mal menor con el que conviene acabar en cuanto se pueda. Como es sabido, hay varias combinaciones posibles pero todas ellas pasan por el papel central del PSOE, que –en mi opinión- ha entendido bien el mensaje del electorado, y no solo del suyo. El dato fundamental es que se trata de negociar sobre documentos o papeles concretos, y no sobre cuotas de poder. Importa menos que el Ministro sea de uno u otro partido, y bastante más lo que vaya a hacer. La idea del “reparto de cromos” como método para alcanzar un acuerdo pertenece a un relato ya agotado. De la misma forma, debemos enviar al baúl de los recuerdos las acusaciones de “traición” al electorado por la necesidad de ceder para llegar a acuerdos. Por el contrario, debemos incorporar a nuestro imaginario colectivo la idea del “mestizaje” o la “transversalidad” que propone el politólogo Victor Lapuente como elemento positivo.

También deberíamos superar la necesidad de personalidades carismáticas o imprescindibles. Sin duda, tener un buen candidato es una gran baza electoral, y es indudable que el éxito de Podemos o Ciudadanos debe mucho a las figuras de sus respectivos líderes. Pero incluso aunque se volviera a abrir un periodo electoral los partidos no deberían fiarlo todo a una sola carta, que además ya han enseñado bastante. Por otro lado, las encuestas señalan que las fronteras entre los partidos se están haciendo cada vez más permeables –gracias sobre todo a la aparición de los nuevos- y que para muchos ciudadanos la noción de “voto cautivo”, que era esencial en el relato de la Transición, ha pasado a la historia. También empiezan a cansar las trasmisiones en tiempo real de conjuras, reuniones varias y en general de las idas y venidas de los distintos personajes. Sería bastante más interesante para los ciudadanos centrarse en el análisis de las medidas y las propuestas concretas que se quieren poner en marcha que conocer el último cotilleo político.

Por eso sorprende tanto que haya tantos comentaristas y tantos políticos que no se haya molestado en leer el “Acuerdo del abrazo”,  y manifiesten su oposición sencillamente atendiendo a quienes lo han firmado. Como dice un viejo chiste, hay gente a favor, en contra y luego están los que se lo han leído. Pues para los que sí nos lo hemos leído resulta que es un punto de partida muy razonable para llegar a un acuerdo de Gobierno, y demuestra que se ha entendido la necesidad de poner en marcha un relato distinto. Incluso puntos concretos del acuerdo, como el de la supresión de las Diputaciones suponen pasos simbólicos importantes porque demuestran que al menos parte de la clase política está dispuesta –por primera vez- a hacer sacrificios en carne propia y no solo en la ajena.

Por último, la actitud del actual partido del Gobierno en funciones, solo resulta explicable desde una lectura de la realidad política anclada en conceptos en buena medida superados, lo que es inevitable en un partido donde huele a cerrado. La falta absoluta de democracia interna y la ausencia de debate así como la falta de influencia de afiliados y simpatizantes convierten al PP en un partido incapaz de adaptarse a las nuevas circunstancias. En esas condiciones, la “bunkerización” de la cúpula directiva es inevitable, dado que no hay alternativa al discurso y candidato oficial ni procedimientos internos que permitan plantearlos. En definitiva, el imprescindible cambio de relato en el PP pasa por el “harakiri” –por usar el símil con las Cortes franquistas- de la actual directiva, lo que a día de hoy parece poco probable. Entre otras cosas porque la única estrategia del actual PP es la de aguantar como sea y esperar a que les caiga el Gobierno como fruta madura, con o sin nuevas elecciones de por medio. Hasta el punto de que cabe sospechar si esta voluntad de resistir no tiene algo que ver con las posibles vicisitudes procesales de personas importantes del PP o de su entorno. El caso de Ignacio González, Intocable mientras fue Presidente de la Comunidad de Madrid, es un aviso para navegantes.

Y así estamos, en mitad de una crisis de madurez de la democracia española; hemos dejado de ser niños pero todavía no somos adultos.

Independencia judicial, corrupción y “El Poder Amordazado”

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Desde la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial nos comunican que en el Club Siglo XXI se celebrará un coloquio del libro ‘El Poder Amordazado’, del Magistrado Jesús Villegas, Secretario General de dicha Plataforma..

En él participarán:

  • Victoria Ortega, Presidenta del Consejo General de la Abogacía Española
  • Jesús Villegas, Magistrado Instructor, Secretario General del PCIJ
  • Eloy Velasco, Magistrado de la Audiencia Nacional
  • Juan Gonzalo Espina, Presidente de Jóvenes Abogados de Madrid

El acto tendrá lugar el próximo martes 19 de abril a las 20 horas en la sede del Club Siglo XXI (c/ Padre Damián, 23, izda).

Para cualquier ciudadano preocupado por la separación de poderes es una oportunidad muy importante para conocer como funciona de verdad el Poder Judicial.

Es obligatorio confirmar asistencia a secretaria@clubsigloxxi.com.

 

 

HD Joven: El derecho de abolorio. Un resquicio de Aragón

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Cada vez que tecleo “derecho de abolorio” en el buscador de Google, me corrige y lo cambia por “abalorio”. Que una campaña estadounidense fundada en 1998, cuyo producto principal es un motor de búsqueda, no reconozca la palabra “abolorio”, no debe alarmarnos. Pero nosotros, los juristas, debemos conocer qué es esto de abolorio, que significa, y sobre todo, para qué sirve (y no, no sirve para hacer collares y adornos).

Después de que todos hayáis probado a buscar abolorio en Google, vamos a empezar explicando esta figura que aparece por primera vez en el año 1063, en el Fuero de Jaca. El derecho de abolorio o de la saca, estuvo vigente en España hasta la promulgación del Código Civil de 1888. Pero Aragón lo mantuvo como comunidad histórica.

Etimológicamente abolorio proviene del término “abolengo”, que significa “ascendencia de abuelos o antepasados” y “larga tradición de algo o alguien” según el diccionario de la Real Academia Española. Es una figura histórica, estamos de acuerdo, pero ¿tiene hoy en día virtualidad este curioso y antiguo derecho? Sí la tiene. O al menos está en condiciones de tenerla si se dan las circunstancias y se cumplen los requisitos que pasamos a explicar a continuación.

Actualmente se regula en el Título III del Código de Derecho Foral de Aragón, en sus artículos 588 a 598. Se trata de un derecho de adquisición preferente, es decir, un derecho que otorga a su titular la facultad de adquirir con preferencia frente a otra persona la propiedad de un determinado bien en caso de que su propietario decida enajenarla. El derecho de abolorio es ejercitable como tanteo, y, subsidiariamente, como veremos después, como retracto.

Pero, ¿qué tiene de diferente este derecho de adquisición preferente de los demás? En primer lugar, ¿quiénes están legitimados a ejercitarlo? Únicamente determinados parientes de la persona que decida vender o venda el bien a quienes no sean parientes dentro del cuarto grado por la línea de procedencia de los bienes. La vecindad civil no importa. Deben ser descendientes del enajenante mayores de catorce años, parientes colaterales hasta el cuarto grado (primos hermanos) por la línea de procedencia de los bienes o, en tercer lugar, ascendientes que le hubiesen donado el inmueble.

Y ¿qué ocurre si son dos o más los titulares de este derecho que quieren ejercitarlo? La ley establece un orden de preferencia:

  1. El descendiente más próximo en grado al enajenante (hijos antes que nietos).
  2. El ascendiente o hermano que hubiese donado el inmueble al enajenante.
  3. El pariente colateral más próximo en grado al enajenante.
  4. En igualdad de grado, el primero en ejercitarlo.

Vale. Pero, ¿todos los bienes? Claramente no. Deben ser bienes de abolorio. Y para que se consideren como tal, han de cumplir una serie de requisitos:

  1. Bienes inmuebles de naturaleza rústica y edificios o parte de ellos.
  2. Deben encontrarse en Aragón.
  3. Deben haber permanecido como tales en la familia durante las dos generaciones anteriores a la del enajenante, cualesquiera que sean su procedencia y modo de adquisición inmediatos. Es decir, los bienes deben de haber pertenecido, como mínimo, a los abuelos del enajenante, y no han debido de salir desde entonces de la familia, cualquiera que haya sido el número de transmisiones intermedias (dentro de la familia).

¿Cuándo podemos ejercitarlo y en qué situaciones? La ley aragonesa es muy clara al decir que el derecho de abolorio puede ejercitarse en “toda venta o dación en pago, incluso en las efectuadas con carácter forzoso mediante subasta, judicial o extrajudicial, u otras formas de realización de bienes en procedimientos de apremio.

Nos deja claro pues el articulado del Código de Derecho Foral de Aragón que el ejercicio del derecho de abolorio puede ejercitarse tanto si la enajenación es voluntaria como forzosa. Y existe numerosa jurisprudencia de los órganos judiciales aragoneses que se pronuncia a favor de la admisión del ejercicio del derecho de abolorio en las subastas judiciales, como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de septiembre de 1989, de 17 de marzo de 1997 y de 16 de noviembre de 2001, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número dos de Huesca de 28 de marzo de 1995, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número diez de Zaragoza de 24 de abril de 2001 y la Sentencia del TSJ de Aragón de 26 de abril de 2002. Pero ya en el Fuero Único de 1678 así se disponía. Y tiene una buena explicación, puesto que es precisamente en estas enajenaciones forzosas donde se pone de manifiesto el fundamento de este derecho de adquisición preferente, que es el de conservar dichos bienes troncales en el seno de la familia. Además, a pesar de ser una venta “forzosa”, es una venta. Por lo que dadas las similitudes entre una institución y otra, no cabe darles un tratamiento distinto en lo que al ejercicio del derecho de abolorio se refiere.

Vemos entonces que el derecho de abolorio puede ejercitarse en todo tipo de ventas. También en daciones en pago. En cambio, en los casos de expropiación forzosa de una finca no cabe ejercitarse este derecho, pues, sobre el interés familiar del retracto gentilicio, prevalece el interés público que fundamenta la expropiación de la concreta finca, con independencia de quién sea su titular.

En función de si ejercitamos el derecho de abolorio como tanteo o como retracto, habrá unos plazos y otros:

  • Derecho de abolorio como tanteo: La persona que decida enajenar el bien en cuestión debe notificar fehacientemente su propósito de enajenar, indicando en dicha notificación el precio y las demás condiciones esenciales del contrato. El plazo es de caducidad y son 30 días naturales a contar desde la notificación. Cuando el propietario de la finca ha notificado su propósito de enajenar la finca, queda obligado frente al titular del derecho de abolorio durante el plazo de los 30 días, aunque finalmente desista de su intención de enajenar. Si la transmisión no se lleva a cabo en el plazo de un año, estos efectos de la notificación caducarán. Si la transmisión tiene lugar transcurrido ese año, el destinatario de la notificación podrá ejercer el retracto de abolorio.
  • Subsidiariamente, el derecho de abolorio puede ejercitarse como retracto. El retracto, al contrario que el tanteo, que opera antes de que sea efectiva la enajenación, permite a su titular adquirir el bien una vez que se ha transmitido a un tercer adquirente. En tal caso, por el titular del bien no se ha notificado su intención de enajenar, o si se ha notificado, ha sido de forma incompleta. También ocurre esto cuando la enajenación, aun habiendo sido notificada, se practica en condiciones diferentes a las notificadas. Igualmente, si la enajenación tuviera lugar en el transcurso del plazo previsto en el apartado anterior. Para estos casos en los que el derecho de abolorio se ejercita como retracto, el plazo es de 90 días naturales a contar desde que el retrayente tuvo conocimiento de la enajenación y sus condiciones esenciales, bien a través de los medios de información previstos en la legislación hipotecaria (Registro de la Propiedad) o bien por cualquier otro medio.

En todo caso, el derecho de abolorio caduca a los dos años desde la enajenación. Vistos estos plazos, nos damos cuenta de que puede resultar indeterminado el momento a partir del cual comienza el plazo para ejercitar el derecho de abolorio, cuando la venta es una enajenación forzosa mediante pública subasta. Como hemos dicho antes, se trata de una cuestión que no ha sido pacífica. Tradicionalmente, este derecho nacía en el momento del otorgamiento de la escritura pública, es decir, en el momento de consumación de la venta. Pero esta interpretación jurisprudencial cambió cuando en una sentencia del Tribunal Supremo se determinó que el momento en el que se puede ejercitar el derecho de abolorio es en el momento de la aprobación judicial de la subasta (STS de 8 de junio de 1995). Igualmente, la sentencia de la AP de Zaragoza de 17 de marzo de 1997 se pronuncia expresamente acerca de la procedencia del derecho de abolorio en las ventas de pública subasta. Esta sentencia declara que en este tipo de ventas el plazo otorgado para el ejercicio del derecho de abolorio como retracto (una vez producida la venta) debe computarse desde el momento de la aprobación de la subasta y adjudicación judicial.

Además de las condiciones explicadas más arriba, existen una serie de requisitos para el correcto ejercicio del derecho de abolorio. Por ejemplo, es ineludible efectuar el pago o consignación del precio, en metálico o mediante un medio de garantía (aval bancario o libramiento de cheque conformado dentro de los plazos explicados más arriba). ¿Qué ocurre si el titular del derecho quiere pagar, pero desconoce la cantidad? En tal caso, debe consignar o garantizar el precio que estime oportuno. Una vez hecho este pago o garantía, el Juez determinará la cantidad, y si la consignada es inferior, otorgará al titular del derecho un plazo de diez días para que la complete.

El titular del derecho de abolorio adquiere el bien inmueble en las mismas condiciones en que se hubiera pretendido vender, en caso del tanteo, o en las que se haya vendido, en el caso del retracto. Eso si: una vez ejercitado el derecho de abolorio y adquirido el inmueble, la ley prohíbe a su titular la enajenación del inmueble por acto voluntario entre vivos por un plazo de cinco años, con la excepción de que venga en peor fortuna y se vea obligado a vender.

Por cierto, es válida la renuncia al derecho de abolorio, pero no de forma general, sino sobre bienes concretos, incluso la renuncia hecha sobre un bien concreto sin referirse a una determinada venta futura. Es un derecho personalísimo y renunciable (sobre concretos bienes inmuebles).

Cuando sobre un mismo bien concurre más de un derecho de adquisición preferente, el derecho de abolorio es el que tiene la preferencia, con la salvedad del derecho de los comuneros y los establecidos a favor de entes públicos.

Es un derecho histórico, pero, como puede verse, con virtualidad en la actualidad, porque si bien es cierto que encuentra dificultad en el sentido de que debe abonarse en un corto plazo de tiempo la cuantía total del precio del inmueble (algo que no todos pueden permitirse), también es cierto que a diario se producen ventas de inmuebles, voluntarias y judiciales (estas suelen ser más abundantes) y, si queremos evitar que salga de nuestra familia, la ley aragonesa pone un mecanismo en nuestras manos que nos brinda la oportunidad de recuperar ese bien.

 

El capitán Renault en Panamá

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En una famosa escena de la película “Casablanca”, el gobernador de la plaza, el capitán Renault (Claude Rains), que recibía sistemáticamente sobornos del propietario del café “Rick’s” mediante manipulación de la ruleta que había en la trastienda, tiene que ordenar el cierre del café por indicación de los nazis alemanes. Rick (Humphrey Bogart) le pregunta que por qué le cierra el café, y el capitán Renault le contesta con todo el cinismo del mundo: “¡Qué escándalo! ¡He descubierto que aquí se juega!”.

Los nuevos capitanes Renault de todo el mundo han descubierto, haciendo grandes aspavientos, que en Panamá se estaban creando sociedades con fines de evasión fiscal. Menudo notición.

El asunto mueve a risa porque la gran exclusiva del momento era cosa conocida por cualquiera que tuviese ojos en la cara. Hace más de treinta años que, paseando por los puertos deportivos de Mallorca, uno se daba cuenta de que la mayoría de los lujosos yates allí anclados tenían pabellón panameño o liberiano. “¡Pues sí que hay ricos en Liberia y en Panamá!”, pensaba yo, atónito. Naturalmente, era fácil descubrir que no iba por ahí la cosa.

El asunto de los “Panama Papers”, pues, no puede sorprender a nadie. En realidad, no es sino un nuevo episodio de los numerosos “paraísos fiscales” que hay en el mundo y que llevan décadas existiendo. Tantas como las de existencia de los “infiernos fiscales” de ciertos Estados.

No sé si es una verdad universal e incontrovertible, pero sí que es una evidencia empírica, que en lo que a mi experiencia atañe no ha encontrado todavía un contraejemplo, el que todo el mundo sin excepción prefiere pagar menos impuestos a pagar más. Todavía está por entrar en mi Notaría un cliente que, puesto en antecedentes sobre el coste fiscal del negocio jurídico que se plantea formalizar, me diga: “Huy, qué poco. ¿No se podría hacer la escritura de forma que se pagaran más impuestos?”. Realmente siempre sucede lo contrario, que el cliente te pide que encuentres otras formas jurídicas que, obteniendo el resultado buscado, sean menos onerosas en términos tributarios.

Así las cosas, y mientras los distintos países sean libres para establecer el marco jurídico dentro de sus fronteras, es totalmente esperable que algunos de ellos, para atraer capitales, fijen condiciones de gravamen, pero, sobre todo, de opacidad, muy favorables para quienes andan huyendo de la tributación de su propio país.

El atractivo de sitios como Panamá es fundamentalmente la opacidad frente a terceros países. Y esta se busca no solo por razones fiscales. El variopinto abanico de personajes que han salido a la luz mediante los “Panama Papers” incluye personas públicas que, presumiblemente, han actuado guiados por muy distintos motivos.

Podríamos proponer una tipología de tres categorías. La primera, la de aquellos que, presumiblemente, intentan que sus ingresos sean gravados de forma menos onerosa. La sociedad panameña actuaría como centro de facturación y cobro de ciertos servicios a clientes, ocultando, así, esos ingresos a la Hacienda del país desde el que se dirigen los negocios y donde reside el propietario de la sociedad panameña.

La segunda categoría sería la de quienes, presumiblemente, intentan buscar refugio para situaciones de riesgo patrimonial en su país de origen. Así, yo he conocido, cuando me hallaba en activo como Inspector de Hacienda, personas que tenían cuantiosas deudas con el Fisco, abocadas a declaración de fallido por insolvencia por ausencia de bienes conocidos, que vivían en lujoso chalet, se paseaban en lujosos coches y navegaban en lujosos yates. Efectuada la comprobación pertinente, resultaba que tales bienes se hallaban en los Registros inscritos como propiedad de sociedades panameñas; ante la imposibilidad de obtener de las autoridades panameñas la información sobre quién o quiénes eran los titulares de las participaciones de tales sociedades, el deudor tributario acababa no pagando su deuda con Hacienda, por ser imposible la traba de ningún bien. En este grupo se hallan presumiblemente también personas que, por ejercer poder político en países de gran inestabilidad o dedicarse a profesiones o negocios con alto riesgo de quiebra, pueden estar interesados en tener un patrimonio a salvo en un país de refugio, por si vinieran mal dadas.

Finalmente, habrá otras personas cuyo interés es el blanqueo de capitales, colocar dinero procedente de actividades delictivas perpetradas a lo largo de todo el mundo en un país que mantiene opacidad sobre los titulares del dinero.

Decía Kant que solo el hombre es un ser moral, porque está siempre a punto de caer en la tentación de dejarse llevar por su interés particular y propio, y no seguir, por tanto, los dictados de la buena voluntad. Dios, que siempre actúa conforme a la buena voluntad y no conforme a un interés contingente y privado, no es un ser moral: es un ser “santo”. Por eso el obrar moral del hombre tiene tanto valor: porque puede elegir entre obrar bien u obrar mal, y eso no es fácil. Pero como no somos “santos”, no hay por qué escandalizarse por la existencia de Panamás en el mundo: lo raro sería que no existiesen, pues indicaría que todos somos santos. Se puede pretender que todos obremos conforme a la moral a base de palo y sanción; pero eso no nos hará santos y, por tanto, siempre se hallará alguna salida para el obrar inmoral. Tanto más cuanto que, acostumbrados a actuar de cierta forma no por amor a la virtud, sino por las sanciones, amenazas y coacciones del poder público, que reglamenta exhaustivamente nuestras vidas, hemos perdido ya el hábito del obrar bien por la propia voluntad.

Lo que no se puede pensar es que, habiendo una necesidad que muchos quieren cubrir, no haya quien la cubra y cobre por ello. De hecho, como tantas veces suele suceder, cuanto mayores son las prohibiciones y más rigurosos los controles, mayor será el precio de la opacidad y el club de los beneficiarios se hace más selecto, como se acaba de ver ahora en Panamá, con los nombres que han ido saliendo a la luz.

Trabajamos con los nuevos partidos por la regeneración y la transparencia

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Unos días después de participar en la reunión a la que fuimos invitados como ponentes por el Grupo Parlamentario Socialista, en la que pudimos escuchar a diversos colectivos interesados en regeneración democrática y transparencia, la Fundación ¿Hay Derecho? ha acudido esta semana a dos eventos organizados por partidos políticos.

El viernes 8 de abril asistimos al acto organizado por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos en el Congreso: ‘Cómo se cambia un país: acciones de regeneración democrática contra la corrupción’. En dicho acto intervinieron profesionales como Víctor Lapuente, profesor de ciencia política y escritor, que habló de la necesidad de construir una administración más ágil y transparente; Elena Costas, del colectivo Politikon, que profundizó en medidas de protección a los denunciantes de corrupción; o Luis Garicano, economista, que insistió en la importancia de movilizar a la sociedad civil. También Ana Garrido, que en febrero recibió el I Premio a la defensa del Estado de Derecho otorgado por nuestra fundación, formó parte de una de las mesas redondas para compartir su testimonio y puso en pie al auditorio de la sala Ernest Lluch.

Por otra parte, el martes 12 de abril asistimos a la jornada de transparencia organizada por el Grupo Parlamentario de Podemos en la Asamblea de Madrid. Coordinada por el diputado Miguel Ongil, en ella intervinieron representantes de organizaciones como Openkracia y Access Info y de instituciones como el Ayuntamiento de Madrid, que coincidieron en señalar las deficiencias de la actual Ley de Transparencia y explicaron algunas de las asignaturas pendientes en esta materia.

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? reiteramos así nuestro interés por este tipo de iniciativas y nuestra disposición al diálogo, el debate y la colaboración con las diferentes formaciones políticas y colectivos nacidos de la sociedad civil que, como nosotros, trabajan con el objetivo de regenerar las instituciones españolas.

Floridablanca, un proyecto para la regeneración del centro-derecha en España

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El pasado 20 de diciembre, los españoles transmitieron un mensaje de cambio que no tenía precedentes en nuestra reciente historia democrática. Durante toda la etapa que inaugura la Constitución de 1978, el centro-derecha (fuese como UCD o como PP) y el centro-izquierda  (PSOE) se habían alternado en el poder sustentados bien por mayorías absolutas o bien por acuerdos estables o puntuales con fuerzas minoritarias que dotaron de estabilidad a los sucesivos gobiernos de la nación. Sin embargo, los resultados de las últimas generales presentaban un nuevo escenario en el que ninguno de los bloques ideológicos podía construir por sí solo una mayoría, obligando a los distintos partidos a llegar a grandes acuerdos o a admitir su imposibilidad llamando a los ciudadanos a una nueva convocatoria electoral.

La irrupción de nuevos partidos políticos en el Parlamento, por más que los dos llamados “tradicionales” continuasen siendo las dos fuerzas más votadas, constituía el síntoma más claro de la voluntad de renovación política que había calado en amplios sectores de la sociedad española. El Partido Popular perdía más de tres millones y medio de votos (más de un tercio de su fuerza parlamentaria), mientras que el PSOE cosechaba los peores resultados de la etapa constitucional. Este resultado no fue sorprendente y no cogió a nadie desprevenido, pues se vino anunciando en las sucesivas elecciones que se han celebrado en España desde 2011. Algo estaba cambiando en las preferencias electorales de muchos ciudadanos, pero ni PP ni PSOE estaban dando respuestas a esas demandas.

Ante ésa situación, tras las elecciones europeas de 2014 un grupo de jóvenes profesionales decidimos fundar la Red Floridablanca. Nos preocupaban dos cosas: por un lado, la batalla de las ideas ya que entendíamos que se estaba renunciando a darla desde el Partido Popular que en los últimos años había renunciado a elaborar un discurso integrador, moderno y reconocible para el electorado del centro-derecha en su conjunto. El PP, sobre todo a partir de 2008, había dejado de ser el punto de encuentro de las diferentes familias ideológicas que están a la derecha de la izquierda (conservadores, liberales, democristianos, centristas). Por otro, percibíamos la necesidad de renovación interna en una estructura que se estaba alejando cada día más de la sociedad, que se había ido cerrando y anquilosando progresivamente, de forma que cada vez era percibida de una forma más negativa, especialmente por los jóvenes. Asistidos por un consejo asesor con figuras de reconocido prestigio, nos pusimos a trabajar para revertir aquello que nos preocupaba: la renovación del centro-derecha.

En primer lugar, la renovación ideológica debía venir a través de una pedagogía de las ideas que hacemos sobre todo a través de nuestra página web redfloridablanca.es un portal de actualización diaria en el que publicamos artículos, vídeos y tips en los que explicamos cuáles son las ideas liberal-conservadoras, por qué estas son mejores que las ideas de izquierdas y quiénes son los principales referentes ideológicos del centro-derecha. Queremos explicar a la gente qué es ser liberal-conservador y por qué merece la pena defender estas ideas para el presente y el futuro de España.

Puesto que somos conscientes de que en política las ideas se defienden a través de los partidos, también nos hemos centrado pedir la renovación del principal partido de centro-derecha en España, el Partido Popular.  La falta de democracia interna de la formación ha impedido hasta ahora que el PP se renueve a sí mismo, poniendo en riesgo su supervivencia como partido mayoritario. Nadie se explica que acumulándose los resultados electorales negativos y conociéndose la demanda actual de los ciudadanos de partidos transparentes y participativos, el PP se haya cerrado a emprender su propio proceso de regeneración. Es muy difícil de explicar que no se quieran cambiar ciertos hábitos de funcionamiento que no resisten los mínimos estándares democráticos. Tampoco se explica la parálisis ideológica en la que ha caído un partido que en su día fue la vanguardia del reformismo. Ni tampoco que no se haya sido más firme y contundente con un problema tan grave como la corrupción, que ha minado la confianza de la sociedad en los políticos durante los últimos años. En Floridablanca creemos que todas estas razones hacen necesario emprender sin más dilación el proceso de renovación del PP: Es el momento oportuno y es posible hacerlo.

¿Cómo? A través de la convocatoria de un Congreso extraordinario abierto, como prevén los estatutos del propio Partido Popular. Creemos que un congreso abierto bajo la fórmula “un militante – un voto” es el primer paso   para iniciar la renovación del centro-derecha (ideas, equipos y programa). En este sentido, hace unos días lanzamos una petición abierta a firmas en nuestra página web a la que invitamos a sumarse a todos aquellos simpatizantes y militantes que quieran la renovación del PP. Sabemos que eso solo puede hacerse contando con todos, a las bases (afiliados, simpatizantes) y a los dirigentes, a apoyar esta necesaria iniciativa de regeneración. Debemos reconquistar a todos aquellos que se han ido, construyendo otra vez la casa común del centro-derecha español. Un Partido Popular renovado y moderno, con un proyecto político claro e identificable y capaz de proyectar ilusión, es por lo que nacimos y seguimos trabajando en la Red Floridablanca.