Cumplimiento normativo: estado de la cuestión
¿Cuando toma relevancia el cumplimiento de la ley? Inicialmente la ley divina y la ley humana caminaban de la mano y el cumplimiento era propio de la divinidad o del príncipe. Pero el desarrollo segrega la ley divina y la ley humana quedando en el príncipe el poder terrenal. El siguiente paso fue la división de poderes. Es entonces cuando el cumplimiento de la norma adquiere carta de naturaleza. La división de poderes concibe el cumplimiento normativo bajo el principio rogatorio, ex post, con una importante carga de solemnidad. El cumplimiento se asigna a un gran órgano, la administración de justicia.
Pero este modelo ex post queda superado en la sociedad contemporánea. Así, hay sectores que no pueden esperar a que el poder judicial dictamine. De ahí que existan mecanismos de detección previa como los inspectores tributarios, de trabajo o las auditorías.
Por otra parte, existen una serie de factores de gran actualidad que han fomentado el cumplimento normativo tales como:
(i) La complejidad de la sociedad actual que ha generado nuevas ramas del derecho y la consecuente multiplicación exponencial del derecho positivo.
(ii) La jurisprudencia que ha llenado vacíos como en el emblemático caso de los laboratorios Abbot en E.E.U.U. En este caso, la Federal Drug Administration (autoridad farmacéutica de los EEUU) sancionó gravemente a la sociedad por ignorar repetidamente las alertas de incumplimiento de los procedimientos de estándares de calidad. Las multas, el inventario retirado y los efectos reputacionales generaron una enorme pérdida a Abbot. Los accionistas demandaron al consejo de administración por no disponer de procedimientos eficaces que alerten del incumplimiento de los estándares de calidad y los tribunales aceptaron ese petitum.
(iii) La inversión institucional es otro factor. Así, CALPERS, (California Public Employees Retirement System), un gran fondo de pensiones, en su día publicó que el fondo tiene como política la existencia de un sólido departamento de cumplimiento normativo en las sociedades en las que invierten sumas importantes.
La función del cumplimiento normativo moderno tiene un primer precedente en la Comisión Packard en 1985. Esta fue una comisión creada como respuesta a los escándalos en la contratación de material de defensa en los EEUU. La Comisión crea una función de auto policía ex ante. En Europa El Comité de Supervisión Bancario de Basilea en 2003 ya aludía a la función de cumplimiento en entidades de crédito haciendo referencia a las materias más necesitadas: normas de conducta, conflictos de interés, prevención de blanqueo o privacidad.
Paralelamente, en 1989 se constituyó la organización internacional Grupo de Acción Financiera o GAFI a requerimiento del G7. En respuesta a esta iniciativa, España aprobó en 1993 la primera Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales. Esta norma, sucedida por la Ley 10/2010 obliga a determinados sujetos a realizar tareas policiacas propias del estado. En cierto modo, es una concesión administrativa negativa ex lege.
Por otra parte, en su día, la Agenda de Lisboa, sucedida por la iniciativa Europa 2020, establecióía el denominado Plan de Acción de Servicios Financieros con 42 medidas de reforma de los mercados financieros. Pues bien, una de las principales medidas fue la MiFID I. Con MiFID I se crea la función de cumplimiento normativo junto con la de riesgos y de auditoría interna dentro de las entidades prestadoras de servicios de inversión. Recuérdese también que la MiFID I impone una serie de obligaciones a las entidades, como: obligación de mantenimiento de unos registros mínimos, obligaciones de segregación de activos propios y de clientes, obligaciones de adopción de medidas que garanticen la continuidad de la empresa, obligaciones de preservar y recuperar en caso de desastres. Anticipándose a situaciones de crisis los prestadores de servicios de inversión están obligados a tener una estructura de negocio que posibilite el traspaso de los activos de clientes a otras entidades para que ese tercero pueda continuar la prestación de los servicios sin mayor incidentes. Otra obligación relevante es la obligación de evaluación de terceros proveedores de actividades críticas antes de delegar ellos y la supervisión continuada.
Además, y como se ha escrito en este blog, las reformas del Código Penal de 2010 y 2015 rompen en principio de societas delinquere non potest siendo el eximente de responsabilidad criminal: la existencia de si cuenta con políticas y procedimientos para evitar la comisión del delito.
Finalmente, es oportuno mencionar las recientes normas sobre resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión bajo el principio bail in, pérdidas sufragadas internamente, y no bail out pérdidas sufragadas por los contribuyentes. En este sentido, recientemente la autoridad de los Estados Unidos de América rechazó los planes de resolución ordenada o living wills presentados por las mayores entidades de ese país y obligando a su reconsideración.
De esta forma, hemos pasado de un principio reactivo a un principio proactivo en el cumplimiento. Y ello genera interesantes consideraciones, una primera es el alcance del fenómeno. Y para ello un ejemplo práctico: si la Corona Española hubiera tenido un pequeño departamento de cumplimiento normativo, seguramente el caso Noos no tendría las proporciones que tiene hoy.
Por otra parte, el cumplimiento normativo está para quedarse en las grandes organizaciones occidentales. El caso VW ha generado pérdidas de todo tipo y un coste de gestión legal enorme y todavía por determinarse. Las sanciones no compensan la infracción. Según se comentó en su día, el caso Enron fue posible por la complejidad legal y la multitud de jurisdicciones involucradas. La ley Sarbanes Oxley, reacción, entre otros a Enron, fue criticada por el coste de su aplicación. Efectivamente, el cumplimiento normativo tiene un coste. Un coste que se traslada a precio y, en definitiva, al consumidor. Creemos que la prevención no pasa solo por cumplimiento normativo. Pasa, entre otros, por la fórmula menos es más, por menos y mejor derecho, por better regulation cuyos principios son: necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficiencia.
En ciertas multinacionales, el cumplimiento normativo está difuminando el principio de presunción de la buena fe. El cumplimiento normativo parece no tener límites y es necesario fijar fronteras. ¿Y donde deben fijarse esas fronteras? Pues deben de estar en las actividades que generen mayor riesgo legal. En este sentido, la reforma del Código Penal antedicha es desproporcionada puede ser utilizada como arma arrojadiza en conflictos laborales u otros que nada tengan que ver con conductas penales.
El cumplimento dentro de las organizaciones nace con un conflicto latente: la organización selecciona y remunera al responsable de cumplimiento. Y en un momento dado las prioridades societarias estarán en conflicto con la visión del responsable de cumplimiento. Se dice que la asesoría jurídica es de parte y defenderá el negocio, mientras que cumplimiento normativo defenderá a la compañía.
Los partidos políticos, como se ha visto, son muy susceptibles de anidar corrupción y de institucionalizar el incumplimiento. Pues bien, ¿deberían tener una función de cumplimiento normativo? El responsable de cumplimiento normativo debe ser un insider más o un externo, independiente y rotatorio?
El cumplimiento normativo llega a sociedades con sistemas sociales y jurídicos muy diferentes al occidental. ¿Es un factor más en el denominado conflicto de civilizaciones?
Abogado, LLM por la Universidad de Columbia, Diplomado en U.S. Law por
Georgetown University y PED por la escuela de negocios IMD.
Experiencia profesional, entre otros, en Sullivan & Cromwell y Garrigues
Dedicado al cumplimiento normativo y derecho bancario y de mercado de
valores.
Miembro de la Asociación contra el ruido Ciudad Santo Domingo y del
partido político Unión Santo Domingo.
Presidente de sociedadcivilmunicipal.es
Abogado en temas de derechos humanos pro bono como Hill v España
Me parece interesante cómo el Cumplimiento Normativo va siendo cada vez más importante y va teniendo, como señala el artículo, un carácter proactivo.
Interesante reflexión sobre la independencia del responsable del cumplimiento normativo. Si los partidos, o la Casa Real, hubieran tenido el pequeño departamento de cumplimiento normativo ¿habría sucedido lo mismo?, tal vez en el primero más que en el segundo, pero me temo que sí. Por ello ¿creen que se debería dotar de responsabilidad al responsable de cumplimiento normativo? Mi opinión es que si este es insider, sí; si es independiente, me decanto más por el no. ¿qué opinan?
Gracias,
Saludos
Gracias por el comentario. Sí, ya ha habido varios casos de responsabilidad del oficial de cumplimiento normativo interno, ver http://blogs.wsj.com/riskandcompliance/2015/06/24/sec-actions-stir-concerns-over-compliance-officer-liability/ Y es defendida vigorosamente por ciertos autores:
http://scholarship.law.nd.edu/ndjlepp/vol29/iss1/5/
La responsablidad ha sido, inicialmente, en el contexto de la prevención de blanqueo pero va hacia el resto de los sectores. Y dicho ello, sí a la responsabilidad del oficial de cumplimiento, ahora bien:
1. Debe limitarse a las tareas específicas del oficial de cumplimiento. Tema delicado pues en las entidades existen tareas no nítidamente definidas, ni claramente asignadas pero sí urgentísimas.
2. El oficial de cumplimiento debe tener los medios permanentemente, como dice la ley.
3. No es un polícia, el resto de la organización tiene también su ámbito de responsabilidad.
4. Pueden existir problemas por las fronteras difusas del cumplimiento normativo, tema este que se tiene que aclarar y por el soft law. El soft law es a veces un derecho-marketing, un derecho políticamente correcto que roza más la mera declaración de principios que derecho.
Y desde luego, la tendencia será que la responsabilidad alcance al externo también.
Me parece interesante cómo el Cumplimiento Normativo va siendo cada vez más importante y va teniendo, como señala el artículo, un carácter proactivo.
Interesante reflexión sobre la independencia del responsable del cumplimiento normativo. Si los partidos, o la Casa Real, hubieran tenido el pequeño departamento de cumplimiento normativo ¿habría sucedido lo mismo?, tal vez en el primero más que en el segundo, pero me temo que sí. Por ello ¿creen que se debería dotar de responsabilidad al responsable de cumplimiento normativo? Mi opinión es que si este es insider, sí; si es independiente, me decanto más por el no. ¿qué opinan?
Gracias,
Saludos
Se empieza por no ir a misa, y luego se privatiza la justicia y la aplicación del derecho -despojado de todo rasgo y apariencia de "justicia"- y se acaba privatizando la vida.
La ignorancia de la ley solo exime de responsabilidad a los too big to jail.
Ellos se arreglan solos, con sus Comisiones cuasiJudiciales (como escribía el profesor Entrena, algún día llegaremos a nuestra cuasicasa y nos comeremos un cuasipollo que habremos cocinado con nuestro cuasihorno cuasiinteligente (disculpen mi versión libre del "adagio" del profesor Entrena).
El mundo de lo cuasi; el mundo de la falacia, el mundo de la apariencia sin significado; el mundo de los significados sin significante. Que hemos convertido ya en nuestro mundo.
En nuestros?? tribunales hace tiempo que se investigan y persiguen empujones, mientras se renuncia a perseguir torturas.
¿Comenzamos por comisiones de cumplimiento normativo en el Consejo Político Judicial (CGPJ para los nostálgicos)?
Al menos vamos asumiendo la pregunta del milenio:
¿Porque decimos "política" cuando queremos decir "Márketing?
Se empieza por no ir a misa, y luego se privatiza la justicia y la aplicación del derecho -despojado de todo rasgo y apariencia de "justicia"- y se acaba privatizando la vida.
La ignorancia de la ley solo exime de responsabilidad a los too big to jail.
Ellos se arreglan solos, con sus Comisiones cuasiJudiciales (como escribía el profesor Entrena, algún día llegaremos a nuestra cuasicasa y nos comeremos un cuasipollo que habremos cocinado con nuestro cuasihorno cuasiinteligente (disculpen mi versión libre del "adagio" del profesor Entrena).
El mundo de lo cuasi; el mundo de la falacia, el mundo de la apariencia sin significado; el mundo de los significados sin significante. Que hemos convertido ya en nuestro mundo.
En nuestros?? tribunales hace tiempo que se investigan y persiguen empujones, mientras se renuncia a perseguir torturas.
¿Comenzamos por comisiones de cumplimiento normativo en el Consejo Político Judicial (CGPJ para los nostálgicos)?
Al menos vamos asumiendo la pregunta del milenio:
¿Porque decimos "política" cuando queremos decir "Márketing?
Confieso que he tenido que pensar varias veces en lo que se llama "cumplimiento normativo" cuyo significado obvio (no jurídico) sería el cumplimiento de las leyes o de las normas, tanto en el ámbito de lo corporativo como de lo público. En cuanto a su "estado de la cuestión" , con independencia de lo que hagan en otros territorios y en otros sistemas políticos, me temo que en España hemos pasado de tener un "corpus" legislativo aceptable que se cumplía sin grandes problemas, a una hiperinflacción normativa que es contradictoria, repetitiva y restrictiva cada vez en mayor medida de libertades para unos y con más agujeros negros para otros. Algo que, como hemos comprobado en demasiadas ocasiones, empieza por la propia C.E. y sus infinitas posibilidades de interpretación. Inseguridad jurídica en definitiva.
Pensar en la creación de órganos de alerta me parece un tanto inocente. Tanto las corporaciones como el sector público tienen más que suficientes personas expertas que podrían controlar e impedir actuaciones irregulares (naturalmente siempre que les dejaran o, incluso, se lo exigieran) pero mucho me temo que se hace a la inversa y el trabajo de estos expertos está más en "sortear" la norma que en alertar sobre su debido cumplimiento.
Hemos conocido y comentado en algunas ocasiones esas "puertas giratorias" en el ámbito de lo político pero no en el ámbito del mix "público-privado" o, lo que es igual, funcionarios al servicio o a sueldo de lo privado, que ejercen ambas tareas: aplicar la normas a rajatabla para unos casos y "orientar" cómo eludirlas en otros. Se han erigido así en jueces y parte del "cumplimiento normativo". La "independencia" nace del corazón y el corazón muchas veces (demasiadas, según vamos conociendo) está muy cerca del bolsillo.
Ha ver, el sentido de las costumbres que generan las normas dignas de ser derivadas de acostumbrados comportamientos naturales de los seres humanos en lo que repercute el alcance de conflicto que se tiene entre los organos humanos que son el cerebro y el corazón afectados por hechos naturales del medio que se convive con seres humanos y se vienen dando comportamientos derivados de los alcances cientificos que la mente le dio a ciertos recursos naturales que afectan el sentir natural del corazón, por lo que actualmente se ven mas notable su choque , por no tener el cerebro control mediatico de su talentos creativos con más SENTIDO HUMANITARIO que de SENTIDO SALVAJE, el salvajismo es natural también, de los que al principio se MENTALIZO QUE SE PODRIA DAR SU PERMANENCIA PARA MANTENER EL EQUILIBRIO DE COMPORTAMIENTOS de ahí el nacimiento de la des naturalización de comportamientos que AMBAS PARTES se des controlarón ante una fuerza energética natural en elque un chip del cerebro de algunos seres humanos que les permitió en este momento ejercen un dominio a través de esa arma creada por el mismo ser humano, que ha causado muchos eventos falicos en el mundo que a la vez no le ha permitido controlar por efectos de sentires del corazón en uno de esos chipt cerebrales que son más dominantes. conclusion , dificil de poner de acuerdo , pero los demás como mi persona los podemos identificar en el mundo que vivimos , y debemos cometer arbitraridades privadas , que a veces son descubiertas y otra vez no , de donde nace lo que se llama EL RIESGO EN EL JUEGO, EN LA INVERSION DE CAPITALES , EN EL EJERCER DOMINIOS, DE AHI EL FAMOSO JUEGO DEL AJEDREZ .
Me parece muy interesante la reflexión sobre la independencia del responsable de cumplimiento normativo, de igual forma estoy de acuerdo con que la complejidad de la sociedad ha generado nuevas ramas del derecho por que es algo que tiene que ir progresando y avanzando por que sino habrían nuevas situaciones que el derecho no alcanzaria.
Me parece muy interesante la reflexión sobre la independencia del responsable de cumplimiento normativo, de igual forma estoy de acuerdo con que la complejidad de la sociedad ha generado nuevas ramas del derecho por que es algo que tiene que ir progresando y avanzando por que sino habrían nuevas situaciones que el derecho no alcanzaria.