“Doing Business”: la creación de sociedades y los verdaderos obstáculos para el empresario.

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Los informes anuales “Doing Business” del Banco Mundial, que tratan de medir la facilidad para hacer negocios en distintos países, suelen provocar algún titular criticando nuestra burocracia y ser olvidados después. El estudio especial de 2015 sobre España (aquí) merecería un análisis más detenido pues es la primera vez que se evalúan de manera diferenciada las comunidades autónomas: como pueden imaginar, las diferencias son notables sobre todo en aquellas materias (permisos de construcción, obtención de electricidad) en las que tienen mayor intervención las autoridades autonómicas.

Aquí me voy a limitar a hablar de uno de los parámetros del estudio, la facilidad para abrir una empresa. No lo hago porque piense que sea la cuestión más importante para el empresario: que se tarde 6 días más que la media de la UE, o que el coste medio sea de un 6% de la renta per capita (en la media de la UE) no creo que sea lo que lastra nuestra economía. Me detengo en él porque al ser el primer punto de estos informes suele concentrar la atención de los medios, y sobre todo porque propone reformas concretas que conviene examinar.

La puesta en marcha de una sociedad se desarrolla básicamente a través de los trámites que pueden ver en este cuadro del informe.

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Cada uno de estos 10 trámites no requieren necesariamente un desplazamiento del interesado. Algunos, como la solicitud de denominación, pueden hacerse telemáticamente, otros como el depósito del dinero en el Banco pueden no ser necesarios (caso de aportaciones no dinerarias) y la utilización de los sistemas telemáticos por el notario (CIRCE y SIGNO) permite ciertas simplificaciones. Los trámites 3, 4 y 5 se pueden realizar telemáticamente desde la notaría, y si se utiliza el sistema CIRCE también el alta en la Seguridad Social – y está desarrollándose la aplicación para la presentación de la declaración responsable y la apertura del centro de trabajo en algunos Ayuntamientos-. En resumen, si se utiliza el sistema CIRCE el emprendedor puede solo tener que acudir al Punto de Atención al Emprendedor (PAE) y al Notario.

Veamos ya las propuestas de reforma del informe. La primera (reclamada ya en este post) es suprimir la necesidad de presentar la liquidación de un impuesto del que está exento, que obliga a un desplazamiento si la tramitación no es telemática – y la complica si lo es- sin aportar nada pues la administración tributaria va a tener constancia de la constitución a través de los índices notariales. La segunda propuesta es evitar las dilaciones en la obtención de la denominación social, hoy innecesaria pues el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo obligó al RMC a crear una bolsa de denominaciones ( ver aquí ) que permite asegurarse la obtención inmediata para supuestos de urgencia. Sí tiene plena vigencia, en cambio, la propuesta de suprimir las tasas municipales por inicio de actividad, que varían según las ciudades, no responden en general a ninguna actuación real de la administración y entorpecen y encarecen el inicio de las actividades.

También se pide una mayor transparencia en el cálculo de los aranceles notariales y registrales. Es cierto que las leyes han aumentado las actuaciones del notario (remisión de la escritura a distintas administraciones, recepción de las comunicaciones de estas, etc…) y han reducido los aranceles hasta el punto que los 60 euros que se cobran por la mayoría de las constituciones telemáticas de sociedades no cubren los costes de su tramitación. Pero eso no justifica las variaciones entre notarías en el cobro de copias u otros conceptos, y es necesario unificar la práctica (quizás convendría una circular del Consejo General). Algo semejante parece pasar en los registros, tanto respecto de los aranceles como de las tasas del BORM, que se han pretendido cobrar en tramitaciones telemáticas aún después de que la Ley 25/2013 corrigiera el lamentable error de la Ley de Emprendedores que suprimió la exención. El informe también reclama acertadamente que las notarías pasen a ser PAE, pues solo en ese momento existirá una ventanilla única y se generalizará el sistema CIRCE, que es el que integra el mayor número de trámites telemáticos. Esto requerirá un trabajo de formación en las notarías, de manera que puedan asesorar adecuadamente sobre temas complejos como las obligaciones con la Seguridad Social, y también unos aranceles razonables.

Por último, el informe también propone que se suprima el requisito del capital mínimo por entender que es un obstáculo que no aumenta la protección de los acreedores: esto último es cierto, pero no creo que el desembolso (que puede ser sustituido por aportaciones de bienes) impida la constitución de muchas empresas.

Estas reformas podrán mejorar la posición de España en el “Doing Business” de 2017 y facilitar algo el inicio empresarial, pero mi experiencia como familiar y amigo de emprendedores es que las verdaderas barreras son otras. Estos estudios son muy interesantes, pero se centran en las dificultades para iniciar un proyecto, cuando el verdadero problema son los obstáculos para mantenerlo en su primera etapa. El primero, el alto coste de Seguridad Social de los autónomos: las reducciones que ofrece la Ley de emprendedores (como denuncié aquí) son mezquinas en la duración (aunque Madrid acabe de ampliarlas), y exigen unos requisitos que dejan fuera a muchos que las necesitan, y en particular a los que van a desarrollar una actividad a través de una sociedad. Pero sin duda es peor  la actitud absolutamente hostil de la administración tras la apertura de la actividad: la descoordinación entre los departamentos de un mismo municipio (licencias y medio ambiente…), las inspecciones (laborales, fiscales, medi-ambientales…) repetidas e intimidatorias, la falta de colaboración para la solución de problemas técnicos, demuestran que lo que tenemos son unas administraciones sobredimensionadas y que consideran al empresario -pequeño o grande- como un sujeto que hay que controlar y exprimir, y no como la base de la prosperidad económica. Si la idea que tiene la administración es regar los brotes para asfixiar la planta antes de que pueda dar fruto, mal vamos.

Flash Derecho: Debate sobre los cobros de jueces y magistrados por conferencias o cursos en entidades privadas

El caso Ausbanc ha revelado una situación desconocida para la mayoría de los ciudadanos, y para bastantes integrantes de las Carreras  Judicial y Fiscal: el cobro de cantidades bastante importantes en términos relativos (de 300 a 1.500 euros cada vez) por parte de Magistrados y Jueces que acudían a eventos organizados por dicha entidad. El problema es que el propio Luis Pineda ha explicado que más que de aprender (los jueces, por cierto) se trataba  de “hacer amigos”. Por eso estaba muy interesado en que los conferenciantes percibiesen sus emolumentos directamente de Ausbanc y no del intermediario que organizaba los cursos.

Vaya por delante que como se apresuró a explicar el CGPJ los jueces, Magistrados e integrantes de la carrera fiscal (así como otros funcionarios) no tienen incompatibilidad para dar conferencias o impartir cursos ni para cobrar por ellos. Otra cosa es que se debería prestar atención a cuestiones tales como quien los organiza, si es una persona física o jurídica a la que después te puedes encontrar en Sala, si tienen carácter recurrente  y “last but non least” al importe que se percibe y a cambio de qué. Si se trata de cursos con todos los gastos pagados y que permiten hasta llevar acompañante -o incluso te lo proporcionan- organizados por personas físicas o jurídicas que litigan con habitualidad ante los Tribunales, por ejemplo, o que tienen interés directo en determinados nombramientos judiciales (como ocurría con los administradores concursales) lo razonable es extremar las precauciones. Si, en el otro extremo, se trata de cursos o charlas no retribuidos dirigidos a personas físicas parece que no se corren demasiados riesgos (salvo que se trate de una mesa redonda de la Fundación ¿Hay Derecho?)

En fin, no parece muy complicado advertir cuando es prudente y cuando no impartir una conferencia o un curso remunerado. El problema es que no todas las personas tienen el mismo criterio, o utilizan el mismo rasero. Algunas pueden ser cuidadosas que otras. El debate, por tanto, es inevitable, como se ha puesto de manifiesto en esta noticia de El País, en el que se entrevista a los portavoces de las principales Asociaciones de Jueces y Fiscales.

En este contexto, la propuesta de elaborar un Código ético con reglas claras para que sus Señorías puedan decidir con cierta tranquilidad a qué eventos acudir o qué importes cobrar parece más que razonable. Código ético que debería extenderse al Ministerio Fiscal y a otros altos funcionarios que puedan encontrarse en una situación similar. Claro está que el incumplimiento de este Código debería tener alguna consecuencia para no quedar en papel mojado como suele suceder con otros publicitados códigos éticos (por ejemplo los de los partidos políticos).

El otro problema sería el de su elaboración, dado que le correspondería al Consejo General del Poder Judicial, que no anda sobrado precisamente de autoridad moral.  Efectivamente, si el Código ético lo tiene que elaborar el CGPJ no faltarán los que recuerden la extraña situación –legal, eso sí- en que se encuentran algunos Consejeros que, como hemos comentado alguna vez en este blog, son compatibles no ya con dar charlas remuneradas sino con llevar asuntos en los juzgados, incluso cuando se tiene un puesto en la Comisión disciplinaria del Consejo. Por no mencionar la política de nombramientos judiciales que sigue igual de politizada que de costumbre.

En fin, se trata de un debate interesante y sobre todo inaplazable. En todo caso, conviene no olvidar que la imagen de la Justicia está ya está muy deteriorada en España, y que los ciudadanos son particularmente sensibles a conductas que puedan llevar a pensar que la cúpula judicial además de politizada también está en venta.

Flash Derecho: Debate sobre los cobros de jueces y magistrados por conferencias o cursos en entidades privadas

El caso Ausbanc ha revelado una situación desconocida para la mayoría de los ciudadanos, y para bastantes integrantes de las Carreras  Judicial y Fiscal: el cobro de cantidades bastante importantes en términos relativos (de 300 a 1.500 euros cada vez) por parte de Magistrados y Jueces que acudían a eventos organizados por dicha entidad. El problema es que el propio Luis Pineda ha explicado que más que de aprender (los jueces, por cierto) se trataba  de “hacer amigos”. Por eso estaba muy interesado en que los conferenciantes percibiesen sus emolumentos directamente de Ausbanc y no del intermediario que organizaba los cursos.

Vaya por delante que como se apresuró a explicar el CGPJ los jueces, Magistrados e integrantes de la carrera fiscal (así como otros funcionarios) no tienen incompatibilidad para dar conferencias o impartir cursos ni para cobrar por ellos. Otra cosa es que se debería prestar atención a cuestiones tales como quien los organiza, si es una persona física o jurídica a la que después te puedes encontrar en Sala, si tienen carácter recurrente  y “last but non least” al importe que se percibe y a cambio de qué. Si se trata de cursos con todos los gastos pagados y que permiten hasta llevar acompañante -o incluso te lo proporcionan- organizados por personas físicas o jurídicas que litigan con habitualidad ante los Tribunales, por ejemplo, o que tienen interés directo en determinados nombramientos judiciales (como ocurría con los administradores concursales) lo razonable es extremar las precauciones. Si, en el otro extremo, se trata de cursos o charlas no retribuidos dirigidos a personas físicas parece que no se corren demasiados riesgos (salvo que se trate de una mesa redonda de la Fundación ¿Hay Derecho?)

En fin, no parece muy complicado advertir cuando es prudente y cuando no impartir una conferencia o un curso remunerado. El problema es que no todas las personas tienen el mismo criterio, o utilizan el mismo rasero. Algunas pueden ser cuidadosas que otras. El debate, por tanto, es inevitable, como se ha puesto de manifiesto en esta noticia de El País, en el que se entrevista a los portavoces de las principales Asociaciones de Jueces y Fiscales.

En este contexto, la propuesta de elaborar un Código ético con reglas claras para que sus Señorías puedan decidir con cierta tranquilidad a qué eventos acudir o qué importes cobrar parece más que razonable. Código ético que debería extenderse al Ministerio Fiscal y a otros altos funcionarios que puedan encontrarse en una situación similar. Claro está que el incumplimiento de este Código debería tener alguna consecuencia para no quedar en papel mojado como suele suceder con otros publicitados códigos éticos (por ejemplo los de los partidos políticos).

El otro problema sería el de su elaboración, dado que le correspondería al Consejo General del Poder Judicial, que no anda sobrado precisamente de autoridad moral.  Efectivamente, si el Código ético lo tiene que elaborar el CGPJ no faltarán los que recuerden la extraña situación –legal, eso sí- en que se encuentran algunos Consejeros que, como hemos comentado alguna vez en este blog, son compatibles no ya con dar charlas remuneradas sino con llevar asuntos en los juzgados, incluso cuando se tiene un puesto en la Comisión disciplinaria del Consejo. Por no mencionar la política de nombramientos judiciales que sigue igual de politizada que de costumbre.

En fin, se trata de un debate interesante y sobre todo inaplazable. En todo caso, conviene no olvidar que la imagen de la Justicia está ya está muy deteriorada en España, y que los ciudadanos son particularmente sensibles a conductas que puedan llevar a pensar que la cúpula judicial además de politizada también está en venta.

Hard law y soft law: gobierno corporativo y capitalismo clientelar

Como decía en el post anterior de esta serie, es posible encontrar una conexión entre el gobierno corporativo, el soft law y el capitalismo clientelar. El punto de contacto se produce cuando las élites de las grandes empresas consiguen que las élites del poder público les hagan normas de gobierno corporativo a medida para que puedan seguir manteniendo su posición de control en las grandes sociedades (y quizá puedan contratar luego a los comprensivos legisladores): el soft law, bajo su modalidad de Códigos de Buen Gobierno puede ser también una sutil forma de captura del regulador enmarcado en sistema de capitalismo clientelar o, aquí mucho más expresivamente, de amiguetes.

El concepto Buen Gobierno y sus derivadas de Gobierno Corporativo y Responsabilidad Social Corporativa (RSC) surgen a consecuencia de los excesos que en materia de gobierno de las empresas se producen a consecuencia del triunfo de los presupuestos neoliberales que, en materia jurídica, conllevan una subordinación del Derecho a la Economía y en concreto al mercado, porque se supone que las soluciones que va a proponer éste siempre serán más eficientes que las que resulten de la regulación. Este triunfo se produce a consecuencia de la amenaza económica asiática, la crisis del petróleo y la globalización que exigen presupuestos jurídicos más flexibles y adaptables que el Derecho estadounidense, convertido ya en la potencia dominante tras el “fin de la Historia” de Fukuyama, puede fácilmente proporcionar.

Pero el sistema americano no encajaba del todo bien en Europa porque respondía a una concepción jurídica y vital distinta: el americano es un sistema de leyes habilitantes con una jurisprudencia muy flexible y poco uniforme que se adapta mal a un régimen de disposiciones normativas como el continental, en el cual predomina la previsión legislativa, la norma escrita y la jurisprudencia tiene un papel más limitado. Pero lo cierto es que se fue imponiendo también en Europa, ya por moda, ya por imperativo de la globalización. Y, claro, cuando los excesos del sistema -y de las relaciones de agencia que presiden las relaciones propiedad-gerentes- comienzan a manifestarse en casos tan sonados como Enron o, en Europa, Parmalat o Gescartera, la solución ofrecida procede también del ámbito anglosajón: soft law, códigos de Buen Gobierno, el principio de cumple o explica (que permite no llevar a cabo las recomendaciones si dices por qué) e igualmente se adapta mal a un sistema como el Europeo, de hard law. Sin embargo, quizá por una debilidad estratégica o económica, es lo que ha ocurrido: en un momento tan tardío como 2002, el informe Winter de la Comisión europea enfoca estas cuestiones desde un punto de vista liberalizador y autorregulador.

No quiere ello decir, claro, que la filosofía que impregna el movimiento de Corporate Governance sea rechazable, ni mucho menos. Puede ser un instrumento de toma de conciencia y de orientación legislativa, como de hecho lo ha sido en nuestro país, en el que fórmulas incorporadas a los Códigos de Buen Gobierno acaban convertidas en hard law con el paso del tiempo. El problema es que si se toma como técnica fundamental de la regulación en un sistema que no lo contempla o en el que casa mal, puede que resulten infecciones en el trasplante.

Y, ya se sabe, en aguas revueltas, ganancia de pescadores: este es el punto de contacto con el capitalismo clientelar, porque el proceso de creación de las normas queda con el sistema del soft law alterado y, lamentablemente, no a favor del débil, sino a los que tienen acceso al poder. Ahora no es ya la soberanía popular la que adopta decisiones que se deliberan previamente en el parlamento en aras del interés común, sino que “comisiones de expertos” o think tanks a los que el poder ejecutivo encarga estudios son la base de posteriores códigos de Buen Gobierno que, finalmente, y casi sin variación de fondo, se convierten en ley.

Es decir, el soft law puede ser una forma muy posmoderna y cómoda de lograr los objetivos pretendidos en cuestiones que no son de interés exclusivo de las sociedades, sino que afectan a todo la comunidad, y sin despeinarse. Hay muchísimos ejemplos de ello y en el post anterior ya hablamos de la relación entre gobierno corporativo y la crisis, pero valga un ejemplo de hace pocos días para mostrar lo que digo: en Francia un posible debate sobre la remuneración de los directivos inmediatamente alerta la reforma de los Códigos de Buenas Prácticas “para evitar normas más restrictivas” (ver art. en El País). Blanco y en botella. En España es interesante observar cuál es el grado de cumplimiento en aquellas cuestiones que realmente marcan la diferencia, como esta de las remuneraciones: como puede verse en el Informe de Gobierno Corporativo de la CNMV (pág.94 del correspondiente a 2014, anterior a la última reforma de la LSC) el porcentaje de sociedades que cumplen todas las recomendaciones del Código Unificado relativas a las retribuciones de los consejeros se ha incrementado, pasando del 29,6 en 2013 al 31,9 en 2014. Un tercio.

Conviene detenerse en el caso español en cuanto al procedimiento de elaboración normativa. En 2006 se aprueba, por la CNMV, un Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. Por acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013 se creó una comisión de expertos en materia de gobierno corporativo (ver aquí su composición), que elaboró un Estudio con el que apoyar a la CNMV en la modificación del Código de 2006. Ese estudio desembocó en el Código de 2015 en cuestiones que era conveniente que siguieran bajo el principio “cumple o explica”, mientras que en aquellas cuestiones que se consideraba oportuno, se convirtieron en ley, concretamente en  la ley 31/2014. Hay que partir de dos premisas esenciales. Una, que el gobierno corporativo no es algo que interesa sólo al gobernado sino a todo el mundo (lo he dicho antes y me extiendo en el post enlazado al principio) y no sólo a las corporaciones o empresas del IBEX; dos, que los miembros de la comisión se les presume la independencia y acreditan como hecho conocido el ser competentísimos conocedores del Derecho mercantil. Pero dando eso por supuesto, hay que preguntarse varias cosas:

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- se encarga a unos expertos, que son básicamente miembros de la Administración, o de la CNMV o abogados de conocidas firmas asesoras de las empresas del IBEX la redacción de un Código sobre algo que no interesa sólo a la CNMV o a las cotizadas sino a todo el mundo? ¿No deberían haber participado también representantes de las asociaciones de accionistas, sindicatos y otros stakeholders? Eso ampliaría los intereses que se tienen en cuenta…pero no estaban.

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- el Código contempla básicamente los problemas derivados del contrato de agencia entre la propiedad y la dirección y no, salvo en el último Código y muy brevemente, los problemas de la responsabilidad social corporativa? (a este tema dedicaré otro post más adelante)

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- el Estudio de la comisión sustituye y suplanta el trabajo de los profesores de Derecho reflejado en el proyecto de Código mercantil, mucho más restrictivo con la dirección de las cotizadas en cuanto a retribución de los administradores (señalaba un límite del 1% de los beneficios) y mucho más proteccionista de los derechos de los accionistas (obsérvense la eliminación de las facultades de la CNMV de convocar o los requisitos impuestos a las asociaciones de accionistas)? ¿Qué decir del control de la junta o la acumulación de funciones en las que el criterio final el de los asesores de las empresas del IBEX (ver este artículo en EC) Rodrigo Tena y yo mismo hicimos una comparativa en varios posts en los que se ponían en evidencia estas importantes diferencias, de los que enlazo el último.

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- estos Códigos, que regulan como hemos visto sólo ciertos aspectos del gobierno corporativo, luego se conviertan casi milimetrícamente en ley, que esta sí afecta sin duda a todos? ¿No hay cierta perversión democrática en que una ley que puede afectar a todos se haga básicamente para maximizar el beneficio de los accionistas y luego sea aprobada en el parlamento con poca discusión y prácticamente sin modificaciones a lo planteado por los expertos?

Saquen ustedes sus propias conclusiones, pero la mía es que si alteramos la forma de hacer las leyes es muy posible que intereses más amplios que los de los regulados sean preteridos

Hard law y soft law: gobierno corporativo y capitalismo clientelar

Como decía en el post anterior de esta serie, es posible encontrar una conexión entre el gobierno corporativo, el soft law y el capitalismo clientelar. El punto de contacto se produce cuando las élites de las grandes empresas consiguen que las élites del poder público les hagan normas de gobierno corporativo a medida para que puedan seguir manteniendo su posición de control en las grandes sociedades (y quizá puedan contratar luego a los comprensivos legisladores): el soft law, bajo su modalidad de Códigos de Buen Gobierno puede ser también una sutil forma de captura del regulador enmarcado en sistema de capitalismo clientelar o, aquí mucho más expresivamente, de amiguetes.

El concepto Buen Gobierno y sus derivadas de Gobierno Corporativo y Responsabilidad Social Corporativa (RSC) surgen a consecuencia de los excesos que en materia de gobierno de las empresas se producen a consecuencia del triunfo de los presupuestos neoliberales que, en materia jurídica, conllevan una subordinación del Derecho a la Economía y en concreto al mercado, porque se supone que las soluciones que va a proponer éste siempre serán más eficientes que las que resulten de la regulación. Este triunfo se produce a consecuencia de la amenaza económica asiática, la crisis del petróleo y la globalización que exigen presupuestos jurídicos más flexibles y adaptables que el Derecho estadounidense, convertido ya en la potencia dominante tras el “fin de la Historia” de Fukuyama, puede fácilmente proporcionar.

Pero el sistema americano no encajaba del todo bien en Europa porque respondía a una concepción jurídica y vital distinta: el americano es un sistema de leyes habilitantes con una jurisprudencia muy flexible y poco uniforme que se adapta mal a un régimen de disposiciones normativas como el continental, en el cual predomina la previsión legislativa, la norma escrita y la jurisprudencia tiene un papel más limitado. Pero lo cierto es que se fue imponiendo también en Europa, ya por moda, ya por imperativo de la globalización. Y, claro, cuando los excesos del sistema -y de las relaciones de agencia que presiden las relaciones propiedad-gerentes- comienzan a manifestarse en casos tan sonados como Enron o, en Europa, Parmalat o Gescartera, la solución ofrecida procede también del ámbito anglosajón: soft law, códigos de Buen Gobierno, el principio de cumple o explica (que permite no llevar a cabo las recomendaciones si dices por qué) e igualmente se adapta mal a un sistema como el Europeo, de hard law. Sin embargo, quizá por una debilidad estratégica o económica, es lo que ha ocurrido: en un momento tan tardío como 2002, el informe Winter de la Comisión europea enfoca estas cuestiones desde un punto de vista liberalizador y autorregulador.

No quiere ello decir, claro, que la filosofía que impregna el movimiento de Corporate Governance sea rechazable, ni mucho menos. Puede ser un instrumento de toma de conciencia y de orientación legislativa, como de hecho lo ha sido en nuestro país, en el que fórmulas incorporadas a los Códigos de Buen Gobierno acaban convertidas en hard law con el paso del tiempo. El problema es que si se toma como técnica fundamental de la regulación en un sistema que no lo contempla o en el que casa mal, puede que resulten infecciones en el trasplante.

Y, ya se sabe, en aguas revueltas, ganancia de pescadores: este es el punto de contacto con el capitalismo clientelar, porque el proceso de creación de las normas queda con el sistema del soft law alterado y, lamentablemente, no a favor del débil, sino a los que tienen acceso al poder. Ahora no es ya la soberanía popular la que adopta decisiones que se deliberan previamente en el parlamento en aras del interés común, sino que “comisiones de expertos” o think tanks a los que el poder ejecutivo encarga estudios son la base de posteriores códigos de Buen Gobierno que, finalmente, y casi sin variación de fondo, se convierten en ley.

Es decir, el soft law puede ser una forma muy posmoderna y cómoda de lograr los objetivos pretendidos en cuestiones que no son de interés exclusivo de las sociedades, sino que afectan a todo la comunidad, y sin despeinarse. Hay muchísimos ejemplos de ello y en el post anterior ya hablamos de la relación entre gobierno corporativo y la crisis, pero valga un ejemplo de hace pocos días para mostrar lo que digo: en Francia un posible debate sobre la remuneración de los directivos inmediatamente alerta la reforma de los Códigos de Buenas Prácticas “para evitar normas más restrictivas” (ver art. en El País). Blanco y en botella. En España es interesante observar cuál es el grado de cumplimiento en aquellas cuestiones que realmente marcan la diferencia, como esta de las remuneraciones: como puede verse en el Informe de Gobierno Corporativo de la CNMV (pág.94 del correspondiente a 2014, anterior a la última reforma de la LSC) el porcentaje de sociedades que cumplen todas las recomendaciones del Código Unificado relativas a las retribuciones de los consejeros se ha incrementado, pasando del 29,6 en 2013 al 31,9 en 2014. Un tercio.

Conviene detenerse en el caso español en cuanto al procedimiento de elaboración normativa. En 2006 se aprueba, por la CNMV, un Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. Por acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013 se creó una comisión de expertos en materia de gobierno corporativo (ver aquí su composición), que elaboró un Estudio con el que apoyar a la CNMV en la modificación del Código de 2006. Ese estudio desembocó en el Código de 2015 en cuestiones que era conveniente que siguieran bajo el principio “cumple o explica”, mientras que en aquellas cuestiones que se consideraba oportuno, se convirtieron en ley, concretamente en  la ley 31/2014. Hay que partir de dos premisas esenciales. Una, que el gobierno corporativo no es algo que interesa sólo al gobernado sino a todo el mundo (lo he dicho antes y me extiendo en el post enlazado al principio) y no sólo a las corporaciones o empresas del IBEX; dos, que los miembros de la comisión se les presume la independencia y acreditan como hecho conocido el ser competentísimos conocedores del Derecho mercantil. Pero dando eso por supuesto, hay que preguntarse varias cosas:

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- se encarga a unos expertos, que son básicamente miembros de la Administración, o de la CNMV o abogados de conocidas firmas asesoras de las empresas del IBEX la redacción de un Código sobre algo que no interesa sólo a la CNMV o a las cotizadas sino a todo el mundo? ¿No deberían haber participado también representantes de las asociaciones de accionistas, sindicatos y otros stakeholders? Eso ampliaría los intereses que se tienen en cuenta…pero no estaban.

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- el Código contempla básicamente los problemas derivados del contrato de agencia entre la propiedad y la dirección y no, salvo en el último Código y muy brevemente, los problemas de la responsabilidad social corporativa? (a este tema dedicaré otro post más adelante)

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- el Estudio de la comisión sustituye y suplanta el trabajo de los profesores de Derecho reflejado en el proyecto de Código mercantil, mucho más restrictivo con la dirección de las cotizadas en cuanto a retribución de los administradores (señalaba un límite del 1% de los beneficios) y mucho más proteccionista de los derechos de los accionistas (obsérvense la eliminación de las facultades de la CNMV de convocar o los requisitos impuestos a las asociaciones de accionistas)? ¿Qué decir del control de la junta o la acumulación de funciones en las que el criterio final el de los asesores de las empresas del IBEX (ver este artículo en EC) Rodrigo Tena y yo mismo hicimos una comparativa en varios posts en los que se ponían en evidencia estas importantes diferencias, de los que enlazo el último.

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- estos Códigos, que regulan como hemos visto sólo ciertos aspectos del gobierno corporativo, luego se conviertan casi milimetrícamente en ley, que esta sí afecta sin duda a todos? ¿No hay cierta perversión democrática en que una ley que puede afectar a todos se haga básicamente para maximizar el beneficio de los accionistas y luego sea aprobada en el parlamento con poca discusión y prácticamente sin modificaciones a lo planteado por los expertos?

Saquen ustedes sus propias conclusiones, pero la mía es que si alteramos la forma de hacer las leyes es muy posible que intereses más amplios que los de los regulados sean preteridos

Corrupción ¿el mundo al revés? Reproducción de la tribuna en EM de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

Recientemente, en un artículo aparecido en el New York Times sobre la falta deprotección de los denunciantes de la corrupción (ejemplificado en la historia deAna Garrido Ramos, denunciante de la trama Gürtel y ex empleada pública en el Ayuntamiento de Boadilla del Monte) el autor comentaba, casi de pasada, queEspaña tenía uno de los Gobiernos más corruptos de Europa. Es la explicación que ofrecía a sus lectores de que conductas que en otros países son fomentadas y defendidas en nuestro país podían suponer el ostracismo profesional y hasta social y acabar con la carrera profesional del denunciante además de acarrear, en no pocas ocasiones, unos costes personales muy altos. Efectivamente, la situación de los denunciantes de las tramas corruptas en España da mucho que pensar sobre el verdadero funcionamiento de nuestro sistema político y sobre la naturaleza de sus incentivos.

En otro documental realizado mediante crowfunding y estrenado prácticamente en la clandestinidad -con apoyo de la sociedad civil-, Corrupción, el organismo nocivo, sobre la extensión de las tramas corruptas en Cataluña -particularmente a nivel local- se cuenta por uno de los entrevistados cómo denunció a sus superiores la corrupción existente en unos cursos de formación. ¿La reacción? El cese fulminante. Otras veces, sencillamente no hay respuesta, por muchas denuncias que se dirijan a quienes supuestamente tienen la responsabilidad de velar por la defensa de la legalidad. En los casos peores, se convierte la vida personal y profesional del denunciante en un auténtico infierno, dado que quienes protegen la corrupción -que suelen tener mucho poder- se dedican sistemáticamente en desprestigiar al que la denuncia, delante de sus compañeros o ante la sociedad en general. Se les convierte en parias, en apestados. Así se manda una señal clara a los que pudieran tener tentaciones parecidas y de paso se consigue apartar el foco de lo que realmente importa: si existe o no la corrupción denunciada y si hay que asumir responsabilidades políticas o incluso judiciales.

El mecanismo siempre es el mismo. Y como explicaba una de las personas que aparecía en el documental, si el sistema expulsa y reniega de las personas honestas que intentan hacer bien su trabajo y que se cumpla la ley, cabe preguntarse por la naturaleza del sistema. La contestación es obvia: se trata de un sistema profundamente corrupto.

He comentado muchas veces que la corrupción es mucho mayor allí donde los controles preventivos son más débiles y donde el diseño institucional (monopolio discrecional en la toma de decisiones, falta de transparencia y rendición de cuentas) la favorece. En el reciente estudio sobre Diputaciones provinciales de la Fundación ¿Hay Derecho? hemos puesto de manifiesto subraya los problemas institucionales de estas entidades locales, problemas que favorecen la aparición de tramas clientelares, despilfarro y corrupción. Los datos demuestran que no hay casualidades, hay causalidades. Pero el problema es que esa falta de controles no se limita al ámbito local, sino que se ha ido extendiendo a todos los niveles de la Administración. Ha llegado por supuesto a las Comunidades Autónomas: la extensión de las tramas corruptas en Madrid, Cataluña, Valencia, Murcia o Andalucía habla por sí sola. Pero también ha llegado a la propia Administración General del Estado, considerada hasta hace poco -y con razón- la joya de la Coronade lo que Fukuyama (en su extraordinario libro Political Order and Political decay) denominaría una “Administración weberiana”: una Administración que cuenta con una burocracia profesional, meritocrática y que sirve con fidelidad los intereses generales.

Lamentablemente ya no podemos estar seguros de que esto siga siendo así. El caso Aquamed (sociedad pública dependiente del Ministerio de Agricultura y Medio Ambiente) ilustra perfectamente cómo también la falta de controles y la politización ha llegado al entorno estatal, eso sí, mediante la aparición de este tipo de organismos que han proliferado como setas en los últimos años, sin demasiados motivos objetivos. O más bien con un único motivo: flexibilizar la gestión, es decir, eludir los controles administrativos tanto en el reclutamiento del personal como en los procesos de contratación. Controles que, por ejemplo, hubieran impedido o al menos dificultado inflar los contratos públicos a favor de una determinada empresa. Por otro lado, es difícil sostener que lo que se hacía en Aquamed era desconocido en el Ministerio del que dependía, dado que la sociedad estaba presidida por el propio secretario de Estado de Medio Ambiente y que en su Consejo de Administración contaba con altos cargos del mismo. No solo eso, era en el Ministerio donde se decidía qué proyectos se contrataban directamente por sus órganos administrativos y cuáles se gestionaban por Aquamed. No había ninguna diferencia técnica entre unos y otros, más allá de la voluntad política de gestionarlos de una u otra forma o dicho de otra manera, de controlarlos más o menos.

Como es sabido, el presidente de Aquamed tuvo como dimitir cuando ya era subsecretario del Ministerio de Presidencia a raíz del escándalo. Pero quizá lo más interesante es que los técnicos de Aquamed que denunciaron las irregularidades y gracias a los cuales se iniciaron las investigaciones judiciales no sólo no fueron atendidos por sus superiores sino que fueron despedidos con el beneplácito del Consejo de Administración de la entidad. A día de hoy, siguen despedidos, pese a que gracias a su actuación algunos directivos de Aquamed acabaron en la cárcel y se destaparon las irregularidades. La historia no acaba aquí: estos directivos -una vez excarcelados bajo fianza, aunque siguen siendo investigados- han vuelto a sus puestos de trabajo tranquilamente. Los que los denunciaron, por el contrario, no. Las cartas dirigidas solicitando el reingreso a la ministra de Agricultura no han sido atendidas. ¿El mundo al revés? Pues a lo mejor no tanto. Depende de cómo funcione el mundo.

Efectivamente, piensen por un momento en que lo sucedido en Aquamed ha sucedido en otras muchas empresas públicas. Es más, ha sucedido en la mayoría de las Administraciones Públicas donde se han emitido Instrucciones políticas para hacer favores a empresas amigas, de las que inevitablemente se han aprovechado unos cuantos intermediarios espabilados, como el director general de Aquamed. El propio ex presidente de Aquamed (que fue secretario de Estado con el ministroArias Cañete) ha declarado recientemente que las instrucciones las recibía del ministro, que, por supuesto, estaba al tanto de todo, si bien no firmaba nada personalmente. Es fácil entender que en ese contexto de clientelismo y corrupción generalizada al más alto nivel resulta muy peligroso denunciar, máxime en un país donde mantener un puesto de trabajo fijo en el sector público puede marcar la diferencia entre una vida profesional tranquila y la precariedad o el desempleo. Que se lo digan a los despedidos disciplinariamente de Aquamed. Por otro lado, los cargos públicos tienen bastante claro que desobedecer ordenes políticas no favorece en nada su carrera administrativa. Y en cuanto a los políticos son fieles escuderos del líder del turno.

En definitiva, no se protege al denunciante de la corrupción como se debiera por la sencilla razón de que se prefiere proteger al corrupto o al que tolera o consiente la corrupción. Entre otras cosas porque el corrupto puede tirar de la manta y poner de manifiesto que, después de todo, él no era sino una pequeña pieza en un engranaje perfectamente engrasado y montado -o tolerado, tanto da- desde arriba. La corrupción y el clientelismo ha sido y sigue siendo una forma de gobernar en este país. Fukuyama diría que esta situación es prácticamente inevitable en Estados débiles que han alcanzado la democracia antes de haber fortalecido sus instituciones, de haber constituido un Estado de derecho digno de tal nombre y de disponer de una burocracia meritocrática y profesional.

Las buenas noticias son que, guste o no guste al Gobierno en funciones (y desde luego es comprensible que no le guste, dada su responsabilidad política y la poca voluntad que ha puesto en combatirla) las encuestas del CIS insisten en que la segunda preocupación de los españoles sigue siendo la corrupción. No se trata por tanto de un fenómeno pasajero, que se vaya a olvidar durante la campaña electoral. Más bien todo hace pensar lo contrario. Tampoco es válida la teoría de las pocas manzanas podridas cuando es el cesto el que se deshace ante nuestros ojos. Ni siquiera el loable esfuerzo de jueces, fiscales y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es suficiente, máxime cuando la reciente y poco inocente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (una especie de amnistía vergonzante diga lo que diga el ministro de Justicia en funciones) va a permitir en breve el archivo de muchas causas, entre ellas también las que afecten a casos de corrupción. Por tanto, la corrupción seguirá estando mucho tiempo en el centro del debate públicocomo debe ser si aspiramos a mejorar nuestra democracia y nuestras instituciones y a alcanzar a los Estados más prósperos del mundo. El día en que nuestros denunciantes de la corrupción duerman tranquilos y reciban el agradecimiento de nuestros ciudadanos podremos decir que lo hemos conseguido.

Corrupción ¿el mundo al revés? Reproducción de la tribuna en EM de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

Recientemente, en un artículo aparecido en el New York Times sobre la falta deprotección de los denunciantes de la corrupción (ejemplificado en la historia deAna Garrido Ramos, denunciante de la trama Gürtel y ex empleada pública en el Ayuntamiento de Boadilla del Monte) el autor comentaba, casi de pasada, queEspaña tenía uno de los Gobiernos más corruptos de Europa. Es la explicación que ofrecía a sus lectores de que conductas que en otros países son fomentadas y defendidas en nuestro país podían suponer el ostracismo profesional y hasta social y acabar con la carrera profesional del denunciante además de acarrear, en no pocas ocasiones, unos costes personales muy altos. Efectivamente, la situación de los denunciantes de las tramas corruptas en España da mucho que pensar sobre el verdadero funcionamiento de nuestro sistema político y sobre la naturaleza de sus incentivos.

En otro documental realizado mediante crowfunding y estrenado prácticamente en la clandestinidad -con apoyo de la sociedad civil-, Corrupción, el organismo nocivo, sobre la extensión de las tramas corruptas en Cataluña -particularmente a nivel local- se cuenta por uno de los entrevistados cómo denunció a sus superiores la corrupción existente en unos cursos de formación. ¿La reacción? El cese fulminante. Otras veces, sencillamente no hay respuesta, por muchas denuncias que se dirijan a quienes supuestamente tienen la responsabilidad de velar por la defensa de la legalidad. En los casos peores, se convierte la vida personal y profesional del denunciante en un auténtico infierno, dado que quienes protegen la corrupción -que suelen tener mucho poder- se dedican sistemáticamente en desprestigiar al que la denuncia, delante de sus compañeros o ante la sociedad en general. Se les convierte en parias, en apestados. Así se manda una señal clara a los que pudieran tener tentaciones parecidas y de paso se consigue apartar el foco de lo que realmente importa: si existe o no la corrupción denunciada y si hay que asumir responsabilidades políticas o incluso judiciales.

El mecanismo siempre es el mismo. Y como explicaba una de las personas que aparecía en el documental, si el sistema expulsa y reniega de las personas honestas que intentan hacer bien su trabajo y que se cumpla la ley, cabe preguntarse por la naturaleza del sistema. La contestación es obvia: se trata de un sistema profundamente corrupto.

He comentado muchas veces que la corrupción es mucho mayor allí donde los controles preventivos son más débiles y donde el diseño institucional (monopolio discrecional en la toma de decisiones, falta de transparencia y rendición de cuentas) la favorece. En el reciente estudio sobre Diputaciones provinciales de la Fundación ¿Hay Derecho? hemos puesto de manifiesto subraya los problemas institucionales de estas entidades locales, problemas que favorecen la aparición de tramas clientelares, despilfarro y corrupción. Los datos demuestran que no hay casualidades, hay causalidades. Pero el problema es que esa falta de controles no se limita al ámbito local, sino que se ha ido extendiendo a todos los niveles de la Administración. Ha llegado por supuesto a las Comunidades Autónomas: la extensión de las tramas corruptas en Madrid, Cataluña, Valencia, Murcia o Andalucía habla por sí sola. Pero también ha llegado a la propia Administración General del Estado, considerada hasta hace poco -y con razón- la joya de la Coronade lo que Fukuyama (en su extraordinario libro Political Order and Political decay) denominaría una “Administración weberiana”: una Administración que cuenta con una burocracia profesional, meritocrática y que sirve con fidelidad los intereses generales.

Lamentablemente ya no podemos estar seguros de que esto siga siendo así. El caso Aquamed (sociedad pública dependiente del Ministerio de Agricultura y Medio Ambiente) ilustra perfectamente cómo también la falta de controles y la politización ha llegado al entorno estatal, eso sí, mediante la aparición de este tipo de organismos que han proliferado como setas en los últimos años, sin demasiados motivos objetivos. O más bien con un único motivo: flexibilizar la gestión, es decir, eludir los controles administrativos tanto en el reclutamiento del personal como en los procesos de contratación. Controles que, por ejemplo, hubieran impedido o al menos dificultado inflar los contratos públicos a favor de una determinada empresa. Por otro lado, es difícil sostener que lo que se hacía en Aquamed era desconocido en el Ministerio del que dependía, dado que la sociedad estaba presidida por el propio secretario de Estado de Medio Ambiente y que en su Consejo de Administración contaba con altos cargos del mismo. No solo eso, era en el Ministerio donde se decidía qué proyectos se contrataban directamente por sus órganos administrativos y cuáles se gestionaban por Aquamed. No había ninguna diferencia técnica entre unos y otros, más allá de la voluntad política de gestionarlos de una u otra forma o dicho de otra manera, de controlarlos más o menos.

Como es sabido, el presidente de Aquamed tuvo como dimitir cuando ya era subsecretario del Ministerio de Presidencia a raíz del escándalo. Pero quizá lo más interesante es que los técnicos de Aquamed que denunciaron las irregularidades y gracias a los cuales se iniciaron las investigaciones judiciales no sólo no fueron atendidos por sus superiores sino que fueron despedidos con el beneplácito del Consejo de Administración de la entidad. A día de hoy, siguen despedidos, pese a que gracias a su actuación algunos directivos de Aquamed acabaron en la cárcel y se destaparon las irregularidades. La historia no acaba aquí: estos directivos -una vez excarcelados bajo fianza, aunque siguen siendo investigados- han vuelto a sus puestos de trabajo tranquilamente. Los que los denunciaron, por el contrario, no. Las cartas dirigidas solicitando el reingreso a la ministra de Agricultura no han sido atendidas. ¿El mundo al revés? Pues a lo mejor no tanto. Depende de cómo funcione el mundo.

Efectivamente, piensen por un momento en que lo sucedido en Aquamed ha sucedido en otras muchas empresas públicas. Es más, ha sucedido en la mayoría de las Administraciones Públicas donde se han emitido Instrucciones políticas para hacer favores a empresas amigas, de las que inevitablemente se han aprovechado unos cuantos intermediarios espabilados, como el director general de Aquamed. El propio ex presidente de Aquamed (que fue secretario de Estado con el ministroArias Cañete) ha declarado recientemente que las instrucciones las recibía del ministro, que, por supuesto, estaba al tanto de todo, si bien no firmaba nada personalmente. Es fácil entender que en ese contexto de clientelismo y corrupción generalizada al más alto nivel resulta muy peligroso denunciar, máxime en un país donde mantener un puesto de trabajo fijo en el sector público puede marcar la diferencia entre una vida profesional tranquila y la precariedad o el desempleo. Que se lo digan a los despedidos disciplinariamente de Aquamed. Por otro lado, los cargos públicos tienen bastante claro que desobedecer ordenes políticas no favorece en nada su carrera administrativa. Y en cuanto a los políticos son fieles escuderos del líder del turno.

En definitiva, no se protege al denunciante de la corrupción como se debiera por la sencilla razón de que se prefiere proteger al corrupto o al que tolera o consiente la corrupción. Entre otras cosas porque el corrupto puede tirar de la manta y poner de manifiesto que, después de todo, él no era sino una pequeña pieza en un engranaje perfectamente engrasado y montado -o tolerado, tanto da- desde arriba. La corrupción y el clientelismo ha sido y sigue siendo una forma de gobernar en este país. Fukuyama diría que esta situación es prácticamente inevitable en Estados débiles que han alcanzado la democracia antes de haber fortalecido sus instituciones, de haber constituido un Estado de derecho digno de tal nombre y de disponer de una burocracia meritocrática y profesional.

Las buenas noticias son que, guste o no guste al Gobierno en funciones (y desde luego es comprensible que no le guste, dada su responsabilidad política y la poca voluntad que ha puesto en combatirla) las encuestas del CIS insisten en que la segunda preocupación de los españoles sigue siendo la corrupción. No se trata por tanto de un fenómeno pasajero, que se vaya a olvidar durante la campaña electoral. Más bien todo hace pensar lo contrario. Tampoco es válida la teoría de las pocas manzanas podridas cuando es el cesto el que se deshace ante nuestros ojos. Ni siquiera el loable esfuerzo de jueces, fiscales y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es suficiente, máxime cuando la reciente y poco inocente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (una especie de amnistía vergonzante diga lo que diga el ministro de Justicia en funciones) va a permitir en breve el archivo de muchas causas, entre ellas también las que afecten a casos de corrupción. Por tanto, la corrupción seguirá estando mucho tiempo en el centro del debate públicocomo debe ser si aspiramos a mejorar nuestra democracia y nuestras instituciones y a alcanzar a los Estados más prósperos del mundo. El día en que nuestros denunciantes de la corrupción duerman tranquilos y reciban el agradecimiento de nuestros ciudadanos podremos decir que lo hemos conseguido.

Flash Derecho: los límites de la actuación judicial: ¿justicia en frío y en caliente?

El próximo miércoles 15 de junio la Fundación ¿Hay Derecho? organiza la mesa redonda “Los límites de la actuación judicial: ¿justicia en frío y en caliente?”

Tendrá lugar a las 19 horas en el Salón de Actos del Colegio de Abogados (C/ Serrano, 9 | mapa), y en ella se tratará de analizar cuál debe ser la actuación de los tribunales ante leyes injustas: ¿se puede hacer justicia en función de la intuición moral del tribunal a través de una aplicación flexible de la ley? ¿Existe hoy una tendencia de nuestros tribunales a aproximarse al modelo anglosajón, convirtiendo al juez en un legislador en detrimento de la ley escrita?

Interesa en particular determinar si la crisis económica y financiera actual está incidiendo en la actuación de los tribunales favoreciéndose resoluciones judiciales que pretenden proteger al ciudadano a toda costa en sus conflictos con las grandes empresas (por ejemplo, banca, seguros) ¿Pueden suplir los tribunales la inacción del legislador y buscar soluciones justas evitando la aplicación estricta de la ley? ¿Se puede hacer justicia en función de la intuición moral del tribunal a través e una aplicación flexible de la ley? ¿En qué medida influye el “momento concreto” a la hora de impartir justicia, y en qué medida debería influir?

Ponentes
Modera: Doña Matilde Cuena. Profesora de Derecho Civil UCM. Vicepresidenta de la Fundación ¿Hay Derecho?

_ Don Borja Villena. Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.
– Don Ignacio Gomá. Notario de Madrid. Presidente de la Fundación ¿Hay Derecho?
– Don Fernando Zunzunegui. Abogado especializado en regulación financiera.
– Don Manuel Conthe. Árbitro independiente.

Rogamos que confirmes tu asistencia escribiendo a [email protected].

Flash Derecho: los límites de la actuación judicial: ¿justicia en frío y en caliente?

El próximo miércoles 15 de junio la Fundación ¿Hay Derecho? organiza la mesa redonda “Los límites de la actuación judicial: ¿justicia en frío y en caliente?”

Tendrá lugar a las 19 horas en el Salón de Actos del Colegio de Abogados (C/ Serrano, 9 | mapa), y en ella se tratará de analizar cuál debe ser la actuación de los tribunales ante leyes injustas: ¿se puede hacer justicia en función de la intuición moral del tribunal a través de una aplicación flexible de la ley? ¿Existe hoy una tendencia de nuestros tribunales a aproximarse al modelo anglosajón, convirtiendo al juez en un legislador en detrimento de la ley escrita?

Interesa en particular determinar si la crisis económica y financiera actual está incidiendo en la actuación de los tribunales favoreciéndose resoluciones judiciales que pretenden proteger al ciudadano a toda costa en sus conflictos con las grandes empresas (por ejemplo, banca, seguros) ¿Pueden suplir los tribunales la inacción del legislador y buscar soluciones justas evitando la aplicación estricta de la ley? ¿Se puede hacer justicia en función de la intuición moral del tribunal a través e una aplicación flexible de la ley? ¿En qué medida influye el “momento concreto” a la hora de impartir justicia, y en qué medida debería influir?

Ponentes
Modera: Doña Matilde Cuena. Profesora de Derecho Civil UCM. Vicepresidenta de la Fundación ¿Hay Derecho?

_ Don Borja Villena. Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.
– Don Ignacio Gomá. Notario de Madrid. Presidente de la Fundación ¿Hay Derecho?
– Don Fernando Zunzunegui. Abogado especializado en regulación financiera.
– Don Manuel Conthe. Árbitro independiente.

Rogamos que confirmes tu asistencia escribiendo a [email protected].

HD Joven: Class action a la española: ¿un caso de creación judicial del Derecho?

Hasta la fecha, es posible afirmar que en España no existen las class action, típicas del Derecho anglosajón. Dicho de otro modo, no contamos con ninguna norma procesal que prevea la posibilidad de acumular en un solo procedimiento, iniciado por una o varias personas representantes de un grupo –una “masa” de “afectados”-, la suma de las reclamaciones que les corresponderían, de manera individual, a cada uno de los miembros de ese grupo.

Para situar en esta cuestión al lector lego en Derecho, basta con mencionar la temática –tan repetida en el cine norteamericano- de las acciones de clase frente a las grandes empresas tabacaleras y otros “gigantes” de la economía, reclamando sumas multimillonarias con el fin de indemnizar a los afectados por el consumo de sus productos.

Si extrapolamos esta temática a nuestro país, vienen a la mente algunos casos vividos durante los últimos años. Quizás el más representativo, desde un punto de vista cuantitativo, sea el caso de la comercialización de los bancos y cajas de ahorros de preferentes, bonos subordinados, swaps y otros productos financieros complejos entre inversores minoristas. Como bien es sabido, los conflictos surgidos entre los clientes y las entidades a raíz de aquellas operaciones se han tenido que ventilar, caso por caso, a través de decenas de miles de procedimientos, ya bautizados en la práctica como “pleitos en masa”.

Estos fenómenos tienen una característica en común: en un lado está la colectividad de consumidores que han sufrido un “daño” derivado de unos hechos semejantes –o al menos, homogéneos-, y de otro, la empresa que con sus actos –u omisiones- habría ocasionado ese daño. Sin entrar a valorar el fondo de todos estos asuntos, el problema que voy a abordar es puramente formal o procesal, y tiene que ver con el procedimiento a través del cual los consumidores pueden promover las acciones que les asistan conforme a Derecho, y sobre todo, si pueden hacerlo agrupados.

La afirmación con la que comenzaba este artículo –que en España no existen las class action-, es cuando menos arriesgada, dado que en que algunos autores (entre ellos, algunos compañeros letrados) no han dudado en señalar la semejanza entre esta figura y las reglas de legitimación para la defensa de derechos e intereses los consumidores y usuarios que prevé, entre otros preceptos, el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Me refiero a las acciones que pueden ejercitar las asociaciones de consumidores y usuarios, tanto en defensa de los intereses colectivos o generales, como para reclamar los daños y perjuicios sufridos por los consumidores.

Sea como fuere, dejando al margen ese supuesto concreto, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un mecanismo procesal que permita a un grupo de preferentistas –pongamos por caso- ejercitar conjuntamente una reclamación frente a la entidad bancaria, aglutinando las acciones individuales que corresponderían a cada uno de los clientes (generalmente, acciones de nulidad por error, derivado de la insuficiente información facilitada por la entidad). Y lo mismo cabe decir respecto de las acciones individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación (como supuesto paradigmático, las cláusulas suelo).

Sin embargo, ante la imposibilidad de que una acción de este tipo sea articulada a través del artículo 11 de la LEC, algunos jueces y tribunales han optado por admitir su encaje en la acumulación subjetiva de acciones, conforme a una interpretación “flexible” de sus requisitos (artículo 72 de la LEC), en mi opinión, forzando sobremanera la letra de la norma, de un modo difícilmente compatible con el principio de legalidad procesal (artículo 1 de la LEC).

Establece el mencionado precepto que “podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir”, aclarando a continuación que “se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos” (artículo 72 de la LEC).

Si tomamos como referencia el arquetipo que ha servido como modelo a la hora de plantear la estrategia procesal en la inmensa mayoría de estos pleitos (acción de nulidad por vicios del consentimiento y, subsidiariamente, resolución por incumplimiento), difícilmente se puede llegar a interpretar que las acciones que corresponden a cada uno de los demandantes, puedan fundarse en los mismos hechos. La razón decisiva es que los distintos negocios jurídicos suscritos por los clientes –pongamos por caso, suscripciones de participaciones preferentes- habrían sido celebrados bajo coyunturas y circunstancias autónomas e independientes entre sí.

Entre las primeras decisiones llamativas en esta materia, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) admitió que 12 demandantes –entre los que se encontraban 5 sociedades mercantiles- ejercitasen conjuntamente sus acciones de nulidad por vicios del consentimiento frente a una entidad bancaria, al entender que los contratos de permuta financieras (swap) suscritos, respondían la misma “estructura fáctico-jurídica” (Sentencia núm. 452/2013 de 13 diciembre, AC 2014\302). Según deduzco, esto es lo mismo que decir que los hechos resultaban homogéneos o parecidos, que no equivale a tratarse de “los mismos hechos”.

Poco tiempo después, el Juzgado de lo Mercantil Número 6 de Madrid, admitía la acumulación de varias acciones individuales de nulidad de cláusulas suelo, deslizando, entre los varios argumentos contenidos en la resolución, uno de pura justicia material: que litigar de manera separada, con su representación y defensa, generaría para muchos consumidores unos costes inasumibles (Auto de 23 enero 2014, JUR 2014\53664).

Quizás lo más significativo es que el propio Tribunal Supremo ha validado esta tendencia jurisprudencial, si bien reconociendo que se encontraba ante un “caso límite. En efecto, en la Sentencia de 21 de octubre de 2015, admitió que 80 demandantes –entre los que se encontraban 7 sociedades mercantiles- ejercitasen sus acciones frente a Bankinter por la comercialización de productos financieros de Lehman Brothers y Bancos islandeses.

Argumenta el Supremo que “no es preciso que el título o la causa de pedir de las acciones acumuladas sean idénticos, sino que basta con que sean conexos”, añadiendo que en ese caso existiría una conexidad suficiente para justificar la acumulación de acciones (misma entidad bancaria demandada, coincidencia sustancial en los hechos alegados, uniformidad de las peticiones formuladas). ¿Interpretación de las normas o creación judicial de Derecho? Que cada cual juzgue.

Y siguiendo el criterio sentado por el Supremo, encontramos la llamativa resolución de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª), en la que después de analizar una serie de motivos por los que no cabe la acumulación de acciones en estos casos –se trataba, esta vez, de una demanda interpuesta por 9 “suelistas”-, termina admitiéndola en base al principio de economía procesal y de conservación de los actos procesales (Sentencia núm. 294/2015 de 26 noviembre, JUR 2015\305879). Pulpo, animal de compañía.

Es evidente que ninguno de estos casos puede asemejarse a una acción de clase como tal, de ahí el título –“a la española”-, pero creo que nos encontramos ante un claro síntoma de que la jurisprudencia está abriendo la puerta para que en el futuro, amplios colectivos de afectados puedan interponer su reclamación de manera conjunta. Si se ha admitido la acumulación de acciones en los términos que hemos visto, ¿por qué no admitir en el futuro que varios miles de afectados reclamen indemnizaciones frente a Volkswagen –por poner un ejemplo- en un solo procedimiento?

Por otra parte, detecto otra señal que debe preocuparnos y que tiene que ver con nuestro desgastado Estado de Derecho. Al leer las diferentes resoluciones dictadas en esta materia, intuyo que la excesiva flexibilización en la interpretación de la ley rituaria –incompatible con el principio de legalidad- ha venido inspirada por cuestiones que tienen que ver más con la justicia material (del caso concreto) que con la recta aplicación de las reglas de juego que han de presidir cualquier proceso con todas las garantías.

Con esto quiero decir que cada cual puede estar a favor o en contra de la introducción en el derecho procesal español una figura que pueda asemejarse a la class action. En mi modesta opinión, creo que podría constituir un excelente instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los consumidores y ahorrar ingentes cantidades de recursos –humanos, materiales y económicos- a la ya colapsada Administración de Justicia. Pero este cambio solo puede venir por la vía de la reforma legislativa y no de la mano de algo que es –o al menos se le parece mucho- creación de Derecho por parte de jueces y tribunales.