La responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito de las primeras resoluciones del Tribunal Supremo

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio estableció por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en los supuestos en los que conste expresamente en el Código penal, siendo independiente y compatible con la responsabilidad penal personal e individual de la persona física que, como administrador, de hecho o de derecho, de la citada persona jurídica, cometa el delito. En el año 2012 se amplía esta responsabilidad para partidos políticos y sindicatos y la última reforma de 2015 introduce en el art. 31 bis la exención de responsabilidad criminal para aquellas empresas o entidades en cuyo seno se hubieran adoptado las medidas necesarias para impedir la comisión de delitos.

Han tenido que pasar casi seis años para que el Pleno del Tribunal Supremo dicte la primera resolución (29 de febrero de 2016) apreciando la responsabilidad penal de las personas jurídicas, confirmando, con una excepción (con respecto a la pena de disolución, como se verá después), las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública. La sentencia, no exenta de polémica (cuenta con sietes votos particulares, de quince), supone un hito en materia penal y una importante referencia para las empresas y profesionales especializados en cumplimiento normativo (figura del “compliance”) ya que marca las pautas a seguir por las empresas, si quieren evitar ser condenadas.

– El Tribunal Supremo establece la necesidad de constatarse, por un lado, la comisión del delito por parte de la persona física vinculada a la persona jurídica y, por otro, que la empresa haya incumplido con las medidas de vigilancia, control y prevención de delitos. En este sentido dice textualmente la sentencia “Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica”. Para poder eximirse de responsabilidad criminal a la persona jurídica es necesario tener presente que ese deber de vigilancia va más allá de la existencia de modelos de organización y gestión (tal y como se establece en el art. 31 bis 2 y 5 CP), pues debe basarse “en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física”.

– A los requisitos anteriores hay que añadir, a juicio del Supremo, que la persona física haya cometido el delito en beneficio directo o indirecto de la empresa, entendido este en un sentido amplio como “cualquier ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete”.

– También se establece, en la resolución del Pleno, que la persona jurídica goza de los mismos derechos y garantías constitucionales en materia procesal (tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, al Juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías…etc.) que cualquier persona física y responderá, penalmente, con las sanciones específicas que el Código penal contempla (multas, disolución de la empresa, suspensión temporal de actividades…etc.).

– Afirma la sentencia que las sociedades “pantalla”, es decir, aquellas cuya actividad es ilícita ya que han sido creadas para la comisión de hechos delictivos (diferenciándolas así de la empresa con actividad real), deben ser consideradas al margen del régimen de responsabilidad penal del art. 31 bis del Código penal.

– Establece la resolución que debe ser la acusación la que tendrá que probar la inexistencia en la empresa de los programas de cumplimiento (vigilancia y control) para evitar la comisión de los delitos en su seno. A este respecto el voto particular de los magistrados muestra su disconformidad, entendiendo que tiene que ser la propia persona jurídica quien debe alegar y probar que cuenta con los instrumentos de control, que la ley exige ya que “no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria” pues esto altera las reglas aplicables con carácter general para la apreciación de circunstancias eximentes.

– Establece también la improcedencia de la pena de disolución, para el caso que comentamos puesto que se trata de una empresa que daba empleo a más de cien trabajadores que habrían de sufrir los graves perjuicios derivados de la imposición de la pena de disolución de la empresa. Efectivamente, y aunque en el recurso no se pide expresamente, el Supremo reprocha al Tribunal de Instancia la incorrecta aplicación de la pena de disolución pues como dice las penas deben de aplicarse, con carácter general y, entre otros aspectos, atendiendo a “Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores”, es decir, a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier responsabilidad penal. Por ello, se excluye la pena de disolución y se deja subsistente la de multa impuesta dentro del límite mínimo y abre la posibilidad a un posible fraccionamiento, en la fase de ejecución de la condena “cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de la persona jurídica o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general”.

– Asimismo, considera la oportunidad de aplicar, en ocasiones semejantes -en esta no porque la acusación no formuló esa pretensión-, la pena de intervención judicial de la persona jurídica, ya que tiene como especial finalidad “…salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años” (art. 33.7 g del Código penal). Mecanismo que ya viene contemplado en el art. 53.5, segundo inciso, del Código penal en casos de impago de la multa por parte de la persona jurídica.

– Aunque no sea el supuesto de la sentencia, el Tribunal adelanta, para ulteriores situaciones, que en caso de conflicto de intereses entre la persona física y la persona jurídica representada por la persona física, se puede originar una conculcación efectiva del derecho de defensa de la empresa, por lo que se insta a los Jueces y Tribunales a evitar los conflictos procesales, proponiendo la figura de una especie de “defensor judicial”. Incluso sugiere al legislador que establezca normativamente cauces procesales para evitar situaciones de indefensión de la persona jurídica.

Debemos referirnos, por último, a la segunda sentencia de 16 de marzo de 2016 dictada por el Tribunal Supremo, donde se absuelve por indefensión a una empresa que fue condenada por un delito de estafa y en la que vuelve a pronunciarse sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En el siguiente sentido:

– La responsabilidad penal de las personas jurídicas no puede afirmarse a partir de la sola acreditación de la comisión del hecho delictivo de la persona física, siendo requisito imprescindible que haya existido un incumplimiento grave (descartando el menos grave y el leve) de los deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad de la persona física por parte de la empresa que no ha evitado la comisión del delito corporativo. Dice la sentencia “La Sala no puede identificarse -insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Y para alcanzar esa conclusión no es necesario abrazar el criterio de que el fundamento de la responsabilidad corporativa no puede explicarse desde la acción individual de otro”.

– La imposición de la pena a la persona jurídica (disolución de la empresa, clausura de sus locales y establecimientos, intervención judicial, multa…etc.) solo puede fundamentarse en la realización de un hecho propio. Así dice la sentencia “Nuestro sistema, en fin, no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva, en las que el hecho de uno se transfiera a la responsabilidad del otro, aunque ese otro sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a otras formas de responsabilidad. La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio”.

– Se exige al Fiscal el mismo esfuerzo probatorio tanto cuando se trata de personas jurídicas, como cuando se trata de personas físicas. Es a la acusación a quien le corresponde acreditar el incumplimiento grave de los deberes de control y vigilancia de la empresa, sin negarse la posibilidad, como no puede ser de otro modo, de que la persona jurídica puede valerse de los medios probatorios que considere oportunos, con el fin de demostrar el cumplimiento de esos deberes de supervisión.

– La responsabilidad penal de la persona jurídica “solo puede declararse después de un proceso con todas las garantías”. En el caso de esta segunda sentencia se absuelve a la empresa por no haberse cumplido con todas las garantías procesales ya que no fue parte en la instrucción al no ser formalmente imputada. Por ello, la sociedad condenada alegó indefensión en su recurso al enterarse de su participación a través de un escrito de conclusiones provisionales.

– También se refiere al problema de un posible conflicto de intereses entre la persona física y la persona jurídica, pronunciándose en el mismo sentido que la sentencia de 29 de febrero.

Básicamente, esa es la línea jurisprudencial hasta el momento. Veremos otros fallos sobre la materia que nos ocupa en este post ya que se trata de un tema muy complejo. Estas son las primeras resoluciones de las muchas que vendrán.

Paraísos fiscales: Panamá no es el (único) problema

IMG-20160409-WA0000El psicólogo Daniel Kahneman obtuvo el premio Nobel de economía por sus estudios sobre los sesgos cognitivos, que son mecanismos psicológicos que nos llevan a sacar conclusiones erróneas y tomar decisiones irracionales. En el caso de los “Panamá papers”, estamos siendo víctimas del que el autor denomina como  WYSIATI (What You See Is All There Is, en español, lo que ves es todo lo que hay), que consiste en llegar a conclusiones con la información que tenemos, sin tener en cuenta su fiabilidad o su carácter parcial.

Parece, por una parte, que las revelaciones son sorprendentes porque no conocíamos que determinadas personas tenían sociedades en paraísos fiscales. Sin embargo, la existencia de países que ofrecen a los no residentes baja tributación y opacidad facilitando así la evasión fiscal y actuando como parásitos fiscales no es algo sobre lo que falte información. Existen organizaciones como Tax Justice dedicadas casi exclusivamente a su denuncia, e importantes ONGs llevan años llamando la atención sobre la gravedad del problema (vean este reciente informe de OXFAM). En septiembre de 2015 se publicó un extenso estudio del economista Zucman (aquí) que respondía a la difícil pregunta de la cantidad de riqueza escondida en estas jurisdicciones y su coste para las Haciendas estatales. Pero tampoco hace falta ser un activista o un catedrático de economía para saber de qué estamos hablando: busquen por ejemplo “offshore finance” en google y verán qué mundo de posibilidades se les ofrece… La enorme importancia de estos centros tampoco es un secreto:  Zucman calcula que cerca de un 8% de toda la riqueza financiera mundial está en este tipo de países, pero hay que tener en cuenta que eso no incluye otros bienes (barcos, inmuebles, obras de arte) ocultos tras complejos esquemas societarios, y que por este medio se evaden alrededor de 200.000 millones de euros anualmente.

El segundo error es pensar que la solución es perseguir a los protagonistas de las revelaciones que nos van suministrando en un hábil goteo. La reacción inmediata de la opinión pública ha sido la exigencia de dimisiones o responsabilidades a los protagonistas, y los Estados y la OCDE se han apresurado a criticar a Panamá, o a investigar al concreto despacho de abogados cuyos archivos han sido robados. El WYSIATI es evidente: Mossack Fonseca solo es uno de muchos despachos abiertos en Panamá que se dedican a este tipo de operaciones, y Panamá es solo una entre decenas de países que ofrecen ese tipo de facilidades -ni siquiera uno de los peores según el último informe de la OCDE como pueden ver aquí-. De hecho, de los propios Panama papers resulta que la mayoría de las sociedades creadas por el despacho no estaban en Panamá como se puede ver en estos gráficos.

Por tanto, lo que vamos a saber a través de esta macro-filtración será con toda probabilidad menos de una centésima parte de lo que se mueve en este tipo de operativas. Es decir, que por cada político, futbolista o artista que veamos aparecer en los archivos de Mossack-Fonseca hay por lo menos otros 99 que no conoceremos porque están en otros despachos y en otros países. En consecuencia, el problema no está en que este país, estos abogados y este futbolista sea malvados e insolidarios, y puede que algunos, como dicen, hayan actuado dentro de la legalidad. El problema es que en este momento existe un sistema que permite y facilita a escala mundial la ocultación de patrimonio y de ingresos, y que la globalización la libre circulación de capitales lo ha alimentado en los últimos treinta años hasta convertirlo en un monstruo que devora una gran parte de los ingresos fiscales de los estados. Un ejemplo de nuestra ceguera es que la prensa apenas habla de que el mayor perjuicio en la actualidad no proviene de que los particulares evadan sus impuestos u oculten su riqueza, sino que son un instrumento de evasión fiscal para la práctica totalidad de las multinacionales. En esta breve noticia de Reuters (aquí) pueden ver como con una sencilla estructura que incluyen sociedades en Irlanda, Holanda y Bermudas, Google prácticamente no paga impuestos sobre los beneficios generados fuera de EE.UU. Más del 90 % de las 100 mayores empresas del mundo tienen filiales en paraísos fiscales, y solo Apple acumula en ellos más de 200.000 millones US$ de beneficios. Que esto está al servicio de la evasión fiscal es evidente: según el informe de OXFAM en el año 2012 las multinacionales de EE.UU  obtuvieron el 3,3% de sus beneficios a través de sus filiales de Bermudas, cuando trabajan en ellas menos del 0,02% de sus empleados. Puede que los Bermudeños sean 150 veces más productivos que los demás trabajadores (o que trabajen 1200 horas al día), pero parece más probable que gracias al maquillaje contable se estén localizando fraudulentamente en Bermudas los beneficios que se obtienen en otros países (como expliqué aquí).

Las consecuencias de la utilización generalizada de este sistema son gravísimas. Se reducen los ingresos del Estado, lo que lleva a la reducción de los servicios públicas y a concentrar la carga impositiva en PYMES y la clase media, castigando las rentas del trabajo frente a las de capital. Pero es que además las multinacionales obtienen una ventaja competitiva desleal frente a las empresas medianas -que no tienen tamaño suficiente para rentabilizar las estructuras fiscales transnacionales-, y las más “agresivas” se benefician frente a las más prudentes. La opacidad y secretismo en las empresas favorecen la falta de control y la corrupción pública y empresarial (Gurtel, Enron), el fraude de acreedores (Ruiz Mateos, Conde) y el crimen.

La conclusión es que la solución no es la dimisión de los ministros (primeros o a secas) y que deberíamos dirigir preferentemente nuestra indignación a los que permiten la perpetuación de este sistema perverso. En primer lugar porque es perfectamente posible cambiarlo: las iniciativas tomadas por la OCDE a partir de 2008 han llevado a que todos estos países se hayan comprometido al intercambio de información, lo que explica que la lista de paraísos fiscales de la OCDE esté hoy vacía. Las sanciones tomadas en 2001 contra la pequeña isla de Niue supusieron el fin de ese nuevo refugio, igual que la intervención de las islas Turks y Caicos unos años más tarde acabó con las facilidades para el blanqueo que ofrecían. La reforma de un impuesto de sociedades cuyas costuras hace tiempo que se han roto es más complicada pero no imposible, como prueban las propuestas del programa BEPS de la OCDE y las propuestas del citado Zucman. La cuestión no es si se pude sino si se quiere, y eso es lo que no está claro. EE.UU aplica en esta materia una vieja ley (la del embudo), y mientras persigue a sus contribuyentes en el extranjero a través del FATCA, permite que varios estados (Nevada, Wyoming, Delaware) funcionen con mucho menos rigor que países con peor fama (vean este estudio). En Europa, ni con la presión de los famosos papeles los gobiernos son capaces de ponerse de acuerdo en para imponer el “country by country reporting”, es decir que las grandes empresas declaren que impuestos pagan en cada país, como se puede ver aquí.

Kahneman también explica que nuestro cerebro responde mejor a relatos con personas que a números y estadísticas. Pero si queremos sacar algo realmente en claro de este último escándalo, vamos a tener que ir un poco más allá de la historia de buenos y malos, examinar datos que no dan titulares, y exigir a los gobiernos que exhiban cambios en el sistema y no cabezas de turco.