Aportación de rama de actividad y segregación: ¿Al fin un criterio seguro?

La primera vez que me encontré con un caso de “forum shopping” registral fue una operación en la que una sociedad que iba a dar entrada a un socio internacional en una de sus ramas de actividad. Por razones de tiempo no se quería realizar como escisión/segregación del art. 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales (LME), sino como una aportación no dineraria de esa rama de actividad a la sociedad en la que ingresaba el nuevo socio. El registro del domicilio no ofrecía un criterio seguro sobre la admisibilidad de esta operación, por lo que decidieron domiciliar la beneficiaria en una provincia distinta, cuyo registro sí la admitía. Al margen de lo poco –o mucho- que dice esto de nuestro sistema registral, el caso obliga a volver a una cuestión que a mi juicio hace tiempo debía estar superada y que la última reforma de la LSC puede ayudar a despejar.

Hasta la aprobación de la LME en 2009 este tipo de aportaciones se admitían y se beneficiaban del mismo régimen de neutralidad fiscal que las fusiones y escisiones, pero no del efecto privilegiado de la sucesión universal, por lo que había que pactar con todos los acreedores y contratantes el cambio de titular (arts. 1205 y 1257 Cc). Las resoluciones de la DGRN de junio y 4 de octubre de 1994 aclararon que no cabía aplicarles analógicamente las normas de la escisión ni en cuanto a los requisitos ni en cuanto a sus efectos. Sin embargo, la admisión de la segregación como forma de escisión en el art 71 LME supuso por una parte que esas operaciones pudieran beneficiarse de los efectos de la sucesión universal, pero al mismo tiempo planteó la duda de si a partir de ese momento se imponía ese procedimiento para toda aportación de rama de actividad. Rodríguez Artigas sostuvo esto último en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid -con alguna reserva y pidiendo una reforma legislativa para acabar con las dudas-. Sin embargo, la  mayoría de los autores (entre otros VIVES, ALONSO, SERRA, y también aquí) entendían que era posible optar por la segregación o por el aumento de capital. Se argumentaba por una parte que el art. 71 no imponía la segregación para estas operaciones, a diferencia por ejemplo del art. 53 LME que obliga que la cesión global a favor del socio único cumpla los requisitos de la fusión; y por otra, que la regulación de las modificaciones estructurales, como reconoce la doctrina (SCHMIDT, KUBLER) y nuestro Tribunal Constitucional (STC 14 de abril de 2011) tiene como finalidad facilitar determinadas operaciones de reestructuración, pero no impedir que se hagan por otros medios. Por ejemplo, el resultado de una fusión se puede obtener a través de una liquidación de una sociedad y posterior aportación de lo repartido a los socios a la que hubiera sido “absorbente” en un aumento de capital. La regulación de la fusión no pretende prohibir esta operación, sino que se pueda simplificar evitando tener que cumplir todos los requisitos ordinarios, tanto  corporativos (acuerdos unánimes) como de transmisión patrimonial (consentimiento de acreedores y contratantes). Para garantizar que esta simplificación no perjudica a los socios y terceros la ley establece un procedimiento para su defensa (que incluye los informes de expertos y administradores, publicidad, acuerdos con mayorías reforzadas, publicidad, derecho de oposición, etc…). Ese procedimiento es imperativo, pero solo si se quiere utilizar ese sistema simplificado, pues de otra forma esos derechos están suficientemente garantizados por las normas generales del derecho civil y de sociedades.

A pesar de esa cuasi unanimidad doctrinal –o unanimidad, pues Rodríguez Artigas se ha terminado uniendo a la postura mayoritaria- la posición restrictiva pervive en algunos Registros Mercantiles y en alguna sentencia como la del JM N°. 1 de Málaga de 15 Sep. 2014, que reproduce literalmente párrafos enteros de esa conferencia (eso sí, sin citar al autor…).

Creo que la discusión debe quedar zanjada tras la última reforma de la LSC. Cuando en la nueva letra f del art 160 LSC el legislador exige acuerdo de Junta General de socios para la “aportación” de activos esenciales a otra sociedad, no cabe duda que está pensando también en la aportación de unidad económica, pues este es el activo esencial típico -y el supuesto de la famosa sentencia Holzmüller del TS alemán-. Si esa aportación solo fuera posible sometiéndose a la LME, evidentemente no sería necesario exigir el acuerdo de la aportante. Que el legislador se está refiriendo a esta operación queda aún más claro en el art 511.bis.1.a LSC (aplicable a las cotizadas) que exige el acuerdo para la “aportación a entidades dependientes de actividades esenciales”, “actividades” que no pueden ser otra cosa que sus unidades económicas o ramas de actividad. Nos encontramos por tanto ante una interpretación auténtica del legislador, que da por supuesta la posibilidad de ese tipo de operaciones al margen del procedimiento de escisión, y para esos casos exige acuerdo de Junta. Además, el principal argumento para defender la necesidad del procedimiento de escisión era la no intervención -y  posible perjuicio- de los socios de la aportante, y esa es la cuestión que el art 160 f resuelve para todo tipo de transmisiones de activos esenciales. Es cierto que el 160 f no impone los mismos requisitos de la escisión (mayorías, publicidad, derecho de oposición) pero eso es una opción del legislador y en relación con los derechos de los terceros es lógico pues al no existir sucesión universal quedan suficientemente protegidos por las normas generales del derecho patrimonial. Pensemos, por ejemplo, que en la venta de una unidad económica de la sociedad, los riesgos para los terceros son exactamente los mismos, y nadie ha defendido que los acreedores tengan en ese caso un derecho de oposición ni que se realicen publicaciones de la operación.

El legislador también ha dejado claro que lo relevante para exigir el acuerdo de Junta General no es que lo aportado sea una unidad económica, sino que tenga carácter  esencial para la aportante. En consecuencia, no tendría ningún sentido que para la venta de unidades de negocio no esenciales no fuera necesario el acuerdo de Junta y que para la aportación de la misma unidad a una entidad dependiente hubiera que acudir al procedimiento de escisión. Esta solución -libertad para optar por un sistema u otro- es además la de los ordenamientos de nuestro entorno que han regulado la segregación como modificación estructural (Francia, Alemania).

El problema será ahora determinar si la unidad aportada constituye un activo esencial, y hasta qué punto pueden notarios y registradores calificarla,  cuestiones sobre las que me remito a lo mucho que ya se ha escrito (entre otros ver este artículo y el  comentario de Alfaro) y a las resoluciones de la DGRN (de 11 de junio y 8 y 10 de julio entre otras, comentadas aquí).

Esperemos que los nuevos argumentos que da la reforma acaben con la incertidumbre de la que se lamentaba el profesor Rodríguez Artigas y de paso con la perturbadora diversidad de calificaciones registrales que las sociedades han sufrido hasta ahora.

Nota: 

Pocos días después de  este post se publicó una resolución de la DGRN que contenía un oscuro y extravagante obiter dicta que parece sostener la opinión contraria a la mía.
Pueden ver mi comentario a la misma aquí:

Tiene especial interés uno de los últimos comentarios, de Luis Fernández del Pozo, aquí :

 

¿Arrendadores de corta estancia o cazadores furtivos?

Cada vez es más frecuente comprobar que en la sociedad española actual la evolución en el tratamiento jurídico de ciertas situaciones, más que suponer un avance social, comporta un retroceso que recuerda no solo tiempos pretéritos sino incluso casi olvidados.

Así, con la propiedad privada urbana empieza a pasar como con los bosques medievales, que tras el proceso de feudalización quedaron para uso exclusivo del Rey y de los nobles señores a los que se les concedía por regia disposición, reservándose todos los derechos de caza y pesca, autorizando a los campesinos a recolectar cantidades limitadas de leña y a la recolección de frutos estacionales, siempre pagando el correspondiente derecho.

Nuestra vigente Constitución, partiendo del principio de que las administraciones públicas tan solo persiguen el interés general, determinó, al amparo del art. 33 CE, que el derecho de la propiedad dejara de considerarse un mero derecho subjetivo de la persona para atender sus necesidades, a enfatizar su función social y, en consecuencia, prescribir que la cosa objeto de propiedad sea usada por su titular, pero siempre que tal uso tenga una función que beneficie a la comunidad, en la que todo individuo se integra. Con este fundamento, la legislación urbanística comenzó a limitar los derechos de los propietarios en relación con la edificación y uso de sus propiedades imponiendo una serie de cargas y deberes cuyo incumplimiento puede incluso acarrear al titular la pérdida de su derecho. Poco habría que discutir si tras estas actuaciones no prevalecieran en excesivas ocasiones desviaciones de poder que, como antaño, tan solo benefician a unos pocos elegidos.

La intensidad de la actividad administrativa en esta área se ha visto paulatinamente incrementada hasta tal punto que hoy por hoy nos puede llegar a parecer normal un grado de intervencionismo público que hace pocas décadas se nos antojaría como exorbitante.

Tal vez por eso, está pasando desapercibida una nueva vuelta de tuerca en esta progresiva pérdida de contenido del derecho a la propiedad privada inmobiliaria en entornos urbanos incluso en ámbitos en donde la invocación a la función social de la propiedad cada vez resulta más difusa y complicada de entender. Me refiero a las regulaciones en materia de alquileres de viviendas para usos turísticos que algunas Comunidades Autónomas (Cataluña y Madrid principalmente) están aprobando, tras la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos  de “la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial”, operada por el legislador en virtud de la reforma realizada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas.

Con esta reforma, al convertir determinados actos de administración de los bienes propios en una actividad regida por reglas de derecho administrativo se reducen aún más las facultades dominicales del dueño del inmueble, al acotar esta actividad económica solo a quienes puedan cumplir con los requisitos artificialmente establecidos. Esta limitación resulta particularmente gravosa cuando se aplica a pequeños propietarios que disponen de uno o unos pocos inmuebles heredados o adquiridos como inversión, y que habían encontrado en plataformas web como, entre otras, airbnb o homeway,etc…, una manera barata y razonablemente segura de poder rentabilizar su patrimonio.

Para justificar estas restricciones, las normas autonómicas invocan la finalidad de “establecer unos mínimos requisitos tendentes a proteger los legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos” (Preámbulo del Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid), sin embargo, en la práctica, se introducen limitaciones tan caprichosas como neutras para los usuarios. Así, por ejemplo, la obligación de que solo puedan realizarse estas cesiones temporales para estancias mínimas de cinco o más días; la exigencia de que se sitúe un rótulo con determinado formato anunciando la existencia de una vivienda de esas características; la imposición de que exista una instalación de wi-fi; la presentación de un plano de la vivienda firmado por técnico competente, visado por el colegio profesional correspondiente;  además de exigirse la inscripción del titular en un Registro de empresas turísticas lo que pudiera conllevar otras obligaciones de tipo tributario o de seguridad social. Se trata de definitiva de imponer trabas burocráticas que incrementen de tal manera los costes de explotación que impida que esta forma de gestionar la propiedad inmobiliaria sea rentable salvo que se realice a gran escala.

También se alega que estas medidas pretenden impedir la competencia desleal, cuando lo cierto es que la consecuencia directa de estas regulaciones supone limitar la oferta de plazas de alojamientos disponibles en el mercado turístico de estas grandes ciudades, impidiendo la incorporación de pequeños competidores, en un subsector que durante los últimos años se caracteriza por sufrir un proceso de concentración empresarial de la oferta pues entre 2003 y 2011, el porcentaje de plazas hoteleras ofertado por las principales cadenas hoteleras ha pasado del 47,3% al 53,6% del total de plazas disponibles (Evolución y Retos del sector hotelero en España Tesis doctoral de Gonzalo González Jimenez de la Espada), tendencia que con la crisis se ha tenido que agudizar.

Se abunda en la justificación de limitar la incorporación de estas viviendas al mercado turístico en base a que no tributan, cuando lo cierto es que simplemente están sometidas a un régimen tributario distinto pues, cuando la propiedad del inmueble arrendado corresponde a personas físicas y se trata de inmuebles urbanos que no constituyan su vivienda habitual, se encuentran sometidos al IRPF, el cual, al margen de establecer la obligación del propietario declarar los ingresos obtenidos mediante estos negocios jurídicos, por defecto, mediante el sistema de imputación de rentas las grava con carácter general con un 2% de su valor catastral. En este sentido, a diferencia de las empresas hoteleras, los particulares tienen mucho más complicado deducir los gastos necesarios para gestionar su actividad.

Por último, resulta recurrente la afirmación de que este tipo de alquiler de corta duración es un nicho de economía sumergida, lo que resulta una afirmación genérica tan gratuita como la de presumir que no existen actuaciones defraudadoras a la Hacienda Pública entre las empresas dedicadas al sector hotelero aun cuando, según se desprende de los “Papeles de Panamá”, resulta notorio que algunas de las principales cadenas operan en paraísos fiscales. Si se considera que existe fraude, que se realice una campaña específica de inspección en el sector, a este respecto, los ingresos derivados de la comercialización de viviendas turísticas a través de redes sociales de economía colaborativa son fácilmente rastreables por los servicios de la Inspección tributaria, pues en su mayor parte se verifican a través de transferencias bancarias.

Pero siguiendo con el paralelismo con el que comenzamos este artículo, del mismo modo que en el medioevo al cazador furtivo se le podía castigar con la amputación de una mano si se le sorprendía cazando en los bosque, la regulación actual dispone -para quien furtivamente utilice su propia casa para realizar esta actividad de cesión temporal entre particulares, aunque sea de manera esporádica-, un régimen sancionador casi igual de desproporcionado.

Así, en el caso de la normativa madrileña, la realización de esta actividad sin presentar la declaración responsable necesaria para inscribirse en el correspondiente Registro, se considera -en su interpretación más estricta- una falta muy grave (falta grave en el caso de la norma catalana), gravada con una sanción de multa de 30.001 a 300.000 euros (art. 59.a en relación con el art. 61.3 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, a la que se remite el Decreto 79/2014); y la falta de cumplimiento de alguno de los requisitos mínimos impuestos en el mencionado Decreto, cómo no colocar el rótulo preceptivo, o no suministrar wi-fi al inquilino, supone una falta grave sancionada con multas de 3.001 a 30.000 euros.

Este régimen sancionador ya se aplica en todo su rigor. En la actualidad constan en las bases de datos jurídicas, al menos tres sentencias de Juzgados de lo contencioso-administrativo de Barcelona que resuelven recursos contra sanciones dictadas al amparo de la Ley 13/2002, de 21 de junio de la Generalitat de Cataluña en esta materia. Es importante destacar que para alguna sentencia (SJCA nº 7 de Barcelona de 26 de febrero de 2015) “el anuncio en una página web de la puesta a disposición de la vivienda de los recurrentes constituye en sí el inicio de la actividad. Es decir, no es necesario que se alquile la vivienda para considerar iniciada la actividad, sino que la mera puesta a disposición ya es suficiente” y mantiene la calificación de falta grave si bien reduce la sanción al arrendador furtivo de los 12.000€ iniciales a 3.001€. Ese mismo juzgado en otra sentencia ulterior de 16 de abril de 2015, atendiendo a las circunstancias del caso concreto rebaja la calificación de la falta a la categoría de leve, criterio reiterado por otra SJCA nº 10 de Barcelona de 7 de diciembre de 2015.

Para ponderar adecuadamente la desproporción de este mecanismo sancionador podemos ver un ejemplo concreto: si al propietario de un estudio del centro de Madrid que pudiera estar valorado en unos 150.000€ se le descubre realizando un alquiler de corta duración sin haberse inscrito debidamente y haber realizado la preceptiva declaración responsable (falta muy grave), la norma prevé que se le impondrá una sanción mínima de 30.001€, equivalente a cas el 25% del valor del propio inmueble. En comparación, para un empresario hotelero que contrate sin dar de alta a un perceptor de prestaciones de Seguridad social (falta muy grave), la sanción mínima prevista es de 10.001€ (art. 23.a) en relación con art. 40.1.f) de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social. ¿Alguien puede considerar que resulta proporcional el tratamiento sancionador dado a cada caso con los bienes jurídicos respectivamente merecedores de protección?

Y paradojas de la vida, mientras la regulación administrativa es tan diligente y rigurosa a la hora de cercenar el derecho de administración del propietario, la usurpación de viviendas vacías por medio de ocupaciones ilegales resulta casi impune en lo penal cuando no es violenta y, para las autoridades municipales o autonómicas ni siquiera merece la consideración de un ilícito administrativo.

El Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, cuyas otras carencias son estudiadas detenidamente en este post, ha sido recurrido y, aunque soy escéptico, aún estamos a tiempo de que la autoridad judicial anule total o parcialmente una regulación que tiene toda la apariencia de haberse redactado al dictado de determinados estamentos económicos en su propio beneficio y en perjuicio una vez más de las clases medias, en esta ocasión los pequeños propietarios urbanos, reducidos casi a la mera condición de simples pecheros del Antiguo Régimen.