Flash Derecho: Debate sobre los cobros de jueces y magistrados por conferencias o cursos en entidades privadas

El caso Ausbanc ha revelado una situación desconocida para la mayoría de los ciudadanos, y para bastantes integrantes de las Carreras  Judicial y Fiscal: el cobro de cantidades bastante importantes en términos relativos (de 300 a 1.500 euros cada vez) por parte de Magistrados y Jueces que acudían a eventos organizados por dicha entidad. El problema es que el propio Luis Pineda ha explicado que más que de aprender (los jueces, por cierto) se trataba  de “hacer amigos”. Por eso estaba muy interesado en que los conferenciantes percibiesen sus emolumentos directamente de Ausbanc y no del intermediario que organizaba los cursos.

Vaya por delante que como se apresuró a explicar el CGPJ los jueces, Magistrados e integrantes de la carrera fiscal (así como otros funcionarios) no tienen incompatibilidad para dar conferencias o impartir cursos ni para cobrar por ellos. Otra cosa es que se debería prestar atención a cuestiones tales como quien los organiza, si es una persona física o jurídica a la que después te puedes encontrar en Sala, si tienen carácter recurrente  y “last but non least” al importe que se percibe y a cambio de qué. Si se trata de cursos con todos los gastos pagados y que permiten hasta llevar acompañante -o incluso te lo proporcionan- organizados por personas físicas o jurídicas que litigan con habitualidad ante los Tribunales, por ejemplo, o que tienen interés directo en determinados nombramientos judiciales (como ocurría con los administradores concursales) lo razonable es extremar las precauciones. Si, en el otro extremo, se trata de cursos o charlas no retribuidos dirigidos a personas físicas parece que no se corren demasiados riesgos (salvo que se trate de una mesa redonda de la Fundación ¿Hay Derecho?)

En fin, no parece muy complicado advertir cuando es prudente y cuando no impartir una conferencia o un curso remunerado. El problema es que no todas las personas tienen el mismo criterio, o utilizan el mismo rasero. Algunas pueden ser cuidadosas que otras. El debate, por tanto, es inevitable, como se ha puesto de manifiesto en esta noticia de El País, en el que se entrevista a los portavoces de las principales Asociaciones de Jueces y Fiscales.

En este contexto, la propuesta de elaborar un Código ético con reglas claras para que sus Señorías puedan decidir con cierta tranquilidad a qué eventos acudir o qué importes cobrar parece más que razonable. Código ético que debería extenderse al Ministerio Fiscal y a otros altos funcionarios que puedan encontrarse en una situación similar. Claro está que el incumplimiento de este Código debería tener alguna consecuencia para no quedar en papel mojado como suele suceder con otros publicitados códigos éticos (por ejemplo los de los partidos políticos).

El otro problema sería el de su elaboración, dado que le correspondería al Consejo General del Poder Judicial, que no anda sobrado precisamente de autoridad moral.  Efectivamente, si el Código ético lo tiene que elaborar el CGPJ no faltarán los que recuerden la extraña situación –legal, eso sí- en que se encuentran algunos Consejeros que, como hemos comentado alguna vez en este blog, son compatibles no ya con dar charlas remuneradas sino con llevar asuntos en los juzgados, incluso cuando se tiene un puesto en la Comisión disciplinaria del Consejo. Por no mencionar la política de nombramientos judiciales que sigue igual de politizada que de costumbre.

En fin, se trata de un debate interesante y sobre todo inaplazable. En todo caso, conviene no olvidar que la imagen de la Justicia está ya está muy deteriorada en España, y que los ciudadanos son particularmente sensibles a conductas que puedan llevar a pensar que la cúpula judicial además de politizada también está en venta.

Hard law y soft law: gobierno corporativo y capitalismo clientelar

Como decía en el post anterior de esta serie, es posible encontrar una conexión entre el gobierno corporativo, el soft law y el capitalismo clientelar. El punto de contacto se produce cuando las élites de las grandes empresas consiguen que las élites del poder público les hagan normas de gobierno corporativo a medida para que puedan seguir manteniendo su posición de control en las grandes sociedades (y quizá puedan contratar luego a los comprensivos legisladores): el soft law, bajo su modalidad de Códigos de Buen Gobierno puede ser también una sutil forma de captura del regulador enmarcado en sistema de capitalismo clientelar o, aquí mucho más expresivamente, de amiguetes.

El concepto Buen Gobierno y sus derivadas de Gobierno Corporativo y Responsabilidad Social Corporativa (RSC) surgen a consecuencia de los excesos que en materia de gobierno de las empresas se producen a consecuencia del triunfo de los presupuestos neoliberales que, en materia jurídica, conllevan una subordinación del Derecho a la Economía y en concreto al mercado, porque se supone que las soluciones que va a proponer éste siempre serán más eficientes que las que resulten de la regulación. Este triunfo se produce a consecuencia de la amenaza económica asiática, la crisis del petróleo y la globalización que exigen presupuestos jurídicos más flexibles y adaptables que el Derecho estadounidense, convertido ya en la potencia dominante tras el “fin de la Historia” de Fukuyama, puede fácilmente proporcionar.

Pero el sistema americano no encajaba del todo bien en Europa porque respondía a una concepción jurídica y vital distinta: el americano es un sistema de leyes habilitantes con una jurisprudencia muy flexible y poco uniforme que se adapta mal a un régimen de disposiciones normativas como el continental, en el cual predomina la previsión legislativa, la norma escrita y la jurisprudencia tiene un papel más limitado. Pero lo cierto es que se fue imponiendo también en Europa, ya por moda, ya por imperativo de la globalización. Y, claro, cuando los excesos del sistema -y de las relaciones de agencia que presiden las relaciones propiedad-gerentes- comienzan a manifestarse en casos tan sonados como Enron o, en Europa, Parmalat o Gescartera, la solución ofrecida procede también del ámbito anglosajón: soft law, códigos de Buen Gobierno, el principio de cumple o explica (que permite no llevar a cabo las recomendaciones si dices por qué) e igualmente se adapta mal a un sistema como el Europeo, de hard law. Sin embargo, quizá por una debilidad estratégica o económica, es lo que ha ocurrido: en un momento tan tardío como 2002, el informe Winter de la Comisión europea enfoca estas cuestiones desde un punto de vista liberalizador y autorregulador.

No quiere ello decir, claro, que la filosofía que impregna el movimiento de Corporate Governance sea rechazable, ni mucho menos. Puede ser un instrumento de toma de conciencia y de orientación legislativa, como de hecho lo ha sido en nuestro país, en el que fórmulas incorporadas a los Códigos de Buen Gobierno acaban convertidas en hard law con el paso del tiempo. El problema es que si se toma como técnica fundamental de la regulación en un sistema que no lo contempla o en el que casa mal, puede que resulten infecciones en el trasplante.

Y, ya se sabe, en aguas revueltas, ganancia de pescadores: este es el punto de contacto con el capitalismo clientelar, porque el proceso de creación de las normas queda con el sistema del soft law alterado y, lamentablemente, no a favor del débil, sino a los que tienen acceso al poder. Ahora no es ya la soberanía popular la que adopta decisiones que se deliberan previamente en el parlamento en aras del interés común, sino que “comisiones de expertos” o think tanks a los que el poder ejecutivo encarga estudios son la base de posteriores códigos de Buen Gobierno que, finalmente, y casi sin variación de fondo, se convierten en ley.

Es decir, el soft law puede ser una forma muy posmoderna y cómoda de lograr los objetivos pretendidos en cuestiones que no son de interés exclusivo de las sociedades, sino que afectan a todo la comunidad, y sin despeinarse. Hay muchísimos ejemplos de ello y en el post anterior ya hablamos de la relación entre gobierno corporativo y la crisis, pero valga un ejemplo de hace pocos días para mostrar lo que digo: en Francia un posible debate sobre la remuneración de los directivos inmediatamente alerta la reforma de los Códigos de Buenas Prácticas “para evitar normas más restrictivas” (ver art. en El País). Blanco y en botella. En España es interesante observar cuál es el grado de cumplimiento en aquellas cuestiones que realmente marcan la diferencia, como esta de las remuneraciones: como puede verse en el Informe de Gobierno Corporativo de la CNMV (pág.94 del correspondiente a 2014, anterior a la última reforma de la LSC) el porcentaje de sociedades que cumplen todas las recomendaciones del Código Unificado relativas a las retribuciones de los consejeros se ha incrementado, pasando del 29,6 en 2013 al 31,9 en 2014. Un tercio.

Conviene detenerse en el caso español en cuanto al procedimiento de elaboración normativa. En 2006 se aprueba, por la CNMV, un Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. Por acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013 se creó una comisión de expertos en materia de gobierno corporativo (ver aquí su composición), que elaboró un Estudio con el que apoyar a la CNMV en la modificación del Código de 2006. Ese estudio desembocó en el Código de 2015 en cuestiones que era conveniente que siguieran bajo el principio “cumple o explica”, mientras que en aquellas cuestiones que se consideraba oportuno, se convirtieron en ley, concretamente en  la ley 31/2014. Hay que partir de dos premisas esenciales. Una, que el gobierno corporativo no es algo que interesa sólo al gobernado sino a todo el mundo (lo he dicho antes y me extiendo en el post enlazado al principio) y no sólo a las corporaciones o empresas del IBEX; dos, que los miembros de la comisión se les presume la independencia y acreditan como hecho conocido el ser competentísimos conocedores del Derecho mercantil. Pero dando eso por supuesto, hay que preguntarse varias cosas:

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- se encarga a unos expertos, que son básicamente miembros de la Administración, o de la CNMV o abogados de conocidas firmas asesoras de las empresas del IBEX la redacción de un Código sobre algo que no interesa sólo a la CNMV o a las cotizadas sino a todo el mundo? ¿No deberían haber participado también representantes de las asociaciones de accionistas, sindicatos y otros stakeholders? Eso ampliaría los intereses que se tienen en cuenta…pero no estaban.

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- el Código contempla básicamente los problemas derivados del contrato de agencia entre la propiedad y la dirección y no, salvo en el último Código y muy brevemente, los problemas de la responsabilidad social corporativa? (a este tema dedicaré otro post más adelante)

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- el Estudio de la comisión sustituye y suplanta el trabajo de los profesores de Derecho reflejado en el proyecto de Código mercantil, mucho más restrictivo con la dirección de las cotizadas en cuanto a retribución de los administradores (señalaba un límite del 1% de los beneficios) y mucho más proteccionista de los derechos de los accionistas (obsérvense la eliminación de las facultades de la CNMV de convocar o los requisitos impuestos a las asociaciones de accionistas)? ¿Qué decir del control de la junta o la acumulación de funciones en las que el criterio final el de los asesores de las empresas del IBEX (ver este artículo en EC) Rodrigo Tena y yo mismo hicimos una comparativa en varios posts en los que se ponían en evidencia estas importantes diferencias, de los que enlazo el último.

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- estos Códigos, que regulan como hemos visto sólo ciertos aspectos del gobierno corporativo, luego se conviertan casi milimetrícamente en ley, que esta sí afecta sin duda a todos? ¿No hay cierta perversión democrática en que una ley que puede afectar a todos se haga básicamente para maximizar el beneficio de los accionistas y luego sea aprobada en el parlamento con poca discusión y prácticamente sin modificaciones a lo planteado por los expertos?

Saquen ustedes sus propias conclusiones, pero la mía es que si alteramos la forma de hacer las leyes es muy posible que intereses más amplios que los de los regulados sean preteridos

Corrupción ¿el mundo al revés? Reproducción de la tribuna en EM de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

Recientemente, en un artículo aparecido en el New York Times sobre la falta deprotección de los denunciantes de la corrupción (ejemplificado en la historia deAna Garrido Ramos, denunciante de la trama Gürtel y ex empleada pública en el Ayuntamiento de Boadilla del Monte) el autor comentaba, casi de pasada, queEspaña tenía uno de los Gobiernos más corruptos de Europa. Es la explicación que ofrecía a sus lectores de que conductas que en otros países son fomentadas y defendidas en nuestro país podían suponer el ostracismo profesional y hasta social y acabar con la carrera profesional del denunciante además de acarrear, en no pocas ocasiones, unos costes personales muy altos. Efectivamente, la situación de los denunciantes de las tramas corruptas en España da mucho que pensar sobre el verdadero funcionamiento de nuestro sistema político y sobre la naturaleza de sus incentivos.

En otro documental realizado mediante crowfunding y estrenado prácticamente en la clandestinidad -con apoyo de la sociedad civil-, Corrupción, el organismo nocivo, sobre la extensión de las tramas corruptas en Cataluña -particularmente a nivel local- se cuenta por uno de los entrevistados cómo denunció a sus superiores la corrupción existente en unos cursos de formación. ¿La reacción? El cese fulminante. Otras veces, sencillamente no hay respuesta, por muchas denuncias que se dirijan a quienes supuestamente tienen la responsabilidad de velar por la defensa de la legalidad. En los casos peores, se convierte la vida personal y profesional del denunciante en un auténtico infierno, dado que quienes protegen la corrupción -que suelen tener mucho poder- se dedican sistemáticamente en desprestigiar al que la denuncia, delante de sus compañeros o ante la sociedad en general. Se les convierte en parias, en apestados. Así se manda una señal clara a los que pudieran tener tentaciones parecidas y de paso se consigue apartar el foco de lo que realmente importa: si existe o no la corrupción denunciada y si hay que asumir responsabilidades políticas o incluso judiciales.

El mecanismo siempre es el mismo. Y como explicaba una de las personas que aparecía en el documental, si el sistema expulsa y reniega de las personas honestas que intentan hacer bien su trabajo y que se cumpla la ley, cabe preguntarse por la naturaleza del sistema. La contestación es obvia: se trata de un sistema profundamente corrupto.

He comentado muchas veces que la corrupción es mucho mayor allí donde los controles preventivos son más débiles y donde el diseño institucional (monopolio discrecional en la toma de decisiones, falta de transparencia y rendición de cuentas) la favorece. En el reciente estudio sobre Diputaciones provinciales de la Fundación ¿Hay Derecho? hemos puesto de manifiesto subraya los problemas institucionales de estas entidades locales, problemas que favorecen la aparición de tramas clientelares, despilfarro y corrupción. Los datos demuestran que no hay casualidades, hay causalidades. Pero el problema es que esa falta de controles no se limita al ámbito local, sino que se ha ido extendiendo a todos los niveles de la Administración. Ha llegado por supuesto a las Comunidades Autónomas: la extensión de las tramas corruptas en Madrid, Cataluña, Valencia, Murcia o Andalucía habla por sí sola. Pero también ha llegado a la propia Administración General del Estado, considerada hasta hace poco -y con razón- la joya de la Coronade lo que Fukuyama (en su extraordinario libro Political Order and Political decay) denominaría una “Administración weberiana”: una Administración que cuenta con una burocracia profesional, meritocrática y que sirve con fidelidad los intereses generales.

Lamentablemente ya no podemos estar seguros de que esto siga siendo así. El caso Aquamed (sociedad pública dependiente del Ministerio de Agricultura y Medio Ambiente) ilustra perfectamente cómo también la falta de controles y la politización ha llegado al entorno estatal, eso sí, mediante la aparición de este tipo de organismos que han proliferado como setas en los últimos años, sin demasiados motivos objetivos. O más bien con un único motivo: flexibilizar la gestión, es decir, eludir los controles administrativos tanto en el reclutamiento del personal como en los procesos de contratación. Controles que, por ejemplo, hubieran impedido o al menos dificultado inflar los contratos públicos a favor de una determinada empresa. Por otro lado, es difícil sostener que lo que se hacía en Aquamed era desconocido en el Ministerio del que dependía, dado que la sociedad estaba presidida por el propio secretario de Estado de Medio Ambiente y que en su Consejo de Administración contaba con altos cargos del mismo. No solo eso, era en el Ministerio donde se decidía qué proyectos se contrataban directamente por sus órganos administrativos y cuáles se gestionaban por Aquamed. No había ninguna diferencia técnica entre unos y otros, más allá de la voluntad política de gestionarlos de una u otra forma o dicho de otra manera, de controlarlos más o menos.

Como es sabido, el presidente de Aquamed tuvo como dimitir cuando ya era subsecretario del Ministerio de Presidencia a raíz del escándalo. Pero quizá lo más interesante es que los técnicos de Aquamed que denunciaron las irregularidades y gracias a los cuales se iniciaron las investigaciones judiciales no sólo no fueron atendidos por sus superiores sino que fueron despedidos con el beneplácito del Consejo de Administración de la entidad. A día de hoy, siguen despedidos, pese a que gracias a su actuación algunos directivos de Aquamed acabaron en la cárcel y se destaparon las irregularidades. La historia no acaba aquí: estos directivos -una vez excarcelados bajo fianza, aunque siguen siendo investigados- han vuelto a sus puestos de trabajo tranquilamente. Los que los denunciaron, por el contrario, no. Las cartas dirigidas solicitando el reingreso a la ministra de Agricultura no han sido atendidas. ¿El mundo al revés? Pues a lo mejor no tanto. Depende de cómo funcione el mundo.

Efectivamente, piensen por un momento en que lo sucedido en Aquamed ha sucedido en otras muchas empresas públicas. Es más, ha sucedido en la mayoría de las Administraciones Públicas donde se han emitido Instrucciones políticas para hacer favores a empresas amigas, de las que inevitablemente se han aprovechado unos cuantos intermediarios espabilados, como el director general de Aquamed. El propio ex presidente de Aquamed (que fue secretario de Estado con el ministroArias Cañete) ha declarado recientemente que las instrucciones las recibía del ministro, que, por supuesto, estaba al tanto de todo, si bien no firmaba nada personalmente. Es fácil entender que en ese contexto de clientelismo y corrupción generalizada al más alto nivel resulta muy peligroso denunciar, máxime en un país donde mantener un puesto de trabajo fijo en el sector público puede marcar la diferencia entre una vida profesional tranquila y la precariedad o el desempleo. Que se lo digan a los despedidos disciplinariamente de Aquamed. Por otro lado, los cargos públicos tienen bastante claro que desobedecer ordenes políticas no favorece en nada su carrera administrativa. Y en cuanto a los políticos son fieles escuderos del líder del turno.

En definitiva, no se protege al denunciante de la corrupción como se debiera por la sencilla razón de que se prefiere proteger al corrupto o al que tolera o consiente la corrupción. Entre otras cosas porque el corrupto puede tirar de la manta y poner de manifiesto que, después de todo, él no era sino una pequeña pieza en un engranaje perfectamente engrasado y montado -o tolerado, tanto da- desde arriba. La corrupción y el clientelismo ha sido y sigue siendo una forma de gobernar en este país. Fukuyama diría que esta situación es prácticamente inevitable en Estados débiles que han alcanzado la democracia antes de haber fortalecido sus instituciones, de haber constituido un Estado de derecho digno de tal nombre y de disponer de una burocracia meritocrática y profesional.

Las buenas noticias son que, guste o no guste al Gobierno en funciones (y desde luego es comprensible que no le guste, dada su responsabilidad política y la poca voluntad que ha puesto en combatirla) las encuestas del CIS insisten en que la segunda preocupación de los españoles sigue siendo la corrupción. No se trata por tanto de un fenómeno pasajero, que se vaya a olvidar durante la campaña electoral. Más bien todo hace pensar lo contrario. Tampoco es válida la teoría de las pocas manzanas podridas cuando es el cesto el que se deshace ante nuestros ojos. Ni siquiera el loable esfuerzo de jueces, fiscales y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es suficiente, máxime cuando la reciente y poco inocente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (una especie de amnistía vergonzante diga lo que diga el ministro de Justicia en funciones) va a permitir en breve el archivo de muchas causas, entre ellas también las que afecten a casos de corrupción. Por tanto, la corrupción seguirá estando mucho tiempo en el centro del debate públicocomo debe ser si aspiramos a mejorar nuestra democracia y nuestras instituciones y a alcanzar a los Estados más prósperos del mundo. El día en que nuestros denunciantes de la corrupción duerman tranquilos y reciban el agradecimiento de nuestros ciudadanos podremos decir que lo hemos conseguido.

Flash Derecho: los límites de la actuación judicial: ¿justicia en frío y en caliente?

El próximo miércoles 15 de junio la Fundación ¿Hay Derecho? organiza la mesa redonda “Los límites de la actuación judicial: ¿justicia en frío y en caliente?”

Tendrá lugar a las 19 horas en el Salón de Actos del Colegio de Abogados (C/ Serrano, 9 | mapa), y en ella se tratará de analizar cuál debe ser la actuación de los tribunales ante leyes injustas: ¿se puede hacer justicia en función de la intuición moral del tribunal a través de una aplicación flexible de la ley? ¿Existe hoy una tendencia de nuestros tribunales a aproximarse al modelo anglosajón, convirtiendo al juez en un legislador en detrimento de la ley escrita?

Interesa en particular determinar si la crisis económica y financiera actual está incidiendo en la actuación de los tribunales favoreciéndose resoluciones judiciales que pretenden proteger al ciudadano a toda costa en sus conflictos con las grandes empresas (por ejemplo, banca, seguros) ¿Pueden suplir los tribunales la inacción del legislador y buscar soluciones justas evitando la aplicación estricta de la ley? ¿Se puede hacer justicia en función de la intuición moral del tribunal a través e una aplicación flexible de la ley? ¿En qué medida influye el “momento concreto” a la hora de impartir justicia, y en qué medida debería influir?

Ponentes
Modera: Doña Matilde Cuena. Profesora de Derecho Civil UCM. Vicepresidenta de la Fundación ¿Hay Derecho?

_ Don Borja Villena. Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.
– Don Ignacio Gomá. Notario de Madrid. Presidente de la Fundación ¿Hay Derecho?
– Don Fernando Zunzunegui. Abogado especializado en regulación financiera.
– Don Manuel Conthe. Árbitro independiente.

Rogamos que confirmes tu asistencia escribiendo a info@fundacionhayderecho.com.

HD Joven: Class action a la española: ¿un caso de creación judicial del Derecho?

Hasta la fecha, es posible afirmar que en España no existen las class action, típicas del Derecho anglosajón. Dicho de otro modo, no contamos con ninguna norma procesal que prevea la posibilidad de acumular en un solo procedimiento, iniciado por una o varias personas representantes de un grupo –una “masa” de “afectados”-, la suma de las reclamaciones que les corresponderían, de manera individual, a cada uno de los miembros de ese grupo.

Para situar en esta cuestión al lector lego en Derecho, basta con mencionar la temática –tan repetida en el cine norteamericano- de las acciones de clase frente a las grandes empresas tabacaleras y otros “gigantes” de la economía, reclamando sumas multimillonarias con el fin de indemnizar a los afectados por el consumo de sus productos.

Si extrapolamos esta temática a nuestro país, vienen a la mente algunos casos vividos durante los últimos años. Quizás el más representativo, desde un punto de vista cuantitativo, sea el caso de la comercialización de los bancos y cajas de ahorros de preferentes, bonos subordinados, swaps y otros productos financieros complejos entre inversores minoristas. Como bien es sabido, los conflictos surgidos entre los clientes y las entidades a raíz de aquellas operaciones se han tenido que ventilar, caso por caso, a través de decenas de miles de procedimientos, ya bautizados en la práctica como “pleitos en masa”.

Estos fenómenos tienen una característica en común: en un lado está la colectividad de consumidores que han sufrido un “daño” derivado de unos hechos semejantes –o al menos, homogéneos-, y de otro, la empresa que con sus actos –u omisiones- habría ocasionado ese daño. Sin entrar a valorar el fondo de todos estos asuntos, el problema que voy a abordar es puramente formal o procesal, y tiene que ver con el procedimiento a través del cual los consumidores pueden promover las acciones que les asistan conforme a Derecho, y sobre todo, si pueden hacerlo agrupados.

La afirmación con la que comenzaba este artículo –que en España no existen las class action-, es cuando menos arriesgada, dado que en que algunos autores (entre ellos, algunos compañeros letrados) no han dudado en señalar la semejanza entre esta figura y las reglas de legitimación para la defensa de derechos e intereses los consumidores y usuarios que prevé, entre otros preceptos, el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Me refiero a las acciones que pueden ejercitar las asociaciones de consumidores y usuarios, tanto en defensa de los intereses colectivos o generales, como para reclamar los daños y perjuicios sufridos por los consumidores.

Sea como fuere, dejando al margen ese supuesto concreto, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un mecanismo procesal que permita a un grupo de preferentistas –pongamos por caso- ejercitar conjuntamente una reclamación frente a la entidad bancaria, aglutinando las acciones individuales que corresponderían a cada uno de los clientes (generalmente, acciones de nulidad por error, derivado de la insuficiente información facilitada por la entidad). Y lo mismo cabe decir respecto de las acciones individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación (como supuesto paradigmático, las cláusulas suelo).

Sin embargo, ante la imposibilidad de que una acción de este tipo sea articulada a través del artículo 11 de la LEC, algunos jueces y tribunales han optado por admitir su encaje en la acumulación subjetiva de acciones, conforme a una interpretación “flexible” de sus requisitos (artículo 72 de la LEC), en mi opinión, forzando sobremanera la letra de la norma, de un modo difícilmente compatible con el principio de legalidad procesal (artículo 1 de la LEC).

Establece el mencionado precepto que “podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir”, aclarando a continuación que “se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos” (artículo 72 de la LEC).

Si tomamos como referencia el arquetipo que ha servido como modelo a la hora de plantear la estrategia procesal en la inmensa mayoría de estos pleitos (acción de nulidad por vicios del consentimiento y, subsidiariamente, resolución por incumplimiento), difícilmente se puede llegar a interpretar que las acciones que corresponden a cada uno de los demandantes, puedan fundarse en los mismos hechos. La razón decisiva es que los distintos negocios jurídicos suscritos por los clientes –pongamos por caso, suscripciones de participaciones preferentes- habrían sido celebrados bajo coyunturas y circunstancias autónomas e independientes entre sí.

Entre las primeras decisiones llamativas en esta materia, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) admitió que 12 demandantes –entre los que se encontraban 5 sociedades mercantiles- ejercitasen conjuntamente sus acciones de nulidad por vicios del consentimiento frente a una entidad bancaria, al entender que los contratos de permuta financieras (swap) suscritos, respondían la misma “estructura fáctico-jurídica” (Sentencia núm. 452/2013 de 13 diciembre, AC 2014\302). Según deduzco, esto es lo mismo que decir que los hechos resultaban homogéneos o parecidos, que no equivale a tratarse de “los mismos hechos”.

Poco tiempo después, el Juzgado de lo Mercantil Número 6 de Madrid, admitía la acumulación de varias acciones individuales de nulidad de cláusulas suelo, deslizando, entre los varios argumentos contenidos en la resolución, uno de pura justicia material: que litigar de manera separada, con su representación y defensa, generaría para muchos consumidores unos costes inasumibles (Auto de 23 enero 2014, JUR 2014\53664).

Quizás lo más significativo es que el propio Tribunal Supremo ha validado esta tendencia jurisprudencial, si bien reconociendo que se encontraba ante un “caso límite. En efecto, en la Sentencia de 21 de octubre de 2015, admitió que 80 demandantes –entre los que se encontraban 7 sociedades mercantiles- ejercitasen sus acciones frente a Bankinter por la comercialización de productos financieros de Lehman Brothers y Bancos islandeses.

Argumenta el Supremo que “no es preciso que el título o la causa de pedir de las acciones acumuladas sean idénticos, sino que basta con que sean conexos”, añadiendo que en ese caso existiría una conexidad suficiente para justificar la acumulación de acciones (misma entidad bancaria demandada, coincidencia sustancial en los hechos alegados, uniformidad de las peticiones formuladas). ¿Interpretación de las normas o creación judicial de Derecho? Que cada cual juzgue.

Y siguiendo el criterio sentado por el Supremo, encontramos la llamativa resolución de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª), en la que después de analizar una serie de motivos por los que no cabe la acumulación de acciones en estos casos –se trataba, esta vez, de una demanda interpuesta por 9 “suelistas”-, termina admitiéndola en base al principio de economía procesal y de conservación de los actos procesales (Sentencia núm. 294/2015 de 26 noviembre, JUR 2015\305879). Pulpo, animal de compañía.

Es evidente que ninguno de estos casos puede asemejarse a una acción de clase como tal, de ahí el título –“a la española”-, pero creo que nos encontramos ante un claro síntoma de que la jurisprudencia está abriendo la puerta para que en el futuro, amplios colectivos de afectados puedan interponer su reclamación de manera conjunta. Si se ha admitido la acumulación de acciones en los términos que hemos visto, ¿por qué no admitir en el futuro que varios miles de afectados reclamen indemnizaciones frente a Volkswagen –por poner un ejemplo- en un solo procedimiento?

Por otra parte, detecto otra señal que debe preocuparnos y que tiene que ver con nuestro desgastado Estado de Derecho. Al leer las diferentes resoluciones dictadas en esta materia, intuyo que la excesiva flexibilización en la interpretación de la ley rituaria –incompatible con el principio de legalidad- ha venido inspirada por cuestiones que tienen que ver más con la justicia material (del caso concreto) que con la recta aplicación de las reglas de juego que han de presidir cualquier proceso con todas las garantías.

Con esto quiero decir que cada cual puede estar a favor o en contra de la introducción en el derecho procesal español una figura que pueda asemejarse a la class action. En mi modesta opinión, creo que podría constituir un excelente instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los consumidores y ahorrar ingentes cantidades de recursos –humanos, materiales y económicos- a la ya colapsada Administración de Justicia. Pero este cambio solo puede venir por la vía de la reforma legislativa y no de la mano de algo que es –o al menos se le parece mucho- creación de Derecho por parte de jueces y tribunales.

¿Puede existir un Estado de Derecho sin verdadera democracia?

Tanto en nuestro libro ¿Hay Derecho?, firmado por Sansón Carrasco, como en algún post (por ejemplo este) hemos estudiado el caso contrario: si el posible hablar de verdadera democracia allí donde no hay Estado de Derecho. Y hemos llegado a la conclusión de que no. Pero mucho más interesante que la conclusión son los argumentos que nos llevan a ella, porque nos ponen sobre la pista de algunas deficiencias importantes que experimentamos hoy en nuestro país. Por eso me parece interesante plantear ahora el caso contrario: ¿Puede haber Estado de Derecho sin democracia? Precisamente porque, con independencia de la conclusión (y les anticipo que mi opinión es negativa), lo interesante de nuevo es el camino.

Tradicionalmente se citan algunos ejemplos históricos y actuales de sociedades no democráticas (o no plenamente democráticas) con Estados de Derecho de nivel elevado o incluso muy elevado. Vamos a prescindir ahora de los ejemplos históricos, que suscitan muchos asuntos colaterales que nos pueden despistar (como la Inglaterra de finales del XIX o la España tardo franquista, aunque al final los traeremos a colación) para limitarnos a los actuales.  El ejemplo por antonomasia es el de Singapur. Si acudimos a los rankings internacionales sobre rule of law, como por ejemplo este del world justice project , comprobaremos que Singapur está situado en el puesto 9 del mundo, por delante del Reino Unido (12), Canadá (14), Estados Unidos (19) y España (24). Sin embargo, Singapur no es una verdadera democracia. El PAP ha ganado todas las elecciones desde la independencia,  y tanto la libertad de expresión como ciertas libertades civiles (derecho de asociación y a la privacidad) están sumamente restringidas. ¿Cómo se explica entonces esa posición? Y, una vez explicada, ¿cómo se atreve usted a decir que no es posible un Estado de Derecho de calidad sin democracia?

La posición se explica fácilmente porque estos rankings eligen primero una serie de factores a ponderar y luego hacen una media de los mismos, realizando así de manera inevitable una cierta asimilación cualitativa entre unos y otros. En el caso de Singapur, este país obtiene unas notas extraordinariamente altas en factores tales como ausencia de corrupción en la Justicia y la Administración, sanciones a los abusos de poder, seguridad jurídica, no discriminación, ejecución de las decisiones en un tiempo breve, etc., que compensan sus bajas calificaciones en otros como derecho de asociación, participación pública, control no oficial del poder, etc. Si estas últimas fueran un poquito mejores adelantaría a Nueva Zelanda o a Suecia.

Pero para comprender adecuadamente el problema debemos profundizar un poquito más. Para ello hay que comenzar por entender que el Estado de Derecho es una realidad bidimensional. Por así decirlo, tiene altura y anchura. La atura se refiere precisamente al nivel de fortaleza que presenta el sistema. Como afirma Jeffrey Winters, un Estado de Derecho tiene un nivel elevado cuando es más fuerte que el más fuerte de sus ciudadanos.  Es decir, cuando enfrentado con cualquier oligarca que pretenda echarle un pulso en un asunto sometido a su decisión, el sistema siempre le dobla el brazo. En este aspecto el Estado de Derecho en Singapur es mucho más fuerte que el nuestro. Allí sería impensable un solo caso semejante a los muchos que hemos tratado en este blog, como los casos Alierta, Botín, Sáenz, etc., y eso que los oligarcas de Singapur son varios factores más poderosos que los nuestros. Todos los que han pretendido echarle un pulso al sistema han sido derrotados y humillados, incluidos algunos próximos al clan Lee.

Pero lo que no podemos olvidar es que el Estado de Derecho también tiene anchura, que se define por la amplitud de los derechos que protege. Singapur defiende de manera muy eficaz los derechos económicos (civiles, mercantiles y administrativos), pero muy poco los políticos. Y lo curiosos es que protege y no protege a través del mismo sistema legal y judicial, ferozmente meritocrático e independiente (porque, obvio es decirlo, en el ámbito político no decide el Presidente como le venga en gana sin sujeción a norma alguna). Pongamos dos ejemplos para que se entienda mejor.

En sus memorias, el Presidente Lee (el fundador del Estado) afirma que la reforma legal más decisiva de su mandato para acabar con la corrupción fue considerar como prueba de cargo para condenar penalmente al funcionario sospechoso el que no pudiese justificar los ingresos que sostenían su nivel de vida. Vamos, que para condenar al Sr. Ignacio González  bastaría con que no pudiese acreditar puntualmente de donde salieron sus ingresos para alquilar a precio de mercado el famoso ático, o al Sr. Pujol que no pudiese demostrar la cuantía de la célebre herencia de su padre. Inversión de la carga de la prueba y punto final.

Vayamos con el segundo ejemplo. En Singapur aquél que se atreva a dudar de la honorabilidad de algún político en activo del PAP, ejerciendo una crítica que sería perfectamente admisible en cualquier país democrático, cómo afirmar públicamente que no se entiende por qué una determinada investigación se llevó a cabo por un órgano y no por otro (como sugiriendo ciertas presiones al efecto) se arriesga a una catarata de pleitos por difamación que con total seguridad le llevarán primero a la ruina y luego al exilio, como le ocurrió al crítico Tang Liang Hong. De hecho, si alguien se atreviese a afirmar de algunos altos cargos del PAP que seguramente han cobrado algún sobresueldo en negro, sin probarlo, aunque fuese en base a las declaraciones del Tesorero del partido, sería absolutamente aniquilado. Pero lo sería aunque se hubiese limitado a decir que la fiscalía o la abogacía del Estado no han acusado en determinado caso importante por razones políticas más que jurídicas. Y los que triturarían al funcionario marbellí, al rico hereu y al bloguero frívolo, serían esos mismos jueces independientes e insobornables que adjudican los casos privados, eso sí, aplicando las leyes políticas y penales del Estado y no las puramente mercantiles.

Por eso, para apreciar la calidad de un Estado de Derecho, también tenemos que fijarnos hasta qué punto las leyes reconocen o consagran determinados derechos o libertades que hemos convenido en denominar fundamentales (definiendo así la anchura del sistema) porque de otro modo deberíamos llegar a la conclusión de que para definir un Estado de Derecho tanto valen las Leyes Fundamentales del franquismo como la Constitución española. Y si ese fuera el caso, quizás tendríamos que reconocer que no salimos muy bien parados en la comparación.

Precisamente, tras la terrible experiencia del nazismo, este es el gran salto adelante que realiza la Ley Fundamental de Bonn y, con ella, el Tribunal Constitucional alemán, marcando el camino al resto de Tribunales Constitucionales continentales.  El Estado no solo debe respetar la propiedad de los ciudadanos, sino que debe comprometerse con la dignidad del ser humano y con el libre desarrollo de la personalidad, que alcanza de una manera directa o indirecta todos los ámbitos del Derecho. Por eso, si hubiera que destacar en la actualidad alguna diferencia de matiz entre el concepto anglosajón del rule of law y el continental del “Estado de Derecho” quizás descansaría precisamente en el énfasis en esta dimensión (en su “anchura”) que tras el fin de la contienda bélica quiso añadirse expresamente al concepto clásico (y que a los anglosajones les ha preocupado bastante menos). En cualquier caso sobre este tema recomiendo un magnífico post de Jesús Fernandez Villaverde (aquí).

La conclusión final, entonces, es que las leyes no escritas, los derechos fundamentales, el Derecho natural o la Justicia –como queramos llamar a esa realidad jurídica superior- tienen un peso fundamental a la hora de definir un Estado de Derecho. No solo cuenta la fortaleza del sistema (su altura), sino también la anchura con la que protege a la Justicia y a su hermana gemela, la libertad.

Aportación de rama de actividad y segregación: ¿Al fin un criterio seguro?

La primera vez que me encontré con un caso de “forum shopping” registral fue una operación en la que una sociedad que iba a dar entrada a un socio internacional en una de sus ramas de actividad. Por razones de tiempo no se quería realizar como escisión/segregación del art. 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales (LME), sino como una aportación no dineraria de esa rama de actividad a la sociedad en la que ingresaba el nuevo socio. El registro del domicilio no ofrecía un criterio seguro sobre la admisibilidad de esta operación, por lo que decidieron domiciliar la beneficiaria en una provincia distinta, cuyo registro sí la admitía. Al margen de lo poco –o mucho- que dice esto de nuestro sistema registral, el caso obliga a volver a una cuestión que a mi juicio hace tiempo debía estar superada y que la última reforma de la LSC puede ayudar a despejar.

Hasta la aprobación de la LME en 2009 este tipo de aportaciones se admitían y se beneficiaban del mismo régimen de neutralidad fiscal que las fusiones y escisiones, pero no del efecto privilegiado de la sucesión universal, por lo que había que pactar con todos los acreedores y contratantes el cambio de titular (arts. 1205 y 1257 Cc). Las resoluciones de la DGRN de junio y 4 de octubre de 1994 aclararon que no cabía aplicarles analógicamente las normas de la escisión ni en cuanto a los requisitos ni en cuanto a sus efectos. Sin embargo, la admisión de la segregación como forma de escisión en el art 71 LME supuso por una parte que esas operaciones pudieran beneficiarse de los efectos de la sucesión universal, pero al mismo tiempo planteó la duda de si a partir de ese momento se imponía ese procedimiento para toda aportación de rama de actividad. Rodríguez Artigas sostuvo esto último en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid -con alguna reserva y pidiendo una reforma legislativa para acabar con las dudas-. Sin embargo, la  mayoría de los autores (entre otros VIVES, ALONSO, SERRA, y también aquí) entendían que era posible optar por la segregación o por el aumento de capital. Se argumentaba por una parte que el art. 71 no imponía la segregación para estas operaciones, a diferencia por ejemplo del art. 53 LME que obliga que la cesión global a favor del socio único cumpla los requisitos de la fusión; y por otra, que la regulación de las modificaciones estructurales, como reconoce la doctrina (SCHMIDT, KUBLER) y nuestro Tribunal Constitucional (STC 14 de abril de 2011) tiene como finalidad facilitar determinadas operaciones de reestructuración, pero no impedir que se hagan por otros medios. Por ejemplo, el resultado de una fusión se puede obtener a través de una liquidación de una sociedad y posterior aportación de lo repartido a los socios a la que hubiera sido “absorbente” en un aumento de capital. La regulación de la fusión no pretende prohibir esta operación, sino que se pueda simplificar evitando tener que cumplir todos los requisitos ordinarios, tanto  corporativos (acuerdos unánimes) como de transmisión patrimonial (consentimiento de acreedores y contratantes). Para garantizar que esta simplificación no perjudica a los socios y terceros la ley establece un procedimiento para su defensa (que incluye los informes de expertos y administradores, publicidad, acuerdos con mayorías reforzadas, publicidad, derecho de oposición, etc…). Ese procedimiento es imperativo, pero solo si se quiere utilizar ese sistema simplificado, pues de otra forma esos derechos están suficientemente garantizados por las normas generales del derecho civil y de sociedades.

A pesar de esa cuasi unanimidad doctrinal –o unanimidad, pues Rodríguez Artigas se ha terminado uniendo a la postura mayoritaria- la posición restrictiva pervive en algunos Registros Mercantiles y en alguna sentencia como la del JM N°. 1 de Málaga de 15 Sep. 2014, que reproduce literalmente párrafos enteros de esa conferencia (eso sí, sin citar al autor…).

Creo que la discusión debe quedar zanjada tras la última reforma de la LSC. Cuando en la nueva letra f del art 160 LSC el legislador exige acuerdo de Junta General de socios para la “aportación” de activos esenciales a otra sociedad, no cabe duda que está pensando también en la aportación de unidad económica, pues este es el activo esencial típico -y el supuesto de la famosa sentencia Holzmüller del TS alemán-. Si esa aportación solo fuera posible sometiéndose a la LME, evidentemente no sería necesario exigir el acuerdo de la aportante. Que el legislador se está refiriendo a esta operación queda aún más claro en el art 511.bis.1.a LSC (aplicable a las cotizadas) que exige el acuerdo para la “aportación a entidades dependientes de actividades esenciales”, “actividades” que no pueden ser otra cosa que sus unidades económicas o ramas de actividad. Nos encontramos por tanto ante una interpretación auténtica del legislador, que da por supuesta la posibilidad de ese tipo de operaciones al margen del procedimiento de escisión, y para esos casos exige acuerdo de Junta. Además, el principal argumento para defender la necesidad del procedimiento de escisión era la no intervención -y  posible perjuicio- de los socios de la aportante, y esa es la cuestión que el art 160 f resuelve para todo tipo de transmisiones de activos esenciales. Es cierto que el 160 f no impone los mismos requisitos de la escisión (mayorías, publicidad, derecho de oposición) pero eso es una opción del legislador y en relación con los derechos de los terceros es lógico pues al no existir sucesión universal quedan suficientemente protegidos por las normas generales del derecho patrimonial. Pensemos, por ejemplo, que en la venta de una unidad económica de la sociedad, los riesgos para los terceros son exactamente los mismos, y nadie ha defendido que los acreedores tengan en ese caso un derecho de oposición ni que se realicen publicaciones de la operación.

El legislador también ha dejado claro que lo relevante para exigir el acuerdo de Junta General no es que lo aportado sea una unidad económica, sino que tenga carácter  esencial para la aportante. En consecuencia, no tendría ningún sentido que para la venta de unidades de negocio no esenciales no fuera necesario el acuerdo de Junta y que para la aportación de la misma unidad a una entidad dependiente hubiera que acudir al procedimiento de escisión. Esta solución -libertad para optar por un sistema u otro- es además la de los ordenamientos de nuestro entorno que han regulado la segregación como modificación estructural (Francia, Alemania).

El problema será ahora determinar si la unidad aportada constituye un activo esencial, y hasta qué punto pueden notarios y registradores calificarla,  cuestiones sobre las que me remito a lo mucho que ya se ha escrito (entre otros ver este artículo y el  comentario de Alfaro) y a las resoluciones de la DGRN (de 11 de junio y 8 y 10 de julio entre otras, comentadas aquí).

Esperemos que los nuevos argumentos que da la reforma acaben con la incertidumbre de la que se lamentaba el profesor Rodríguez Artigas y de paso con la perturbadora diversidad de calificaciones registrales que las sociedades han sufrido hasta ahora.

Nota: 

Pocos días después de  este post se publicó una resolución de la DGRN que contenía un oscuro y extravagante obiter dicta que parece sostener la opinión contraria a la mía.
Pueden ver mi comentario a la misma aquí:

Tiene especial interés uno de los últimos comentarios, de Luis Fernández del Pozo, aquí :

 

¿Arrendadores de corta estancia o cazadores furtivos?

Cada vez es más frecuente comprobar que en la sociedad española actual la evolución en el tratamiento jurídico de ciertas situaciones, más que suponer un avance social, comporta un retroceso que recuerda no solo tiempos pretéritos sino incluso casi olvidados.

Así, con la propiedad privada urbana empieza a pasar como con los bosques medievales, que tras el proceso de feudalización quedaron para uso exclusivo del Rey y de los nobles señores a los que se les concedía por regia disposición, reservándose todos los derechos de caza y pesca, autorizando a los campesinos a recolectar cantidades limitadas de leña y a la recolección de frutos estacionales, siempre pagando el correspondiente derecho.

Nuestra vigente Constitución, partiendo del principio de que las administraciones públicas tan solo persiguen el interés general, determinó, al amparo del art. 33 CE, que el derecho de la propiedad dejara de considerarse un mero derecho subjetivo de la persona para atender sus necesidades, a enfatizar su función social y, en consecuencia, prescribir que la cosa objeto de propiedad sea usada por su titular, pero siempre que tal uso tenga una función que beneficie a la comunidad, en la que todo individuo se integra. Con este fundamento, la legislación urbanística comenzó a limitar los derechos de los propietarios en relación con la edificación y uso de sus propiedades imponiendo una serie de cargas y deberes cuyo incumplimiento puede incluso acarrear al titular la pérdida de su derecho. Poco habría que discutir si tras estas actuaciones no prevalecieran en excesivas ocasiones desviaciones de poder que, como antaño, tan solo benefician a unos pocos elegidos.

La intensidad de la actividad administrativa en esta área se ha visto paulatinamente incrementada hasta tal punto que hoy por hoy nos puede llegar a parecer normal un grado de intervencionismo público que hace pocas décadas se nos antojaría como exorbitante.

Tal vez por eso, está pasando desapercibida una nueva vuelta de tuerca en esta progresiva pérdida de contenido del derecho a la propiedad privada inmobiliaria en entornos urbanos incluso en ámbitos en donde la invocación a la función social de la propiedad cada vez resulta más difusa y complicada de entender. Me refiero a las regulaciones en materia de alquileres de viviendas para usos turísticos que algunas Comunidades Autónomas (Cataluña y Madrid principalmente) están aprobando, tras la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos  de “la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial”, operada por el legislador en virtud de la reforma realizada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas.

Con esta reforma, al convertir determinados actos de administración de los bienes propios en una actividad regida por reglas de derecho administrativo se reducen aún más las facultades dominicales del dueño del inmueble, al acotar esta actividad económica solo a quienes puedan cumplir con los requisitos artificialmente establecidos. Esta limitación resulta particularmente gravosa cuando se aplica a pequeños propietarios que disponen de uno o unos pocos inmuebles heredados o adquiridos como inversión, y que habían encontrado en plataformas web como, entre otras, airbnb o homeway,etc…, una manera barata y razonablemente segura de poder rentabilizar su patrimonio.

Para justificar estas restricciones, las normas autonómicas invocan la finalidad de “establecer unos mínimos requisitos tendentes a proteger los legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos” (Preámbulo del Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid), sin embargo, en la práctica, se introducen limitaciones tan caprichosas como neutras para los usuarios. Así, por ejemplo, la obligación de que solo puedan realizarse estas cesiones temporales para estancias mínimas de cinco o más días; la exigencia de que se sitúe un rótulo con determinado formato anunciando la existencia de una vivienda de esas características; la imposición de que exista una instalación de wi-fi; la presentación de un plano de la vivienda firmado por técnico competente, visado por el colegio profesional correspondiente;  además de exigirse la inscripción del titular en un Registro de empresas turísticas lo que pudiera conllevar otras obligaciones de tipo tributario o de seguridad social. Se trata de definitiva de imponer trabas burocráticas que incrementen de tal manera los costes de explotación que impida que esta forma de gestionar la propiedad inmobiliaria sea rentable salvo que se realice a gran escala.

También se alega que estas medidas pretenden impedir la competencia desleal, cuando lo cierto es que la consecuencia directa de estas regulaciones supone limitar la oferta de plazas de alojamientos disponibles en el mercado turístico de estas grandes ciudades, impidiendo la incorporación de pequeños competidores, en un subsector que durante los últimos años se caracteriza por sufrir un proceso de concentración empresarial de la oferta pues entre 2003 y 2011, el porcentaje de plazas hoteleras ofertado por las principales cadenas hoteleras ha pasado del 47,3% al 53,6% del total de plazas disponibles (Evolución y Retos del sector hotelero en España Tesis doctoral de Gonzalo González Jimenez de la Espada), tendencia que con la crisis se ha tenido que agudizar.

Se abunda en la justificación de limitar la incorporación de estas viviendas al mercado turístico en base a que no tributan, cuando lo cierto es que simplemente están sometidas a un régimen tributario distinto pues, cuando la propiedad del inmueble arrendado corresponde a personas físicas y se trata de inmuebles urbanos que no constituyan su vivienda habitual, se encuentran sometidos al IRPF, el cual, al margen de establecer la obligación del propietario declarar los ingresos obtenidos mediante estos negocios jurídicos, por defecto, mediante el sistema de imputación de rentas las grava con carácter general con un 2% de su valor catastral. En este sentido, a diferencia de las empresas hoteleras, los particulares tienen mucho más complicado deducir los gastos necesarios para gestionar su actividad.

Por último, resulta recurrente la afirmación de que este tipo de alquiler de corta duración es un nicho de economía sumergida, lo que resulta una afirmación genérica tan gratuita como la de presumir que no existen actuaciones defraudadoras a la Hacienda Pública entre las empresas dedicadas al sector hotelero aun cuando, según se desprende de los “Papeles de Panamá”, resulta notorio que algunas de las principales cadenas operan en paraísos fiscales. Si se considera que existe fraude, que se realice una campaña específica de inspección en el sector, a este respecto, los ingresos derivados de la comercialización de viviendas turísticas a través de redes sociales de economía colaborativa son fácilmente rastreables por los servicios de la Inspección tributaria, pues en su mayor parte se verifican a través de transferencias bancarias.

Pero siguiendo con el paralelismo con el que comenzamos este artículo, del mismo modo que en el medioevo al cazador furtivo se le podía castigar con la amputación de una mano si se le sorprendía cazando en los bosque, la regulación actual dispone -para quien furtivamente utilice su propia casa para realizar esta actividad de cesión temporal entre particulares, aunque sea de manera esporádica-, un régimen sancionador casi igual de desproporcionado.

Así, en el caso de la normativa madrileña, la realización de esta actividad sin presentar la declaración responsable necesaria para inscribirse en el correspondiente Registro, se considera -en su interpretación más estricta- una falta muy grave (falta grave en el caso de la norma catalana), gravada con una sanción de multa de 30.001 a 300.000 euros (art. 59.a en relación con el art. 61.3 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, a la que se remite el Decreto 79/2014); y la falta de cumplimiento de alguno de los requisitos mínimos impuestos en el mencionado Decreto, cómo no colocar el rótulo preceptivo, o no suministrar wi-fi al inquilino, supone una falta grave sancionada con multas de 3.001 a 30.000 euros.

Este régimen sancionador ya se aplica en todo su rigor. En la actualidad constan en las bases de datos jurídicas, al menos tres sentencias de Juzgados de lo contencioso-administrativo de Barcelona que resuelven recursos contra sanciones dictadas al amparo de la Ley 13/2002, de 21 de junio de la Generalitat de Cataluña en esta materia. Es importante destacar que para alguna sentencia (SJCA nº 7 de Barcelona de 26 de febrero de 2015) “el anuncio en una página web de la puesta a disposición de la vivienda de los recurrentes constituye en sí el inicio de la actividad. Es decir, no es necesario que se alquile la vivienda para considerar iniciada la actividad, sino que la mera puesta a disposición ya es suficiente” y mantiene la calificación de falta grave si bien reduce la sanción al arrendador furtivo de los 12.000€ iniciales a 3.001€. Ese mismo juzgado en otra sentencia ulterior de 16 de abril de 2015, atendiendo a las circunstancias del caso concreto rebaja la calificación de la falta a la categoría de leve, criterio reiterado por otra SJCA nº 10 de Barcelona de 7 de diciembre de 2015.

Para ponderar adecuadamente la desproporción de este mecanismo sancionador podemos ver un ejemplo concreto: si al propietario de un estudio del centro de Madrid que pudiera estar valorado en unos 150.000€ se le descubre realizando un alquiler de corta duración sin haberse inscrito debidamente y haber realizado la preceptiva declaración responsable (falta muy grave), la norma prevé que se le impondrá una sanción mínima de 30.001€, equivalente a cas el 25% del valor del propio inmueble. En comparación, para un empresario hotelero que contrate sin dar de alta a un perceptor de prestaciones de Seguridad social (falta muy grave), la sanción mínima prevista es de 10.001€ (art. 23.a) en relación con art. 40.1.f) de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social. ¿Alguien puede considerar que resulta proporcional el tratamiento sancionador dado a cada caso con los bienes jurídicos respectivamente merecedores de protección?

Y paradojas de la vida, mientras la regulación administrativa es tan diligente y rigurosa a la hora de cercenar el derecho de administración del propietario, la usurpación de viviendas vacías por medio de ocupaciones ilegales resulta casi impune en lo penal cuando no es violenta y, para las autoridades municipales o autonómicas ni siquiera merece la consideración de un ilícito administrativo.

El Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, cuyas otras carencias son estudiadas detenidamente en este post, ha sido recurrido y, aunque soy escéptico, aún estamos a tiempo de que la autoridad judicial anule total o parcialmente una regulación que tiene toda la apariencia de haberse redactado al dictado de determinados estamentos económicos en su propio beneficio y en perjuicio una vez más de las clases medias, en esta ocasión los pequeños propietarios urbanos, reducidos casi a la mera condición de simples pecheros del Antiguo Régimen.

Los límites de la actuación judicial: ¿justicia en frío y en caliente?

El próximo miércoles 15 de junio la Fundación ¿Hay Derecho? organiza la mesa redonda “Los límites de la actuación judicial: ¿justicia en frío y en caliente?”

Tendrá lugar a las 19 horas en el Salón de Actos del Colegio de Abogados (C/ Serrano, 9 | mapa), y en ella se tratará de analizar cuál debe ser la actuación de los tribunales ante leyes injustas: ¿se puede hacer justicia en función de la intuición moral del tribunal a través de una aplicación flexible de la ley? ¿Existe hoy una tendencia de nuestros tribunales a aproximarse al modelo anglosajón, convirtiendo al juez en un legislador en detrimento de la ley escrita?

Interesa en particular determinar si la crisis económica y financiera actual está incidiendo en la actuación de los tribunales favoreciéndose resoluciones judiciales que pretenden proteger al ciudadano a toda costa en sus conflictos con las grandes empresas (por ejemplo, banca, seguros) ¿Pueden suplir los tribunales la inacción del legislador y buscar soluciones justas evitando la aplicación estricta de la ley? ¿Se puede hacer justicia en función de la intuición moral del tribunal a través e una aplicación flexible de la ley? ¿En qué medida influye el “momento concreto” a la hora de impartir justicia, y en qué medida debería influir?

Ponentes
Modera: Doña Matilde Cuena. Profesora de Derecho Civil UCM. Vicepresidenta de la Fundación ¿Hay Derecho?

– Don Borja Villena. Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.

– Don Ignacio Gomá. Notario de Madrid. Presidente de la Fundación ¿Hay Derecho?

– Don Fernando Zunzunegui. Abogado especializado en regulación financiera.

– Don Manuel Conthe. Árbitro independiente.

Rogamos confirmación de asistencia escribiendo a info@fundacionhayderecho.com.

Lecturas recomendadas: “La independencia del juez, ¿una fábula?”, de Francisco Sosa Wagner

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La ilustración de la portada da que pensar. Pareciese que al tocar el taco con el mazo, resolviendo así el asunto sometido a decisión, el cepo estuviese destinado a saltar aprisionando la correspondiente mano. A menos, claro está, que se tocase con la suficiente delicadeza como para no asustar a quién controla la cadena, púdicamente colocado fuera de los focos, pero pese a ello muy presente para el observador…

No obstante, sabemos que si no se golpean con decisión los martillos son inútiles, y especialmente este de la Justicia. En su último libro Sosa Wagner explica de manera muy accesible para todos, pero sin merma de rigor, por qué nuestro particular martillo no puede blandirse con la fuerza que debiera. Constituye una perfecta radiografía de los males de nuestro sistema judicial -englobando en esa categoría al ministerio público y a la justicia constitucional- a través de un riguroso análisis histórico y funcional de su triste devenir. Porque, lo que parece meridianamente claro, es que en nuestro país Montesquieu nunca ha gozado de buena salud. Y es que cuando, con la Transición, se suponía que íbamos a entrar por fin en la Modernidad, alguien con mucho poder se apresuró a recordarnos que el ilustre barón estaba pero que bien muerto.

Me atrevo a decir que sobre este tema hemos escrito en este blog decenas de post, desde los aspectos más generales a los más particulares, por lo que no podíamos dejar de reseñar aquí, aunque sea brevemente, un libro como este.  Además, la obra está llamada a convertirse en referencia obligada para todo interesado en conocer el estado actual del problema, y también para aquellos destinados a proponer alguna solución, y con esto último me refiero a los políticos que saldrán de las urnas a finales de junio. Al menos si desean dejar de discutir sobre lo suyo y centrarse en los temas de la colectividad, entre los que destaca especialmente este de la independencia judicial.

Sosa Wagner identifica con precisión los puntos débiles del sistema –lo más graves son los que permiten un exceso de discrecionalidad en los nombramientos, lo que facilita la influencia de la política partidista- pero también concede al lector suficiente oxígeno como para que este se arriesgue a pensar por sí solo cuales pueden ser las respuestas más adecuadas. Obviamente el autor tiene sus preferencias –como su indisimulada por el sorteo a la hora de elegir los vocales del CGPJ o los magistrados del TC-  pero al margen de ellas nos ofrece un variado catálogo de posibles reformas, desde las muy ambiciosas a las más modestas y, pese a ello, no menos eficaces, como las destinadas a imponer el concurso ordinario en todos los niveles de la carrera frente al tradicional dedazo.

En este ámbito de la discrecionalidad controlada la referencia al Derecho comparado es extraordinariamente útil y el autor hace abundante uso de ella. Lo que, incidentalmente, nos permite desembarazarnos de muchas ideas preconcebidas e identificar con facilidad ciertos  excesos demagógicos, empezando precisamente por este tema de qué es realmente el poder judicial y por qué la existencia de un poder judicial independiente es perfectamente compatible – siempre que se adopten las cautelas pertinentes- con que la administración de justicia propiamente dicha descanse en el Ejecutivo, como ocurre en EEUU, Reino Unido, Alemania o en los Países Escandinavos (como es bien sabido lugares todos ellos en los últimos lugares en lo que a independencia y eficacia del poder judicial se refiere). Nosotros, por el contrario, y como suele ser habitual por estos lares, hemos preferido vestir muy lindo al muñeco con todos los atributos de la independencia bien visibles en el trajecito del Consejo, mientras por detrás lo desnudábamos sin sonrojo alguno a través del reparto partidista a nivel estatal y autonómico, hasta dejarlo literalmente en pelota.

En fin, los ministrables de los cuatro partidos principales que contienden en estas elecciones ya saben a qué caseta acudir en masa durante esta inminente Feria del Libro. Y si con ellos no se agota ya la primera edición, se agotará sin duda como consecuencia del interés de los ciudadanos por conocer en profundidad uno de los puntos más críticos para el futuro de nuestra convivencia durante los próximos años.

Flash Derecho: Cumbre global anticorrupción: Londres, mayo de 2016

 

No deja de resultar paradójico que se haya celebrado la Cumbre Anti-corrupción en Londres, una de las mayores lavanderías de dinero sucio del mundo, con 44.000 propiedades inmobiliarias pertenecientes a sociedades offshore;  ni que su anfitrión haya sido Cameron, cuyo nombre aparecía hace poco en los Papeles de Panamá, y que éste se haya permitido el lujo además de señalar como países “fantásticamente corruptos” a países como Nigeria y Afganistán, en presencia de la Reina en Lancaster House. Reino Unido es, junto con Estados Unidos, el centro de un entramado de paraísos fiscales donde se concentran más de 20 billones de dólares de fondos ocultos a la fiscalidad y a regulaciones de todo tipo. Aún con todo si la Cumbre fructifica en algo positivo, bienvenida sea.

El evento, que ha contado con la participación de países del G20 así como de organismos internacionales, como la OCDE, el FMI y el Banco Mundial,  trataba de acordar un paquete de medidas para contrarrestar la corrupción, incluyendo asuntos como el secreto corporativo, la transparencia de los gobiernos, la aprobación de normas internacionales anti-corrupción y el reforzamiento de las instituciones internacionales.  La Cumbre fue precedida de la Conferencia Tackling Corruption Together, por  líderes de la sociedad civil, empresariales y gubernamentales, como  Transparency International y Thomson Reuters, entre otros.

Lo primero que nos llama la atención es la amplitud del término “corrupción” a que se ha referido la Cumbre.  “Corrupción” en sentido amplio incluye toda práctica que consista en abuso de poder, de funciones o de medios para sacar un provecho económico o de otra índole. Y así lo ha entendido la Cumbre, incluyendo tanto la corrupción política como la económica. Se ha hablado así de prácticas como el tráfico de influencias, el soborno, la extorsión, y el blanqueo de capitales  pero también la de no atender a las responsabilidades fiscales, mediante la evasión fiscal (acciones ilegales) e incluso, y esto sí es novedoso, mediante  la elusión fiscal (tax avoidance), referida a acciones legales. Se incluye entre estas últimas la erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios (BEPS por sus siglas en inglés)  llevados a la práctica fundamentalmente por las Multinacionales.

La Cumbre ha sido muy criticada por la hipocresía de que hablábamos al principio. 300 economistas, entre ellos Thomas Piketty, coordinados por Oxfam han firmado una carta en la que culpan directamente  de  la existencia de paraísos fiscales tales como las Islas Vírgenes Británicas a Reino Unido y Estados Unidos en colaboración con las grandes firmas financieras y de auditoría de ámbito internacional. Gráficamente, la protesta consistió en la conversión por un día de Trafalgar Square en un paraíso fiscal tropical, con una playa de arena, palmeras y activistas en trajes de baño tumbados en hamacas y manejando grandes ‘ fajos’ de dinero.

Pero  a pesar de las críticas se debe admitir que algunos acuerdos de la Cumbre han sido positivos. Cameron anunció así que se obligará a los dueños de propiedades inmobiliarias radicadas en Reino Unido a inscribirse en un registro público donde constarán los nombres de sus auténticos propietarios. De igual manera, se creará un registro público para quienes contraten con la administración pública. La promesa de dicha medida quedó empañada, también hay que reconocerlo,  por la negativa de los paraísos fiscales británicos a la puesta en práctica de dicha medida en sus territorios (Jersey e Islas de Man, Vírgenes  y Caimán). Pero no deja de ser un triunfo que se vaya a conocer quién es el propietario real de 100.000 inmuebles de Reino Unido pertenecientes hoy en día a sociedades offshore.

El Primer Ministro también ha prometido una reforma legal para considerar delito la desidia o complicidad de los bancos y multinacionales que no controlen que sus empleados incurran en prácticas de blanqueo de capitales, evasión fiscal o malversación de fondos.

Se prometió también el intercambio de información sobre sociedades domiciliadas en 40 territorios considerados paraísos fiscales aunque algunos de ellos reclamaron más tiempo y discusión al respecto.

Por último, un acuerdo que a mi juicio puede dar mucho juego, y que ha pasado un poco desapercibido ha sido el anuncio de la creación del Centro Internacional de Coordinación Anti-corrupción (IAAC por sus siglas en inglés), con sede en Londres, en coalición con Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Suiza y la Interpol.  Esta Agencia podrá coordinar e intercambiar información de actividades transnacionales. La intervención en la misma de Europol será fundamental pues proveerá al centro de una plataforma de más de 200 investigadores de 120 países para el intercambio de información a la que se podrán sumar otros profesionales especializados  tales como Inspectores tributarios de los distintos países miembros.

Su éxito dependerá del apoyo inter-gubernamental que reciba y de las competencias de que se dote, pero en todo caso, sería menos bochornoso para los distintos gobiernos de cara a sus ciudadanos que la corrupción mundial entendida en sentido amplio salga a la luz por la labor investigadora de sus propias autoridades y no a través de los  whistle-blowers de turno en colaboración con  un consorcio de periodistas. Algo habremos ganado.

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Flash Derecho: Presentación del estudio sobre Diputaciones Provinciales

Este martes 17 de mayo, a las 19:30 horas, la Fundación ¿Hay Derecho? presentó el cuarto de una serie de estudios sobre el funcionamiento de nuestras instituciones. El acto de presentación tuvo lugar en la Fundación Diario Madrid (c/ Larra, 14) con la colaboración de Ahora Semanal y de su director, Ramón González Férriz, que moderó el posterior debate.

El análisis lleva por título “Coste y utilidad de las Diputaciones Provinciales: claves para un debate necesario”, y su exposición corrió a cargo de los autores del informe, Rafael Rivera y Jaime Castellano.

Rafael Rivera comenzó aclarando que el objetivo del estudio es “aportar datos y racionalidad” al debate sobre diputaciones, puesto que hoy continúa siendo “pobre e ideologizado”. Rivera explicó que existen dos tipos de competencias en las diputaciones (propias e impropias) e insistió en que su pretensión no es dar argumentos a favor o en contra de su mantenimiento sino probar si las políticas públicas que llevan a cabo son racionales y eficientes. El informe señala también la procedencia de sus ingresos: la mayoría de Diputaciones reciben financiación del Estado, algunas de CCAA y la de Jaén, por ejemplo, la reciben incluso de sus ayuntamientos.

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Por su parte, Jaime Castellano explicó que las diputaciones “no están solas” porque de ellas dependen muchos organismos y contó algunos casos ilustrativos de su mal funcionamiento. El estudio demuestra que las políticas de las diputaciones son enormemente dispares, hay falta de coordinación con otras administraciones y sus mecanismos de ejecución son heterogéneos.

El periodista de investigación Carlos Larroy, invitado a participar en la presentación del informe, abordó las cuestiones que había resumido en su artículo publicado en Ahora Semanal, relacionadas con el modo indirecto de elección de los diputaciones provinciales y el uso clientelar que se ha hecho de estas históricas instituciones.

El diputado Toni Roldán, de Ciudadanos, recordó que el partido al que representa incluye en su programa la propuesta de supresión de las diputaciones y lamentó que durante el boom económico en España se produjese una “burbuja política” y los partidos colonizasen sistemáticamente las instituciones. “La pregunta que debemos hacernos es cómo prestar los servicios a la ciudadanía de manera más eficiente y con calidad”, concluyó.

El informe completo elaborado por la Fundación se puede consultar aquí.

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? agradecemos a los asistentes y a diversos medios de comunicación, entre ellos los que a continuación citamos, el gran interés mostrado por nuestro trabajo.

EL PAÍS

Eliminar las diputaciones provinciales ahorraría 600 millones de euros de inmediato.

EL MUNDO

El entramado que se esconde tras las Diputaciones: 116 entes, 282 consorcios y 6.358 millones de gasto.

EL ESPAÑOL

¿Por qué hay que eliminar las diputaciones?

ABC

La eliminación de diputaciones supondría un ahorro de 1.200 millones para el Estado.

EXPANSIÓN

Suprimir las diputaciones supondría un ahorro inmediato de 600 millones de euros para el Estado.

MUNDIARIO

Cerrar las diputaciones provinciales ahorraría de inmediato 600 millones de euros.

QUÉ!

Así gastan el dinero las Diputaciones Provinciales.

DIARIO CRÍTICO

Las polémicas diputaciones, a golpe de calculadora: las cifras.

LA OPINIÓN DE CORUÑA

La supresión de las diputaciones ahorraría 1.200 millones, casi 600 de forma inmediata.

LA VOZ DE GALICIA

Diputaciones: caras, ineficientes y opacas

FARO DE VIGO

La supresión de las diputaciones ahorraría 1.200 millones de euros, según un estudio.

LEVANTE

Un estudio recoge que suprimir la Diputación de Castellón supondría ahorrar 5,9 millones de euros.

LA TRIBUNA DE TOLEDO

Suprimir las diputaciones podría ahorrar 162 millones en la región.

EL MIRÓN DE SORIA

La supresión de las diputaciones de Castilla y León supondría un ahorro de 162 millones anuales.

HERALDO DE SORIA

Eliminar las diputaciones ahorraría 6,44 millones en Soria.

LA OPINIÓN DE ZAMORA

La supresión de la Diputación permitiría un ahorro de casi 70 millones a largo plazo.

TRIBUNA SALAMANCA

Suprimir la Diputación de Salamanca ahorraría 31 millones de euros.

DIARIO PALENTINO

El ahorro por la supresión de las diputaciones superaría los 270 millones a medio plazo.

NUEVA EXTREMADURA

Un informe señala que suprimir las dos diputaciones ahorraría 42,5 millones de euros.

CANAL EXTREMADURA

Entrevista radiofónica a Carlota Tarín (min. 13).

HD Joven: ¿Es la reventa de entradas ilegal?

Hace una semana cuando me disponía a adquirir una entrada para el nuevo espectáculo del Circo del Sol, me quede sorprendido al observar que apenas quedaban asientos libres. Por curiosidad, me metí en uno de los sitios de reventa de tickets por Internet y comprobé que para el mismo espectáculo había cientos de entradas disponibles, evidentemente, a un precio bastante superior al fijado por el organizador.

Seguro que en multitud de ocasiones han oído ejemplos de las barbaridades que se llegan a pagar por una entrada adquirida en la reventa. La misma cantinela está volviendo a sonar por estas fechas con razón de la final madrileña de la Champions League (aquí). Pues bien, la pregunta que muchos de nosotros alguna vez nos hemos formulado, es la siguiente: ¿es la reventa de entradas legal en España?

En primer lugar, es preciso fijarnos en la regulación que existe sobre esta materia. A este respecto, a nivel nacional, únicamente existe un Reglamento, que es del año 1982, promulgado a raíz del Mundial de fútbol de España, es el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas. Es de nuestro interés, especialmente, el artículo 67.2º: “Queda terminantemente prohibida la venta y la reventa callejera o ambulante de localidades”. Ergo, interpretando literalmente la norma, únicamente estaría prohibida la reventa que se realiza en la calle o de manera ambulante. Por otro lado, el Reglamento permite, en el mismo artículo 67 –apartado 1º-, la reventa de entradas realizada en establecimientos autorizados. Resulta curioso, puesto que la norma fija un límite del 20% sobre el precio de venta para dicha reventa de entradas.

El principal problema de la regulación que tenemos a nivel nacional, es que está ciertamente anticuada. Es decir, la norma no contempla expresamente qué sucede con la reventa de entradas que se realiza a través de medios telemáticos. Es evidente que en su día no se pudo incluir porque dichos medios ni siquiera existían. Por lo que basándose en esta suerte de vacío legal han surgido múltiples plataformas en Internet de reventa de entradas, como Ticketbis, Viagogo o Stubhub, que actúan como intermediarios entre personas que quieren vender la entrada, en ocasiones con ánimo de lucro, y personas que desean comprarlas y no las pueden adquirir por los cauces oficiales, y, evidentemente, por dicha intermediación, cobran un porcentaje del precio de venta (aquí).

Sí que ha habido cierto desarrollo por las CCAA en esta materia, al tener transferidas las competencias. Muchas han optado por mantener la prohibición de la reventa ambulante o callejera, otras por hacer una interdicción general a la reventa, pero sin regular expresamente o mencionar la reventa telemática, e incluso, otras que han optado por no regular nada al respecto, lo cual añade más incertidumbre al asunto.

Sentado lo anterior, ¿existe realmente tal vacío legal? En tal caso, ¿podríamos asegurar que la reventa de entradas por medios telemáticos es una figura alegal, al menos a nivel nacional? Parecería que de la interpretación literal del artículo 67 del Reglamento, no cabe otra conclusión. Sin embargo, hay que traer a colación los preceptos del Código Civil que regulan la aplicación de las normas jurídicas. En especial, el artículo 3.1: “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas“. Por lo que, dejando de lado la interpretación literal del Reglamento, se podría realizar una interpretación conforme a la realidad social del tiempo en el que vivimos y al espíritu y la finalidad con el que la norma fue promulgada y entender que la reventa de tickets realizada por medios electrónicos estaría también prohibida. A mayor abundamiento, se podría aplicar por analogía dicho precepto para la reventa realizada a través de dichos medios, en base al artículo 4.1 del propio Código Civil. Es precisamente en los anteriores artículos en los que se sustenta la opinión de aquellos que sostienen la ilegalidad de la reventa de entradas realizada por Internet (aquí). Hay que apuntar que en aquellas CCAA en las que no hay una prohibición general de la reventa, sino que únicamente se prohíbe la reventa ambulante, y que entraron en vigor o se modificaron recientemente, no se podría realizar tal interpretación, puesto que en el momento de promulgarse las mismas, Internet ya era una realidad, por lo que se podría entender dicha reventa como legal.

Ante la confusión reinante, es común ver anuncios con el siguiente enunciado: “Vendo boli Bic por XXX€ y regalo entrada para la final de la Copa del Rey”. Parece que la razón es sortear la ilegalidad de la reventa. Sin embargo, tal actitud no parece muy razonable, ya que si nos encontramos ante una figura alegal, no es necesario el “truco” del bolígrafo, y, en el caso de que sea ilegal, el vendedor no se libraría de cometer una ilegalidad, ya que podríamos estar ante un fraude de ley, tal y como sostiene entre otros, David Maeztu (aquí).

El principal inconveniente de la reventa radica en la desprotección a la que se enfrentan los compradores, en casos en los que la venta fuera realmente una estafa –aquí-, al ser dificultoso demostrar la transacción o conocer la identidad del vendedor, o en los casos de no celebración del evento, ya que en el mejor de los casos únicamente se les reembolsaría el precio oficial de la entrada. Es por ello, que algunas plataformas, como Ticketbis, tienen como política en esos casos el devolver íntegramente el dinero abonado por el comprador en la transacción, bloqueando la misma hasta la celebración del evento (aquí), pero estamos hablando siempre de una autorregulación, no hay ninguna obligación legal al respecto.

A lo anterior, hay que unir el perjuicio que supone para el consumidor, la existencia de verdaderas organizaciones profesionales que tienen como modus vivendi el negocio de la reventa y utilizan programas informáticos para compran un gran número de ellas, evitando o dificultando que un individuo interesado en el acontecimiento pueda acceder a dichas entradas a los precios oficiales, no quedándole más remedio, si quiere acudir, que adquirirlas en la reventa a un precio sensiblemente superior, con el consiguiente perjuicio económico. Por lo que se provoca una subida de precios de las localidades. Una de las últimas polémicas ha surgido durante la gira de Bruce Springsteen en España, ya que una las plataformas de reventa de entradas (Seatwave), es propiedad de Ticketmaster, entidad autorizada para la venta oficial de tickets, con las consecuentes suspicacias que han surgido al respecto, llegando incluso la promotora de los conciertos del cantante a denunciar a las plataformas de reventa de entradas (aquí).

En lo que respecta a la final de la Copa de Europa, Real Madrid y Atlético de Madrid han prohibido totalmente la reventa a los socios que adquieran las entradas, so pena de ser sancionados, pudiendo llegar incluso a ser expulsados como socios del club. De hecho, en las últimas semanas ya se han producido los primeros casos de socios del Atlético de Madrid expedientados por revender sus entradas (aquí). Independientemente de las medidas de los clubes, lo que no pueden controlar es que luego sean los propios organizadores los que promuevan la reventa de tickets para lucrarse con los mismos, como ya sucedió en el Mundial de fútbol de Brasil (aquí).

En definitiva, urge una regulación sobre esta materia que clarifique de manera definitiva la figura de la reventa telemática con fines lucrativos. Bajo mi humilde opinión, es una figura que debiera estar totalmente prohibida, puesto que perjudica al consumidor que no puede acceder a las entradas al precio oficial –ya de por sí elevado en muchas ocasiones-, además de ser una actividad por la cual no tendría por qué lucrarse ningún individuo, ya que no se aporta ningún valor añadido a un producto que ha salido por un precio determinado al mercado. Es evidente que deben articularse cauces para que la persona que ha adquirido la entrada para un acontecimiento y que finalmente no pueda acudir o les sobre alguna, pueda recuperar su dinero, pero, no obtener ganancias que muchas veces triplican el precio del ticket; de hecho, ya hay iniciativas en este sentido, como la plataforma Twickets (aquí), dónde se revenden las entradas al precio de venta más una pequeña comisión.

Lo que está claro es que el sistema de vendo boli Bic y regalo entrada, debería pasar a mejor vida…

Flash Derecho: encuesta en tuiter sobre la prohibición de las esteladas en la final de la copa.

Se me ocurrió hacer ayer una encuesta de esas que permite tuiter sobre la prohibiciónEncuesta de las esteladas en la final copa del rey anunciada por Concepción Dancausa que, como pueden leer aquí, ha argumentado que el fútbol no debe “ser un escenario de lucha política”. La decisión responde a la aplicación del artículo 2.1 de la Ley del Deporte, que prohíbe “la exhibición en los recintos deportivos, en sus aledaños o en los medios de transporte organizados para acudir a los mismos de pancartas, símbolos, emblemas o leyendas que, por su contenido o por las circunstancias en las que se exhiban o se utilicen de alguna forma inciten, fomenten o ayuden a la realización de comportamientos violentos o terroristas, o constituyan un acto de manifiesto desprecio a las personas participantes en el espectáculo deportivo”. Como saben, tal prohibición ha generado altisonantes declaraciones y alharacas e incluso la incomparecencia del presidente de la Generalidad de Cataluña al magno acontecimiento; pero estas expresiones no son mi principal preocupación en este momento.

La cuestión que quería plantear es si tal prohibición está suficientemente justificada. En la encuesta proponía varias respuestas, que pueden ver en la imagen. La opción de la “inconstitucionalidad” (la herramienta de tuiter no permite muchas matizaciones) se referiría a lo inadecuado de mostrar símbolos que reflejan inquietudes contrarias a los valores o preceptos consagrados en la Constitución, tal y como está redactada. Aunque en la noticia no aparece, en la letra d) del art. 2.2 de la ley del Deporte también se hace referencia a esos valores constitucionales.

La segunda quiere reflejar la fundamentación de Dancausa, es decir, la posibilidad de que con los símbolos políticos se generara o fomente un clima de violencia. La tercera hace referencia a la preferencia por la libertad de expresión, que no debe ser limitada sin una causa justificada, y la última, a la duda.

Realmente, y con independencia de que te guste o repatee la estelada y lo que representa su exhibición en un acto deportivo, la primera opción no me parece válida, porque los valores constitucionales no impiden anhelar la reforma de la Constitución, que puede ser perfectamente modificada. En este sentido, Tsevan Rabtan. Incluso aunque se considerara todo el procès un acto ilegal desde principio al fin, habrá gente para la que la estelada no se identifique necesariamente con saltarse la Constitución. Otra cosa es que predicara hacerlo por la violencia, que no es el caso.

La segunda opción me parece dudosa porque no me parece que la estelada pueda considerarse que “incite, fomente o ayude a la realización de comportamientos violentos o terroristas”.

Por ello, yo me inclino por la tercera, salvo que se me demuestre, y no lo han hecho públicamente las autoridades, que sea ilegal portar símbolos políticos en actos deportivos por imposición de alguna norma que desconozco y que pudiera dar lugar a multas como a las que le cayeron al Barcelona en el ámbito europeo

Y esa es la opción que, de momento, está ganando. El que quiera votar, aun está a tiempo, hasta las 21, de hacerlo aquí:

 

 

Cumplimiento normativo: estado de la cuestión

¿Cuando toma relevancia el cumplimiento de la ley? Inicialmente la ley divina y la ley humana caminaban de la mano y el cumplimiento era propio de la divinidad o del príncipe. Pero el desarrollo segrega la ley divina y la ley humana quedando en el príncipe el poder terrenal. El siguiente paso fue la división de poderes. Es entonces cuando el cumplimiento de la norma adquiere carta de naturaleza. La división de poderes concibe el cumplimiento normativo bajo el principio rogatorio, ex post, con una importante carga de solemnidad. El cumplimiento se asigna a un gran órgano, la administración de justicia.

Pero este modelo ex post queda superado en la sociedad contemporánea. Así, hay sectores que no pueden esperar a que el poder judicial dictamine. De ahí que existan mecanismos de detección previa como los inspectores tributarios, de trabajo o las auditorías.

Por otra parte, existen una serie de factores de gran actualidad que han fomentado el cumplimento normativo tales como:

(i) La complejidad de la sociedad actual que ha generado nuevas ramas del derecho y la consecuente multiplicación exponencial del derecho positivo.

(ii) La jurisprudencia que ha llenado vacíos como en el emblemático caso de los laboratorios Abbot en E.E.U.U. En este caso, la Federal Drug Administration (autoridad farmacéutica de los EEUU) sancionó gravemente a la sociedad por ignorar repetidamente las alertas de incumplimiento de los procedimientos de estándares de calidad. Las multas, el inventario retirado y los efectos reputacionales generaron una enorme pérdida a Abbot. Los accionistas demandaron al consejo de administración por no disponer de procedimientos eficaces que alerten del incumplimiento de los estándares de calidad y los tribunales aceptaron ese petitum.

(iii) La inversión institucional es otro factor. Así, CALPERS, (California Public Employees Retirement System), un gran fondo de pensiones, en su día publicó que el fondo tiene como política la existencia de un sólido departamento de cumplimiento normativo en las sociedades en las que invierten sumas importantes.

La función del cumplimiento normativo moderno tiene un primer precedente en la Comisión Packard en 1985. Esta fue una comisión creada como respuesta a los escándalos en la contratación de material de defensa en los EEUU. La Comisión crea una función de auto policía ex ante. En Europa El Comité de Supervisión Bancario de Basilea en 2003 ya aludía a la función de cumplimiento en entidades de crédito haciendo referencia a las materias más necesitadas: normas de conducta, conflictos de interés, prevención de blanqueo o privacidad.

Paralelamente, en 1989 se constituyó la organización internacional Grupo de Acción Financiera o GAFI a requerimiento del G7. En respuesta a esta iniciativa, España aprobó en 1993 la primera Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales. Esta norma, sucedida por la Ley 10/2010 obliga a determinados sujetos a realizar tareas policiacas propias del estado. En cierto modo, es una concesión administrativa negativa ex lege.

Por otra parte, en su día, la Agenda de Lisboa, sucedida por la iniciativa Europa 2020, establecióía el denominado Plan de Acción de Servicios Financieros con 42 medidas de reforma de los mercados financieros. Pues bien, una de las principales medidas fue la MiFID I. Con MiFID I se crea la función de cumplimiento normativo junto con la de riesgos y de auditoría interna dentro de las entidades prestadoras de servicios de inversión. Recuérdese también que la MiFID I impone una serie de obligaciones a las entidades, como: obligación de mantenimiento de unos registros mínimos, obligaciones de segregación de activos propios y de clientes, obligaciones de adopción de medidas que garanticen la continuidad de la empresa, obligaciones de preservar y recuperar en caso de desastres. Anticipándose a situaciones de crisis los prestadores de servicios de inversión están obligados a tener una estructura de negocio que posibilite el traspaso de los activos de clientes a otras entidades para que ese tercero pueda continuar la prestación de los servicios sin mayor incidentes. Otra obligación relevante es la obligación de evaluación de terceros proveedores de actividades críticas antes de delegar ellos y la supervisión continuada.

Además, y como se ha escrito en este blog, las reformas del Código Penal de 2010 y 2015 rompen en principio de societas delinquere non potest siendo el eximente de responsabilidad criminal: la existencia de si cuenta con políticas y procedimientos para evitar la comisión del delito.

Finalmente, es oportuno mencionar las recientes normas sobre resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión bajo el principio bail in, pérdidas sufragadas internamente, y no bail out pérdidas sufragadas por los contribuyentes. En este sentido, recientemente la autoridad de los Estados Unidos de América rechazó los planes de resolución ordenada o living wills presentados por las mayores entidades de ese país y obligando a su reconsideración.

De esta forma, hemos pasado de un principio reactivo a un principio proactivo en el cumplimiento. Y ello genera interesantes consideraciones, una primera es el alcance del fenómeno. Y para ello un ejemplo práctico: si la Corona Española hubiera tenido un pequeño departamento de cumplimiento normativo, seguramente el caso Noos no tendría las proporciones que tiene hoy.

Por otra parte, el cumplimiento normativo está para quedarse en las grandes organizaciones occidentales. El caso VW ha generado pérdidas de todo tipo y un coste de gestión legal enorme y todavía por determinarse. Las sanciones no compensan la infracción. Según se comentó en su día, el caso Enron fue posible por la complejidad legal y la multitud de jurisdicciones involucradas. La ley Sarbanes Oxley, reacción, entre otros a Enron, fue criticada por el coste de su aplicación. Efectivamente, el cumplimiento normativo tiene un coste. Un coste que se traslada a precio y, en definitiva, al consumidor. Creemos que la prevención no pasa solo por cumplimiento normativo. Pasa, entre otros, por la fórmula menos es más, por menos y mejor derecho, por better regulation cuyos principios son: necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficiencia.

En ciertas multinacionales, el cumplimiento normativo está difuminando el principio de presunción de la buena fe. El cumplimiento normativo parece no tener límites y es necesario fijar fronteras. ¿Y donde deben fijarse esas fronteras? Pues deben de estar en las actividades que generen mayor riesgo legal. En este sentido, la reforma del Código Penal antedicha es desproporcionada puede ser utilizada como arma arrojadiza en conflictos laborales u otros que nada tengan que ver con conductas penales.

El cumplimento dentro de las organizaciones nace con un conflicto latente: la organización selecciona y remunera al responsable de cumplimiento. Y en un momento dado las prioridades societarias estarán en conflicto con la visión del responsable de cumplimiento. Se dice que la asesoría jurídica es de parte y defenderá el negocio, mientras que cumplimiento normativo defenderá a la compañía.

Los partidos políticos, como se ha visto, son muy susceptibles de anidar corrupción y de institucionalizar el incumplimiento. Pues bien, ¿deberían tener una función de cumplimiento normativo? El responsable de cumplimiento normativo debe ser un insider más o un externo, independiente y rotatorio?

El cumplimiento normativo llega a sociedades con sistemas sociales y jurídicos muy diferentes al occidental. ¿Es un factor más en el denominado conflicto de civilizaciones?