Flash Derecho: ¿Necesita España una reforma horaria? Y de otras cosas también.

El debate esta en la calle. Bueno en realidad, nosotros en ARHOE no lo vemos como debate. Sino como una realidad. Un reciente estudio de una app española “Wave Application” señala que 7 de cada 10 españoles desean salir antes del trabajo y el 80% de los encuestados echan la culpa de no pasar el tiempo suficiente con su familia y amigos a sus largas jornadas laborales. Algo debemos estar haciendo mal cuando la realidad primero (somos personas ante todo) y los datos después nos dicen que nuestro modelo socioeconómico no se corresponde con el deseo de ser mejores. Y los deseos no bastan sino van acompañados de nuestra acción concreta.

Pero empecemos por analizar algunos datos que nos pongan en situación.

Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE), los españoles trabajaron una media de 1.690 horas en el 2011. Menos que en países como Grecia (2.032) o Hungría (1.980), pero más que en la mayoría de los países europeos considerados un modelo en materia de organización laboral, como Alemania (1.413), Dinamarca (1.522) u Holanda (1.379). En España se trabaja muchas horas, pero estas son menos productivas que en los países europeos más avanzados. Está en la cuarta posición económica en Europa en horas trabajadas pero casi los octavos en productividad. En la parte económica empresarial, parece que hay algo que no funciona.

La oficina estadística de la U.E. señaló en mayo a nuestro país como líder en fracaso escolar. Aquí no hay medias tintas. Algo se esta haciendo muy mal.

El barómetro del CIS de marzo de 2014 refleja que el 45 % de los españoles señala que les es difícil realizar tareas familiares, con un 36;6% manifestando que disponía de menos de tres horas libres al día. En Dinamarca la diferencia de horas semanales dedicadas a los hijos por las madres con respecto a los padres es de 3 horas y en España se eleva a 18 ( European Quality of Life Survey 2011). Igualmente el barómetro 2015 de Edenred-Ipsos, señala que el 65 % de los trabajadores es requerido por la empresa fuera de su horario de trabajo y el 41 % no esta satisfecho con el equilibrio entre la vida familiar y laboral. En la parte no laboral, de familia y ocio personal los datos no son alentadores.

Según un informe del año 2015 del IESE Business School, en las empresas que armonizan horarios laborales con los personales  no solo se genera un mayor compromiso con la empresa, sino que aumenta hasta un 19% la productividad y se produce una caída del absentismo de hasta 30%. Como contrapunto, según la OMS, España duerme casi una hora menos que nuestros vecinos europeos.

En fin,las cifras son muy significativos y podríamos seguir. Pero la realidad, nuestro día a día,  lo es aun mas.  La conclusión es que una realidad socioeconómica que se ha venido implantando en nuestro país, no se sabe muy bien porqué, aunque intuimos que los horarios televisivos tienen algo que ver, esta generando una población que duerme poco, produce de forma no adecuada, impide generar relaciones familiares solidas, priva del tiempo para articular relaciones personales saludables, etc. Y no olvidemos que los horarios irracionales que muchos padecen no dejan de ser un problema importante de salud publica.

Piensen quien gana con programas de televisión cuyo “prime time” finaliza a la una de la madrugada. No es como decía Paolo Vasile el Consejero Delegado de Mediaset que a los españoles nos guste cenar tarde,  es que muchos no tienen la libertad de hacerlo a otra hora. Además del ahorro económico en los programas nocturnos ( que ya no hay).  Si un programa como Masterchef dura en su versión original una hora, en su versión española dura tres horas y media ( sí tambien la versión infantil Masterchef junior…) Todo a costa del interés general de los ciudadanos y la necesidad de articular un modelo “normal” y sobre todo saludable.

¿La responsabilidad de quien es?. En nuestra opinión hay una parte indudable de responsabilidad de los Gobiernos por dejación de sus funciones de promoción del cuidado e interés general, de obviar la conciliación como derecho fundamental de los ciudadanos, de tomar medias para que pueda ser real y efectiva.

Pero también es de algunos ciudadanos, en este ultimo caso amparándonos en frases como “España es así”, “somos singulares” , “ esto no hay quien lo cambie”… y muchas más que no hacen sino ocultar una realidad tozuda que nos aleja de los rankings  “buenos” de países desarrollados. Algunos son felices por ser así, y otros nos negamos a seguir así en una situación que, sin lugar a dudas, se puede cambiar.

Así lo hemos trasladado a las fuerzas políticas en los últimos 10 años y parece que ahora, en un momento de ruptura del bipartidismo, se han acogido casi de forma unánime por los partidos político estas propuestas. No quiero pensar en oportunismo sino en que las medidas que planteamos ( flexibilidad horaria, teletrabajo, horarios racionales, rebajas fiscales para sociedades y autónomos que favorezcan la conciliación, adaptación de horarios escolares, finalización del prime time televisivo en torno a las 11 de la noche, créditos de horas, etc.… ahí están todas en www.horariosenespana.com ) se lleven a efecto en un proceso de reforma horaria que mejore nuestro modelo socioeconómico.

No se trata de que todas las personas trabajadoras en España salgan a las 18 horas. Las situaciones desiguales exigen trato desigual.  Pero lo cierto es que un importante numero de empresas podría concentrar sus tiempos de trabajo como hacen el resto de países europeos, lo que permitiría que les permitiría usar de su tiempo libre de manera acorde con sus deseos ( estar con su familia, educar a sus hijos con su presencia, comprar, consumir cultura, hacer deporte, ocio etc.…). Sabemos que el capital humano en las empresas es clave. Pues valorémoslo de forma adecuada, hagamos que se trabaje de forma productiva, y no premiemos al que calienta la silla y no cumple los objetivos.

El reto es difícil sí pero vale la pena luchar por ello para ser una sociedad mas justa, humana, saludable y productiva.

 

 

 

 

Sobre las grandes dificultades que impone la ley para cambiar la hipoteca de un banco a otro

La llamada “subrogación de acreedor” en las hipotecas se refiere a la posibilidad que tiene el deudor de cambiar su hipoteca de un banco a otro, de modo económico, y obviamente con el objetivo de mejorar sus condiciones de pago (tipo de interés, plazo, etc). Esta posibilidad tiene una historia, un presente, y debería tener un futuro mejor que el actual, en forma de modificación legislativa.

Todo comenzó en el año 1994. Con la promulgación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, se habilitó un sistema nuevo, que resultó eficaz, para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos. Esta ley es probablemente una de las peores redactadas de la historia de España, pero funcionó.

El mecanismo era el siguiente: el deudor acudía a un segundo banco para mejorar las condiciones de su hipoteca. El segundo banco le tenía que hacer una oferta vinculante de condiciones para la misma (vinculante para el propio banco, de modo que ya no pudiera arrepentirse). Esta oferta se comunicaba al primer banco, y se le solicitaba que certificara el saldo pendiente, es decir, cuánto había que pagar por préstamo, intereses y comisiones.

Si el primer banco no expedía la certificación en plazo, perdía todo derecho y se podía sin más formalizar la subrogación. Pero si el primer banco certificaba el saldo pendiente, entonces aún tenía una oportunidad de conservar al cliente; el primer banco podía durante un cierto plazo intentar convencer al cliente para que no se fuera, ofreciendo las condiciones que fueran. Pero lo fundamental de todo el sistema era, y esto es lo más importante, que la decisión de irse a otro banco o quedarse con el que ya estaba –con la mejora de condiciones que fuera- dependía exclusivamente de la voluntad del deudor, y no del banco acreedor.

En definitiva el deudor, por su propia voluntad y aunque el primer banco no quisiera, podía cambiarse de entidad financiera, puesto que no estaba obligado a formalizar novación con el primer banco, incluso aunque éste hiciera una oferta mejor en términos económicos que el segundo. El deudor era quien decidía si se quedaba o si se iba.

Esta ley produjo unos beneficios enormes en el mercado de hipotecas. Durante los años siguientes al de su entrada en vigor se produjeron muchísimas subrogaciones de bancos, de modo que los deudores pudieron con costes bajos mejorar de manera notable sus hipotecas, y también hubo muchas novaciones, es decir, rebajas hipotecarias concedidas por los mismos bancos que las tenían, rebajas que indudablemente no se hubieran ni ofertado si no existiera la amenaza de que el deudor se pudiera cambiar a otro banco. Se fomentó la competencia, se dio voz y voto al cliente bancario, y fue causa, en parte, de la famosa “guerra de las hipotecas”, en un contexto, recordemos, de gran crisis económica.

Sin embargo, todo cambió de manera radical con la ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma del mercado hipotecario, la cual altera sustancialmente el eje del sistema, que pasa de estar situado en el deudor a inclinarse claramente en favor del primer banco. Ahora se reconoce al banco acreedor un “derecho a enervar la subrogación” igualando o mejorando las condiciones ofrecidas por el segundo banco.

Por tanto, el deudor, desde esta ley,  ya no tiene en absoluto la seguridad de que se va a poder cambiar de entidad. Quien ahora decide, en última instancia, es su propio banco, puesto que le basta con declarar que iguala la oferta para retener contra su voluntad al sufrido deudor, el cual ha perdido parte del poder de decisión.

Nótese que, en la práctica, la ley viene a minusvalorar los servicios que ofrece a la banca, puesto que los reduce a una institución para dar y recibir dinero, pero lo curioso es que esa minusvaloración es en beneficio de la propia institución bancaria. La ley no admite que uno quiera cambiarse de banco, además de por las condiciones financieras, por otras muchas:

  • Mal servicio en la sucursal o mala relación personal.
  • Descontento con otros servicios del banco: cajeros, banca electrónica, número de sucursales, deficiente gestión de otros productos o esperas de tiempo.
  • Cercanía física de la sucursal del segundo banco
  • Porque el segundo banco tenga productos atractivos que no tiene el primero.
  • Porque le asesore y apoye eficazmente en sus negocios, etc.

Para la ley de 2007, todo esto no cuenta, no es un valor digno de protección. Si el primer banco iguala la oferta, el deudor no tiene nada que decir y se queda forzosamente atrapado, debiendo pagar además los costes generados por la subrogación frustrada.

De este modo, un banco con malos servicios o al menos inferiores a los que ofrece que la competencia ha conseguido ver blindados sus préstamos, puesto que siempre podrá retener a sus clientes, aunque estos quieran irse a otro más dinámico, a menos, claro está, que se pida una nueva hipoteca por parte del deudor para cancelar la antigua, pero eso siempre se ha podido hacer y no se hacía porque supone unos costes, especialmente fiscales y de tramitación bancaria, muy superiores a los de la subrogación. Es decir, que el pretendido derecho de enervación del banco no existe en el fondo, porque no puede impedir que el deudor se vaya, constituyendo una nueva hipoteca, lo que hace la ley del 2007 es, simplemente, ponérselo más difícil (más caro).

Hay que añadir, además, una práctica de algunas entidades financieras que es contraria a la buena fe, y en mi opinión, nula: el banco que tiene el préstamo no quiere perderlo, y ejercita su derecho a enervar la subrogación haciendo una contraoferta que no iguala las condiciones del nuevo banco, sino que declara “mejorarlas”. Pero esa supuesta mejora de condiciones no consiste en rebajar más los tipos de interés de la oferta del segundo banco, sino en cambiar completamente las reglas de esa oferta (en cuanto a periodos, exigencias de contratación de productos para descuentos en el diferencial, etc), de modo que nos encontramos en ocasiones en los despachos con clientes que nos indican que esa supuesta “mejora” de su banco no lo es en absoluto, porque prefiere con mucho la oferta del banco al que quiere irse. Esta forma de actuar no es en absoluto admisible y es contraria a los derechos de los consumidores.

La ley del 2007 supuso un retroceso que debería ser corregido volviendo al sistema anterior. Es una norma pre-crisis, y en las actuales circunstancias, y con todo lo que hemos visto en los últimos años, no parece de recibo que un deudor no pueda cambiarse de un banco a otro que le ofrece mejores condiciones, diga lo que diga el primer banco, a un coste razonable.

Flash Derecho: Breves reflexiones post 26-J ¿Sigue habiendo una oportunidad para la regeneración?

Los españoles hemos vuelto a votar, un tanto a regañadientes y un tanto asustados, el 26 J. Más allá de los análisis estratégicos de carácter general y los puntuales sobre los votos recibidos por cada partido, que dejamos para los grandes medios y para sus expertos (que tanto se han equivocado en sus predicciones electorales y parecen seguir la misma línea en las postelectorales) en este blog nos interesa sobre todo la oportunidad que puede representar este resultado para la imprescindible regeneración de nuestras instituciones y de nuestro Estado de Derecho.

De entrada, la opción “rupturista” representada por Unidos Podemos ha fracasado claramente en su apuesta de “sorpasso” del PSOE. Queda claro ahora que la opción elegida por Pablo Iglesias de forzar unas nuevas elecciones y presentarse como alternativa única a un Gobierno del PP ha fortalecido precisamente al PP. Su visión de la realidad se ha mostrado equivocada y ahora le toca iniciar un proceso de reflexión urgente sobre la base de asumir de una vez que sus votantes son mucho más pactistas, posibilistas y reformistas de lo que él pensaba. Un nuevo error de valoración de su electorado y volverá rápidamente a las catacumbas de Izquierda Unida, lo que tampoco sería buena noticia para España. Podemos tiene ahora la  oportunidad de repensar su estrategia y de decidir qué quiere ser de mayor. Quizá toque convertirse en un partido un poco más “normal” en el sentido de más institucional. Al fin y al cabo, suma un buen número de diputados y sigue siendo el depositario de una parte muy importante del voto juvenil.

Sin duda, ha sido el PP de Rajoy quien ha rentabilizado el susto que a muchos votantes moderados les ha provocado un programa como el de Podemos, sobre todo si tenemos en cuenta que algunas actitudes no han sido precisamente muy tranquilizadoras y  que no parece que el desempeño de los Ayuntamientos del cambio sea para tirar cohetes. Pero celebrar este resultado como un triunfo inapelable es un espejismo del que – por el bien de España- deberían despertar cuanto antes. Lo cierto es que tiene un futuro parlamentario y extraparlamentario muy complicado por delante, y solo podrá afrontarlo con garantías si se embarca en un decidido proceso de renovación interna y de compromiso externo con las reformas.

La opción del cambio moderado, liderada por Cs y en menor medida por el PSOE, tampoco ha salido bien parada, aunque en ambos casos se han salvado los muebles, lo que en un escenario de polarización no es poco. Y en ellos sigue residiendo la posibilidad real de forzar una legislatura reformista en torno a los grandes problemas que tiene España y que siguen estando ahí. De ellos hemos tratado muy ampliamente en este blog, y podemos resumirlo en varios ejes: lucha contra la corrupción, regeneración institucional, problema territorial, pacto por la educación (de verdad), Estado del bienestar, economía/empleo e integración europea. Este último punto es novedoso, pero obligado después del Brexit y más en España donde tanto le debemos a las instituciones europeas cuantitativa y cualitativamente.

Sería un drama que, comprendiendo los cuatro partidos cuál es el único camino posible para el país, el maximalismo ideológico, la ambición personal de los candidatos, o los compromisos clientelares a corto plazo frustrasen la posibilidad de comenzar cuanto antes a recorrerlo. Las reformas transversales que requiere España necesariamente exigen la colaboración de varios partidos, a ser posible de todos. Lo ideal sería que el pacto necesario versara sobre programas y en mucha menor medida sobre personas (o sillones) ya que al fin y al cabo, estas son mucho más contingentes de lo que parece, incluso en partidos políticos tan rígidos y faltos de democracia interna como los españoles. La última legislatura fracasó entre otras cosas porque se puso mucho más el acento en el quién que en el qué. Convendría no perderlo de vista.

Lo que está claro es que tras el resultado electoral, el partido que pretenda gobernar deberá pactar y quizá por esa vía entren reformas que logren la necesaria regeneración democrática e institucional en nuestro país. Aunque resulte paradójico, a lo mejor se puede hacer mucho con pocos pero decisivos escaños. No sería la primera vez. Los partidos nacionalistas “bisagra” eran expertos en estas lides, aunque no utilizaron precisamente su poder para mejorar la calidad de la democracia en España.

Por último, es indudable que todo el proceso negociador ganaría mucho si se contase con expertos independientes para los distintos temas. Ya sabemos que en España esto de los expertos no se lleva mucho, y que normalmente incluso cuando se les convoca a comisiones se termina por no hacerles demasiado caso. Pero también es verdad que esta situación política no deja de ser insólita, y que dada la pérdida de credibilidad de los partidos y de la clase política, no vendría mal que quienes hablaran a los españoles de la falta de sostenibilidad del sistema de pensiones a la vista de nuestra demografía, de las reformas institucionales,  de lucha contra la corrupción, del problema de la sanidad pública, de la mala calidad de nuestra educación  o del caos de la financiación autonómica fuesen personas que conozcan bien la materia. Como puede verse, se ha hablado poco en campaña electoral de estos y otros temas fundamentales, pero sin abordarlos será difícil avanzar.

Esperemos que esta vez, de verdad, primen los intereses generales y se inicie por fin una nueva época en España.

CNMC - Sede Alcalá con Barquillo

El doble rasero de Bankia

» Bankia critica la escala de los Colegios de Abogados que antes le sirvió para tasar las costas de las ejecuciones hipotecarias

» Suponiendo una cuota de mercado del 15%, Bankia habría cobrado unas costas judiciales de casi 1.000 millones de Euros por las ejecuciones hipotecarias

» La Abogacía ya ha enviado un comunicado y una declaración institucional expresando su indignación, además de advertir que cumplen con la Ley.

» El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos costes mínimos

En febrero de 2016, Bankia tomó dos decisiones inéditas:
1) anunció que devolvería a los pequeños accionistas todo el dinero con intereses y
2) denunció a los Colegios de Abogados ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por considerar que sus baremos orientativos para calcular las costas iban en contra de la libre competencia.

Devolución del dinero a los pequeños accionistas

La primera decisión es una de las más razonables que hemos visto en los últimos tiempos a la banca y que anticipan el #CambioCulturaBancaria que promovemos desde ASUFIN. A pesar de que la litigiosidad sigue aumentado y el porcentaje de sentencias ganadas por los consumidores crece cada año, la banca se mantiene firme en los tribunales y recurriendo sistemáticamente hasta la Audiencia Provincial y, puntualmente, hasta el Tribunal Supremo. Hacen números, el porcentaje de afectados que demandan no supera el 10%: les sigue saliendo rentable.

No es la primera vez que Bankia se rinde, ya lo hizo en 2012 ante los afectados por Lehman Brothers en EEUU por miedo a una demanda colectiva. Otro país, otras reglas. En España le costó más trabajo tomar la decisión: exactamente 13.478 sentencias en su contra de las 76.546 demandas presentadas y dos contundentes sentencias del Tribunal Supremo (STS 1 + STS 2) que cuestionaba la salida a bolsa de la entidad.

No podemos dejar de mencionar aquí, que los dos casos que llegaron al Supremo eran de pequeños ahorradores que reclamaban 20.868,75 euros en un caso y 9.997,50 en otro, que habían ganado en todas las instancias y que la entidad contrató al despacho más prestigioso en este tipo de asuntos. Una estrategia sencilla pero eficaz para disuadir al consumidor de iniciar el largo camino judicial.

Denuncia ante la CNMC

La segunda decisión pone de manifiestro el doble rasero de la entidad a la hora de calcular los honorarios de abogados cuando se gana un pleito. Bankia entiende que ha perdido la guerra en los tribunales, pero quiere morir matando y presenta una denuncia ante la CNMC bajo la siguiente justificación:

Todos los pleitos son iguales y, por tanto, deberían tener unos honorarios mínimos.

El argumento no sólo no se sostiene, sino que además contradice la defensa jurídica esgrimida por los bancos en los últimos años de contienda judicial, así como sus propias tasaciones de costas en los pleitos en los que ganan.

Si todos los pleitos son iguales, ¿por qué se han opuesto de manera tan beligerante a la acumulación de acciones que desde las asociaciones de consumidores venimos defendiendo y muchos despachos llevan intentando durante años en defensa de los consumidores? ¿Por qué no zanjar el caso en una sola demanda ahorrando así tiempo y dinero a todas las partes? La respuesta es sencilla: divide y vencerás. La mayoría de los consumidores desiste ante la sola idea de un largo y costoso procedimiento en el que se enfrentarán a los mejores abogados del país; abogados que un consumidor, aunque quisiera, no podría contratar por conflicto de interés.

Y lo que es más grave, si los honorarios debieran regirse en función del número de demandas iguales y, por tanto, sencillas ¿por qué han tasado las costas de las ejecuciones hipotecarias siguiendo la escala de los Colegios de Abogados que ahora denuncian?

La cuestión no es menor. En España se calcula que ha habido casi medio millón de ejecuciones hipotecarias (491.532) desde que comenzó la crisis según los datos facilitados por el INE, el Consejo General del Poder Judicial y la PAH.

ASUFIN_desahucios_Espana

Cuando una entidad bancaria inicia una ejecución hipotecaria, aporta al juzgado una liquidación firmada ante notario en la que hace constar la deuda pendiente de pago, los intereses y las costas del procedimiento. Estas costas judiciales se calculan siempre conforme a los criterios recomendados por los Colegios de Abogados y la base minutable tiene en cuenta la suma del importe adeudado más los intereses. En Madrid, por ejemplo, tercera comunidad con más desahucios, —más del 80% de ellos de Bankia según la PAH— el criterio 15 de su Colegio de Abogados señala que “se considerará hasta el 100% de la Escala en los casos en que haya oposición o bien hasta el 75% de la Escala en aquellos supuestos en que no haya oposición“. Según el propio INE, la hipoteca media en España en los últimos años está en torno a los 100.000 Euros, por tanto, sin contar los intereses, las costas ascenderían a 13.240 Euros + IVA si el ejecutado se opone y 9.930 Euros + IVA si no se opone. En Valencia, según su Colegio de Abogados (ICAV), 10.212 € + IVA y en Barcelona, según el ICAB, 7.690€ + IVA si hay oposición, 10.450€ + IVA, si no la hay.

Todo ello, con independencia de si la demanda de ejecución es idéntica a las cientos de miles que se han presentado anteriormente.

Un desahucio de una hipoteca de 100.000 euros en Valencia puede costarle al ejecutado entre 10.212 Euros + IVA

Si aplicamos el baremo del ICAV, ahora denunciado por Bankia, para calcular las costas que han recibido las entidades bancarias por las ejecuciones hipotecarias de los últimos años, las cifras son mareantes: más de 5.000 millones de Euros, una cantidad intermedia comparada con el resto de Colegios.

ASUFIN - Cálculo Costas Desahucios EspañaSuponiendo que Bankia, tercera entidad del país, tuviera una cuota del 15% del mercado hipotecario, habría cobrado por costas calculadas en base a los criterios orientativos de los Colegios de Abogados a los que ahora denuncia, entre 700 y 1.000 millones de Euros.

Esgrimir aquí que hay una práctica colusoria por parte de los Colegios de Abogados, art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de la que el propio denunciante ha venido aprovechándose en los últimos años, no deja de ser un ejemplo de ejercicio abusivo del Derecho. O dicho de otra manera: Cuando el criterio me viene bien, lo aplico; cuando me perjudica, lo denuncio.

No olvidemos que las costas son un derecho de crédito del litigante vencedor contra el litigante vencido. Y este sistema, en palabras del profesor Rafael Cabrera, “es lo que da pie a miles de ciudadanos a atreverse a enfrentarse judicialmente a los todopoderosos Bancos y toda su cohorte de letrados.” Sin duda, el mayor perjudicado si esta denuncia prosperase no sería otro que el consumidor, que no se atrevería a demandar si las costas no le cubriesen los gastos ocasionados. La expectativa de costas permite a los abogados reducir sensiblemente sus honorarios lo que favorece que el consumidor se atreva a demandar, única vía real y efectiva a día de hoy, para recuperar su dinero.

Ya nos parece un error haber incoado el expediente sancionador. Más grave aún sería que el expediente acabara en sanción. Supondría un grave incumplimiento por parte de la CNMC cuya función no es otra que “garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios.” (art. 1.2, Ley 3/2013). El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos honorarios mínimos, cuyo beneficiario no es otro que el que ha perdido miles de pleitos y no ha dado una alernativa extrajudicial a sus clientes.

Esperamos, por tanto, que la CNMC recuerde que detrás de los abogados que han acorralado a Bankia, obligándola a tomar la decisión histórica de no pleitear más, están miles de consumidores que jamás hubieran podido acceder a la tutela judicial efectiva. Abogados que, en esta “Lucha de Gigantes“, nos han permitido pelear en igualdad de condiciones.

Por todo ello, pedimos a la CNMC que proceda al archivo del procedimiento y no ceda ante los intereses de una entidad financiera que sólo ha alzado la voz cuando sus pretensiones en los tribunales se han visto masivamente desestimadas.

Patricia Suárez – Presidenta de ASUFIN

Populismo y democracia: no solo el Brexit

El resultado del referéndum británico resulta tan absurdo y sorprendente desde todo punto de vista, que no han faltado quienes quieren cargar las culpas en la propia institución del referéndum, pretendiendo acercar así el ascua a su sardinilla a las primeras de cambio. “No se puede someter la decisión de cuestiones complejas y trascendentes a consulta popular”, nos dicen. “La democracia representativa presenta ventajas incuestionables frente a los peligros de la democracia directa en las sociedades plurales”, nos aclaran. Puede que sí -cómo negarlo a estas alturas- pero pretender que el único responsable de este monumental lío es el Sr. Cameron y su cuestionable querencia por los referendos, es poner el punto de mira en un lugar completamente equivocado.

No, más bien al contrario: el problema está precisamente en el monumental deterioro de la democracia representativa que estamos padeciendo en Occidente desde hace más de un siglo, pero que se ha agravado exponencialmente en los últimos tiempos. En 1774, Burke era capaz todavía de decir a sus electores de Bristol que un representante político traicionaría a sus electores si sacrificaba su propio juicio a la opinión de aquellos. En definitiva, que él no estaba ahí para servir de correa de transmisión de los prejuicios de sus electores, sino para defender sus intereses tal como él los entendía. Eso sí, prometía no engañarles y decirles en todo momento la verdad.

Pero ya a principios del siglo XX esta concepción había pasado a la historia tanto en el Reino Unido como en EEUU, como recuerda el famoso caso Scopes (1925), por el que al amparo de una ley estatal de Tennessee que prohibía enseñar la teoría de la evolución en las escuelas públicas se pretendió condenar a pena de prisión a un profesor de secundaria. Lo verdaderamente significativo es cómo esa ley terminó promulgándose a través de un sistema de democracia representativa. Redactada por un granjero y apoyada por toda la comunidad rural del Estado, los congresistas la aprobaron convencidos de que el senado del Estado la rechazaría, los senadores hicieron lo propio pensando que el gobernador del Estado la vetaría, y el gobernador la sancionó pensando que nunca llegaría a aplicarse en la realidad.

Este ilustrativo ejemplo de traslación del prejuicio como consecuencia de la delegación de la responsabilidad de los representantes políticos por  motivos electorales se lleva repitiendo desde entonces con descorazonadora frecuencia y, en los últimos tiempos, ha tenido como principal víctima a la Unión Europea. A modo de muñeco silente, se le ha atizado de lo lindo, delegando en ella la propia responsabilidad  por todo lo malo que la respectiva política representativa nacional no estaba dispuesta o a asumir o afrontar por sí sola,  alegando en unas ocasiones pasividad e ineptitud y en otras, de forma un tanto paradójica, un intervencionismo cuasi dictatorial. Se acusa a la UE de déficit democrático, y sin duda adolece de él. Pero ese déficit ha sido conscientemente buscado por nuestros representantes políticos con la finalidad de que el muñeco permaneciese siempre inerme. Ahora, en tiempos de crisis, empiezan a apreciarse las felices consecuencias de esa política.

Como afirmó con rotundidad Paul Bocuse (uno de los creadores de la nueva cocina) al ser interrogado por las virtudes de la refrigeración, “si usted congela mierda, no espere descongelar otra cosa”. Pues eso, nuestras democracias representativas llevan congelando mierda durante décadas, sin atreverse a discutirla, eliminarla o procesarla, y, cuando tras esta crisis económica se inician los correspondientes procesos de descongelación, en forma de elecciones o referendos, no podemos esperar encontrar otra cosa.

Obviamente, no ocurre solo con relación a la UE. Está pasando también al otro lado del Atlántico, tras décadas de irresponsabilidad del Partido Republicano. La mentira, la adulación, la simplificación y la delegación de la responsabilidad no han convertido al electorado en exigente y responsable, sino solo en indócil. Menudo descubrimiento. Ya identificó Ortega el problema hace 85 años: “el nuevo hombre (…) en el fondo de su alma desconoce el carácter artificial, casi inverosímil, de la civilización, y no alargará su entusiasmo por los aparatos hasta los principios que los hacen posibles”. El no haber sido capaz de demostrar la frágil vinculación entre prosperidad y civilización va a quedar para siempre en el debe de esta generación de políticos europeos y americanos.

En esta jornada electoral no podemos dejar de volver la vista a España, para descubrir males casi peores.  El proceso de congelación llevado a cabo por el PSOE y el PP durante las últimas décadas ha sido colosal. Nos hablaban de democracia a la europea, mientras construían un sistema clientelar profundamente corrupto que ha puesto en peligro la supervivencia de nuestro Estado del Bienestar. Sin embargo, parece que la indocilidad del electorado no fuese con ellos, sino con un extraño cometa que cruzase el sistema solar. Nos piden que reaccionemos frente al populismo arrojándonos de lleno en sus causas; es decir, nos piden que para pararlo les votemos. No cabe mayor paradoja.

Hoy aparecen nuevos partidos para cubrir las deficiencias de los viejos (que son muchas, nadie lo duda) pero deberíamos fijarnos con cuidado en la mercancía que pretender vendernos, no sea que adolezca exactamente de los mismos defectos de simplificación y adulación que nos han traído hasta aquí. Por eso, para saber si van a ser como los que nos han gobernado, solo deberíamos fijarnos en su retórica. Si nos prometen el maná pero no explican de manera convincente de donde van a salir los recursos para pagarlo, si un día dicen una cosa y al siguiente la contraria, si demuestran mucho interés por el fondo, pero escasa por la forma en la que consiste la civilización, no son del tipo Burke, precisamente.

No soy un ingenuo. La íntima tensión entre democracia y verdad ha preocupado a los más grandes filósofos desde Platón a Foucault. Es de solución compleja, sin duda. Pero si queremos progresar un poco para salir de este lío en el que nos hemos metido, es precisamente ahí donde debemos mirar, y no en los inconvenientes de los referendos, el déficit democrático de la UE, el populismo, la globalización, el carácter viejo o nuevo de los partidos o el problema de la inmigración descontrolada. Los problemas de la democracia no se solucionan siempre con más democracia, pero sí con mejor democracia.

Artículo de la editora Elisa de la Nuez en El Mundo: La vía del reformismo

 

En el diario El Mundo del pasado día 22 de junio se ha publicado este artículo de nuestra editora Elisa de la Nuez, que reproducimos.

Cercana ya la segunda vuelta de las elecciones del 20-D los partidos más beneficiados del fracaso de la XI legislatura parecen ser -al menos según las encuestas- los partidos de los extremos, es decir, el PP y Podemos. La polarización de la campaña y del electorado, una vez fracasado el intento de alcanzar un acuerdo reformista de Gobierno desde el centro (PSOE-Ciudadanos) era inevitable. Acuerdo que fue propiciado por el desistimiento del propio presidente del Gobierno en funciones. Sin este intento todavía estaríamos en una situación de bloqueo constitucional que no hubiese permitido disolver el Parlamento y convocar nuevas elecciones, conviene no olvidarlo. Como era previsible, tanto el PP como Podemos están apelando indistintamente al voto del miedo y/o al voto útil (desde su perspectiva se trata del mismo voto) con la finalidad de restar sufragios a los partidos que ocupan el centro político, PSOE y Ciudadanos, y por tanto, al reformismo. En esta estrategia el PP y Podemos se necesitan mutuamente. Mientras que el PP clama contra el populismo que representa Podemos, Podemos clama contra la corrupción y los recortes que encarna el PP. Partidos rojos y azules, negros y blancos, buenos y malos, sin matices. En una contienda electoral sin duda es una estrategia legítima, pero la pregunta que debemos hacernos como ciudadanos responsables es la de si es la más adecuada para emprender las reformas estructurales que necesita nuestro país.

La elección entre un partido rupturista y un partido inmovilista no es la mejor forma de garantizar que se realicen reformas importantes en nuestro sistema político, institucional y económico (me refiero en este último caso a la lucha contra el capitalismo clientelar o de amiguetes y al impulso de la productividad de la economía española). El problema es que son este tipo de reformas las únicas que podrían frenar el auge de un partido como Podemos, cuyo diagnóstico de la situación política ha contactado con un electorado muy amplio. Este electorado ha decidido que no es posible reformar desde dentro el sistema, y que es mejor empezar desde cero. Por supuesto que a Podemos también le votan personas de extrema izquierda, pero no alcanzan el 25% que pronostican las encuestas. Hay algo más.

Desde mi punto de vista, el inmovilismo del PP de Rajoy es un estupendo aliado de Podemos. El PP bajo la presidencia de Rajoy no sólo no ha realizado ninguna reforma importante en el plano político e institucional (teniendo mayoría absoluta), sino que se resiste como gato panza arriba a tocar ninguna pieza del sistema, aún cuando hacerlo no cueste dinero o incluso permita ahorrarlo. Ahí está como ejemplo la campaña a favor de las diputaciones provinciales eludiendo los datos que cuestionan la eficacia de su funcionamiento y su tendencia a favorecer el clientelismo y la corrupción. El discurso es profundamente conservador y anclado en las bondades del indudable crecimiento macroeconómico, pero sin reconocer la necesidad de un cambio drástico en la forma de hacer política. Quizá porque el presidente del Gobierno en funciones no concibe que se pueda gobernar de otra manera.

Sin embargo, la sociedad española -y especialmente las personas más jóvenes- empieza a mostrar su hartazgo ante el clientelismo y la concepción patrimonialista del poder practicada por los grandes partidos en estos últimos 30 años que ha generado una corrupción política generalizada. También hay que tener muy presente la sensación de injusticia derivada del desigual reparto de los sacrificios económicos durante la Gran Recesión; la percepción general es que los más responsables han sido los menos penalizados y que hay muchos colectivos (clase política, funcionarios o pensionistas) que han permanecido al abrigo de la crisis. No sólo eso: el gran peso de los ajustes derivados de la Gran Recesión han recaído en gran medida sobre los jóvenes.

Estamos en presencia de un colectivo que se ha cansado de aporrear la puerta de un local (el “régimen del 78”) con reserva del derecho de admisión, ya se trate de contratos indefinidos, mejores salarios, acceso a la función pública, a la vivienda, a los servicios públicos o a cualquier otra prestación relevante para el bienestar y la dignidad presente o futura de los ciudadanos. Lo cierto es que los jóvenes españoles tienen hoy unas expectativas mucho peores que las que tuvieron a su edad las generaciones que les preceden. Generaciones que, por otra parte, ahí siguen y no tienen especial interés en que las cosas cambien, dado que son las principales beneficiarias del statu quo. Mariano Rajoy es, por edad y por formación, un exponente perfecto de esa generación anterior, que se resiste a oír los golpes en la puerta.

Si a esto añadimos el que muchos de estos jóvenes crecieron en la época de la burbuja y que -al menos sobre el papel- cuentan con mejor formación que sus padres y abuelos, la frustración al entrar en la edad adulta y ser conscientes de la diferencia entre sus aspiraciones y la realidad era inevitable. Que esta generación encontrase un líder dispuesto a convertir en un programa político radical ese descontento existencial era cuestión de tiempo. El problema, a mi juicio, es que el líder tiene una ideología muy marcada, muy poca experiencia fuera del ámbito de la teoría política y una agenda propia con unos objetivos y con unos tiempos que pueden no coincidir con los de una parte importante de sus votantes, precisamente, los menos radicalizados. Algo que, por otra parte, no es de extrañar dada la tradicional debilidad de la democracia interna y de los cauces políticos de participación ciudadana en España incluso en los nuevos partidos.

No hace falta ser un genio para darse cuenta de que se trata de una situación potencialmente explosiva, y que puede arruinar la ventana de oportunidad para realizar reformas estructurales que se abrió el 20-D, gracias, precisamente, a la presencia de los nuevos partidos y a la necesidad de pactos transversales. Si hay una parte importante de la ciudadanía que se siente excluida y más todavía si es la parte más joven, es fácil canalizar su indignación y su descontento hacia propuestas rupturistas y no hacia propuestas reformistas. Esa es la estrategia utilizada sistemáticamente por Podemos en relación con las propuestas de Ciudadanos, el otro partido emergente que ha elegido la vía de la reforma, presentado siempre como la marca blanca del PP o como el partido del Ibex 35. Los tímidos intentos del PSOE en la misma dirección le merecen a Podemos iguales reproches, de forma que la Gran coalición se equipara a un pacto para blindar el régimen. Que esta estrategia puede darles muchos votos es indudable; que pueda favorecer las posibilidades de reforma es otra cosa.

En fin, a los optimistas que pensábamos hace unos meses que iban a primar los intereses generales de España sobre los personales de algunos líderes la realidad nos ha devuelto al punto de partida. Nuevas elecciones, nueva campaña electoral y hasta nuevos envíos de propaganda electoral a nuestros domicilios, ya que ni en su supresión se han puesto de acuerdo los partidos políticos. El problema es que todo suena ya a deja vu y hasta lo que parecía nuevo hace unos meses empieza a parecer antiguo. Quizá porque estamos ante la política de siempre, la del sectarismo, la del voto del miedo, la del voto útil, la de los bloques, la de las dos Españas.

Los incentivos que tiene la débil democracia española no han sido suficientes para obligar a que dos, tres o incluso los cuatro partidos se pongan de acuerdo en asuntos tan básicos como la lucha contra la corrupción, el clientelismo y la sociedad del favor y el enchufe. Aquí hay poca ideología que rascar, no hay que gastar dinero público y está disponible una ingente cantidad de literatura y evidencia empírica sobre los buenos resultados que proporciona, por ejemplo, una Administración pública meritocrática y neutral o un Poder Judicial independiente. Hasta en el Partido Comunista chino lo tienen claro. Pero seguimos mareando la perdiz, hablando mucho de líderes y estrategias y sorpassos y poco o nada de programas y de las reformas y propuestas concretas que pueden mejorar la forma de gobernar. En España no hay nada parecido a una evaluación externa y experta de los programas electorales de los principales partidos -como existe en países como Holanda- quizá porque tampoco se espera que se cumplan, visto lo visto. Sin duda, se trata de asuntos aburridos, poco mediáticos y que pocas ganancias pueden reportar a los partidos políticos que más tienen que perder si los ciudadanos se dan cuenta de que la mejor forma de llegar al futuro no es dando saltos en el vacío ni permaneciendo parados en el mismo punto, sino avanzando paso a paso en la dirección correcta.

En conclusión, las grandes mejoras democráticas logradas a lo largo de la Historia en los países más avanzados no han sido ni el producto de grandes revoluciones, ni el producto de las concesiones de las élites dirigentes acomodadas con el statu quo. Han tenido más bien un carácter incremental y han tardado en llevarse a cabo, siendo el resultado del esfuerzo colectivo de muchos ciudadanos decididos a cambiar las cosas, sin prisas, pero sin pausas. Y sobre todo, sin miedo.

HD Joven: El disputado voto del señor García

Víctor bajó la cabeza:
—Increíble, Dani. Él es como Dios, sabe hacerlo todo, así de fácil. ¿Y qué le hemos ido a ofrecer nosotros? —preguntó—. Palabras, palabras y palabras… Es… es lo único que sabemos producir.
Dani volvió a sentarse. Su mano derecha tabaleaba impaciente sobre el tablero de la mesa:
—Siempre tendrá que haber dirigentes, supongo—apuntó.”
Miguel Delibes,
El disputado voto del señor Cayo.

 

El señor Cayo, a diferencia del señor García, no necesita de políticos, puesto que su vida transcurre pacífica y solitariamente en un pueblo prácticamente deshabitado de las montañas castellanas. Sin embargo, nuestro señor García no vive de manera autosuficiente en una aldea, es un ciudadano urbanita, con una familia que mantener, una hipoteca que pagar, un empleo que, aunque considera estable, no deja de preocuparle y una clase dirigente que lo tiene la mar de contento. Él, puesto que vive en sociedad, sí necesita de la política para vivir.

Este domingo, por segunda vez en menos de un año, el señor García tiene que acudir a las urnas a elegir un parlamento que no solo ha de representarlo, sino que tiene como primera, ineludible e imprescindible tarea la de elegir un Gobierno. García está cabreado, y no poco. Quizás con razón.

Nuestro españolito de bien cree que las elecciones, muy importantes ellas, sirven, entre otras cosas, no solo para mantener fuerte y vigorosa nuestra democracia, como se afanan en repetir sus queridos amigotes políticos, sino para elegir a otros conciudadanos, con el propósito de que, sueldo mediante, se ocupen de sus preocupaciones y él pueda descansar tranquilo durante un tiempo.

¿Pero qué le preocupa a García? Las quejas de nuestro español medio son conocidas por todos, no para de repetírnoslas mes tras mes: le aterra la idea de quedarse en paro, y está disgustado porque familiares y amigos cercanos estén desempleados; la corrupción y el fraude lo tienen harto, no entiende cómo tanta podredumbre ha podido florecer en nuestro país; la economía, la personal y la del país, le traen de cabeza…; pero si algo lo tiene hostigado, esos son los políticos en general, los partidos y, por qué no, la política. A García, aunque preferiría tener Gobierno (no en funciones, se entiende), le trae un poco sin cuidado si el inquilino de la Moncloa se va o se queda, lo que nuestro amigo no quiere es volver a ir a votar, no digamos en esta ocasión, sino quizás en una tercera.

Gráfico Gandulez

El señor García está en lo cierto, una de las funciones de las elecciones es la de evitar que los ciudadanos tengan que “esforzarse” puesto que participar políticamente requiere de tiempo y ganas… lo que se conoce como “estructura de oportunidades políticas” (Tarrow) y, como todo español, sabe que lo poco gusta, pero lo mucho cansa (menos el fútbol, claro).

¿Estamos ante una segunda vuelta? Es cierto que, para el señor García, es la segunda ocasión en la que va a tener que votar con un mismo propósito. Pero debe tener en cuenta nuestro amigo que vivimos en un sistema parlamentario y proporcional. El señor García votó en diciembre, como viene haciéndolo desde hace años, con el propósito de elegir unos representantes que después respetarán su voluntad y votarán por el candidato de la lista ganadora. Hasta aquí, todo como siempre. En lo que quizás García no se haya parado a pensar es en que las pasadas elecciones no fueron unas elecciones cualquiera. Hasta el pasado diciembre, nuestro sistema podía denominarse como un bipartidismo atenuado, donde el partido ganador, entre los dos principales, buscaba el apoyo de los minoritarios para gobernar.

Sin embargo, García sabe que eso ha cambiado, cada uno de sus tres primos ha votado distinto que él. Y los resultados de esas elecciones de diciembre, de esas elecciones de cambio de ciclo (Anduiza), así lo demuestran: ya no tenemos dos partidos que destaquen mayoritariamente sobre los demás y, si atendemos a las encuestas, los resultados del próximo Congreso serán todavía más acentuados. Entonces, ¿está seguro García de que sus representantes respetarán su voluntad para elegir un Gobierno? El señor García no se fía de los políticos, como hemos visto antes. Por lo tanto, ya no sabe si la opción que elegirá ayudará a que su candidato sea el elegido en esa segunda vuelta, en que, de facto, se ha convertido la investidura en el parlamento.

Con un sistema de bipartidismo moderado, no cabía –prácticamente– duda de que el ganador, entre los dos partidos mayoritarios, iba a gobernar. Sin embargo, en el nuevo sistema multipartidista, esas dudas se vuelven oscuras para García. Él ha oído a algunos dirigentes indicar qué harán en los distintos escenarios que se plantean después de las elecciones, con los diputados elegidos. Sin embargo, no todos lo han hecho, lo que produce cierta incertidumbre en nuestro ciudadano de a pie.

García no lo tiene del todo claro. Y es normal, porque esto no había sucedido antes. No estamos ante una segunda vuelta; la segunda vuelta fue la primera y fallida investidura. Estamos ante una tercera y necesariamente cuarta vuelta (si es que algún candidato acepta el encargo del jefe del Estado, porque, en caso contrario, no empezará a correr el plazo constitucional para elegir presidente, opción ahora mismo nada descabellada). En esta tesitura, ¿qué sería lo que preocuparía más al señor García? La “falta de Gobierno” (aunque esto, en realidad, no suceda nunca) parece que, aunque le inquieta, no le roba demasiado el sueño. Lo que no tengo del todo claro es si le gustaría demasiado elegir por tercera vez a unos representantes o terminaría de hartarse, nuestro buen García.

El señor García se pregunta qué van a hacer los políticos para solucionar esta encrucijada que depara el nuevo tipo de sistema que los españoles han configurado. Sugiero aquí la relectura del artículo de Rodrigo Tena “¿Es posible una reforma para evitar la repetición de elecciones?” (aquí). En un sistema como el actual, es necesario llegar a acuerdos. Hay quien discute con nuestro ciudadano medio que él preferiría ir a una segunda vuelta para elegir al Presidente. Hay quien le dice que, mientras no se elija otro Gobierno, debería continuar el anterior y el legislativo, legislar (opinión de Tena, por ejemplo). Y hay quien cree que deberíamos tener un sistema mayoritario que favoreciese, de nuevo, el bipartidismo. Éstas son algunas opciones que nuestro ciudadano ha podido discutir en el bar. García sabe que sus representantes deben ponerse de acuerdo no solo para formar Gobierno, sino para que esta situación no vuelva a repetirse. El próximo legislador (ordinario o constituyente) deberá prever y adecuar nuestro sistema a una situación no prevista como la actual. Hasta el momento, la propuesta de Tena sea quizás la más seria de todas las que he podido ver y que no impliquen un cambio radical del sistema.

El señor García, españolito de bien, tiene claras varias cosas, casi tan importantes como el sentido de su voto: que los políticos son más un problema para él que una solución; que no quiere volver a unas terceras elecciones; que le gustaría tener claro cuál va a ser el sentido del voto de sus representantes en esa “segunda vuelta parlamentaria”; y que le gustaría que se diseñase algún sistema para que estas incidencias no previstas por el antiguo legislador se resolviesen. Mientras tanto, el señor García, a diferencia del señor Cayo, deberá preocuparse por elegir a sus representantes. Pues “siempre tendrá que haber dirigentes, supongo” (a no ser que la opción que más le convenza sea la de vivir cual ermitaño en el campo).

 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha “eliminado el canon del Partido Popular”

Así lo hemos leído en titulares de prensa, en Internet, en el teletexto de Televisión Española, y así lo hemos oído, con esa u otra frase parecida, una vez se hizo pública la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del 9 de junio de 2016. La desinformación ha irrumpido en el terreno de lo aberrante, porque en realidad ha sido todo lo contrario. Fue el Partido Popular el que había eliminado el canon, y lo que ha hecho la sentencia europea ha sido anular esa eliminación y decir que el sistema inaugurado por el PP no sirve para acoger un sistema de compensación de copia privada mínimamente respetuoso con el Derecho comunitario.

Y es que cuando las cosas empiezan mal, forzosamente tienen que terminar peor. Todo comenzó cuando en aquella campaña para las Elecciones Generales de 2008 resultó que los dos principales Partidos compitieron para saber cuál decía más inexactitudes y más medias verdades. Al señor Rajoy se le oyó decir que «no pueden pagar todos los ciudadanos sobre la base de ser sospechosos de hacer cosas que no son legales», y también que «la ley parte de la presunción de que todos somos piratas». Mientras tanto, los cantantes, actores y demás bardos y trovadores que se echaban en manos del Partido Socialista, enseñando un ojito detrás de la C que formaban con los dedos pulgar e índice de su mano derecha para mostrar su apoyo a Rodríguez Zapatero imitando la ceja circunfleja, convencieron a éste de que se tiene que cobrar el canon por copia privada porque en este país hay mucha piratería.

Pero es que el canon por copia privada jamás se puede configurar como una especie de tarifa plana que convierte en legales las conductas ilegales, que purifica al pirata o que permite a quien lo paga hurtar desde Internet lo que le parezca oportuno. Con la ley en la mano, el canon –como cualquier otro sistema que se quiera adoptar–  es la consecuencia de un acto completamente lícito: hacer copia privada del disco que uno se compró en la tienda y que quiere tener duplicado para escucharlo en su coche, sin fin lucrativo alguno. O el que quiere tener en su casa de verano un duplicado del ejemplar de la legendaria Casablanca que compró en su día. Cualquier fonograma o videograma, o cualquier obra plasmada en soporte sonoro, visual o audiovisual, puede ser entonces lícitamente reproducido con tal finalidad, y siempre que la adquisición original haya sido lícita. Pero puede ser reproducido pagando el canon o remuneración equitativa. El Partido Popular se columpiaba yendo de la mano de las plataformas que lo que quieren es que esa copia sea, no solo legal, sino gratuita. Algo que, simplemente, no cabe en la ley porque tampoco lo permitía la Directiva 2001/29/CE margen alguno. No es ilegal, pero tampoco gratis, lo que hacen quienes confeccionan copia privada de las canciones lícitamente adquiridas y que, debidamente ordenadas en el diminuto soporte MP3, van a escuchar en el metro, en el autobús o mientras practican el footing.

Esas copias que generan derecho a la remuneración equitativa nada que ver con la actuación ilícita de quien en la privacidad de su hogar baja de Internet la obra, almacenándola en el disco duro de su ordenador, para poder visionarla cuando quiera, y, menos aún, colocándola en la carpeta de archivos compartidos para con ello permitir que otros internautas se hagan con otra copia (doble ilicitud entonces: la “bajada”, como reproducción, y la “subida”, como puesta a disposición, ambas inconsentidas). Eso sí son conductas ilícitas, y lo son, señaladamente, porque falta el requisito de la copia privada (legal) consistente en que la misma se debe hacer partiendo de un ejemplar lícitamente adquirido. Para estas conductas ilícitas o usurpadoras de los derechos de propiedad intelectual, la ley conoce otros mecanismos, pero no el canon: el titular agredido no tiene derecho a ser “equitativamente remunerado”, sino a desplegar en toda su intensidad el castigo penal y la responsabilidad por daños y perjuicios.

La llegada al poder del Partido Popular en 2011 supuso un paso atrás en nuestro Derecho de la propiedad intelectual. El canon lo venían pagando los adquirentes de «equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar dicha reproducción», lo cual servía para que se quejara, con toda razón, quien compraba unos CD o unos lápices de memoria para guardar en ellos, no obras protegidas, sino las fotos de sus niños haciendo castillitos de arena, o textos legales, o informes o escritos forenses, o trabajos de la Universidad. Pero si semejante falta de discriminación era intolerable, el Gobierno optó por suprimir el canon, y aprobó una alternativa que supuso generalizar el sistema, y que seamos todos los españoles quienes con nuestros impuestos nos ocupemos de retribuir equitativamente a los titulares de los derechos de propiedad intelectual por lo que dejan de percibir por razón de la existencia del límite de la copia privada lícita. Antes chocaba que se pagara una cantidad como compensación para realizar todo tipo de copias (legales, como la copia privada, o ilegales, como las copias pirata), y ello, tanto si se realizaban dichas copias como si no se realizaban. Pero desde el Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, quedó suprimida la compensación equitativa por copia privada, para sustituirla por un pago con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Es decir, que todos los españoles pagan con cargo a sus impuestos, hayan o no adquirido tales aparatos y soportes, y aunque la única música que oigan en su casa sea El capote de grana y oro de Juanita Reina cantado por la cocinera, o La bien pagá de Miguel de Molina. Bueno, o La falsa monea de Imperio Argentina, que lo mismo da. Al fin y al cabo, de eso se trata: la remuneración equitativa «de mano en mano va y ninguno se la quea».

El litigio entre la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA) y Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP), por un lado, y la Administración del Estado y la Asociación Multisectorial de Empresas de la Electrónica, las Tecnologías de la Información y la Comunicación, de las Telecomunicaciones y de los contenidos Digitales (Ametic), por otro, ha servido para discutir si un sistema de compensación equitativa por copia privada sufragada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado es compatible con la Directiva o no lo es.

Mucho me habría sorprendido que el TJUE hubiera bendecido el sistema ante la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo. El Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, que regula el procedimiento de pago, se afana en decir en su Preámbulo que, como «el legislador ha considerado oportuno que los ciudadanos puedan beneficiarse, en territorio español, del límite de copia privada en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, como contraprestación a una parte de los impuestos que satisfacen y de los que se nutren los ingresos públicos».  Y en el colmo del sarcasmo, se nos quiso convencer de que la cuantía de la compensación se calcularía teniendo en cuenta (art. 3.2, pº 2º) la estimación del número de copias realizadas, y el impacto de la copia privada sobre la venta de ejemplares de las obras, precio  medio de la unidad de cada modalidad reproducida; y también el porcentaje del precio de la copia original que va destinado a remunerar los derechos de propiedad intelectual y la vigencia de los derechos de propiedad intelectual de las obras y prestaciones reproducidas, y el diferente perjuicio del establecimiento del límite de copia privada según, entre otros criterios, el carácter digital o analógico de las reproducciones efectuadas; y hasta la disponibilidad y aplicación de medidas tecnológicas efectivas de elusión a base de dispositivos destinados a impedir o restringir actos que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos.

Parecería, en fin, que los autores y editores podríamos estar satisfechos, ya que con esos criterios se trata de calcular la cuantía de la compensación «sobre la base del perjuicio efectivamente causado a los titulares de los derechos de propiedad intelectual» (art. 3.2, pº 1º), pero lo cierto es que ya tuvimos que lamentar que en el año 2012, la remuneración que, por ejemplo, recibieron los miembros de CEDRO se viera reducida a la quinta parte de la percibida en años anteriores. Añádase a ello que la Entidad de Gestión se vio obligada a eliminar las ayudas para prestaciones médicas… Y perdone el lector, en fin, que un servidor respire por la herida y ponga ahora ejemplos de obra literaria. La literatura jurídica, en fin, también es literatura. No creo que haya muchos que se hagan copia privada de Mortal y Rosa de Francisco Umbral o de Astérix y los normandos, pero sí los hay que hacen mucha copia privada (lícita, repito) de libros de texto.

La cuestión prejudicial planteada se ha resuelto claramente: la fórmula no vale porque no garantiza que el coste de la compensación solo sea sufragado, en último término, por los usuarios de copias privadas. Eso sí, la respuesta europea no devuelve la situación al régimen anterior. Sólo falta esperar a conocer la alternativa.

 

 

 

La imposible oportunidad para la Tercera España

En los últimos años se ha recuperado y recordado la figura del periodista sevillano Chaves Nogales. Siempre que se escribe sobre él, se le glosa, junto a Salvador de Madariaga, como el representante de esa tercera España que, en palabras de Andrés Trapiello,  “fue la primera que perdió la guerra civil, porque las otras dos Españas, más minoritarias y revolucionarias, exigieron a esta tercera que se decantara de forma inmediata, tras el alzamiento del 36, por la una o por la otra”. Esa España, probablemente mayoritaria, que no se identificaba ni con el fascismo, ni con el comunismo, perdió la guerra, y arruinó su futuro.

Y aquí estamos de nuevo en este año 2016,  inmersos en la batalla de rojos frente azules, en ese eterno retorno en que se ha convertido la historia contemporánea de la política española, en la que los dos bandos nos exigen de nuevo a todos los ciudadanos que nos decantemos de nuevo por uno u otro.

En esta repetición de las elecciones generales parece que nuevamente es la tercera España la que va a volver a perder su oportunidad. Cuando irrumpieron en la escena política los nuevos partidos, algunos nos alegramos, no tanto porque representaran una nueva ideología que sintiéramos más próxima a nuestras posiciones, sino porque, por primera vez, cabía la esperanza de que en una campaña electoral se hablara de las cosas que realmente importan: se hablara de cómo mejorar la educación en este país, y no de si la religión debía ser asignatura obligatoria; se hablara de por qué nuestro mercado laboral es disfuncional y anómalo en el contexto europeo, y no de si debe o no derogarse la última reforma laboral. Pero es éste es un país de profundas convicciones ideológicas, y la ilusión no nos ha durado demasiado.

En el año 2013, en este artículo analizábamos el efecto que el voto identitario e ideológico, tiene sobre el funcionamiento de un país. España sigue siendo un país singular, en el que 77 años después de concluir la guerra civil, y transcurridos 39 años desde la muerte de Franco, aún no hemos conseguido cerrar las heridas y mirar hacia el futuro unidos. Sorprende la cantidad de gente que aún vota a un partido en función del bando en el que sus abuelos o sus padres lucharon o murieron en la guerra civil. Franceses y alemanes fueron capaces de reconciliarse tras la segunda guerra mundial para construir una Europa con un futuro libre de guerras y contiendas, pero parece que las dos Españas no están dispuestas a que eso suceda en nuestro país. Debe ser que sin duda es muy rentable políticamente. Sorprende lo lejos que queda la frase de Ortega y Gasset, escrita en el año 1937 en su prólogo a la edición francesa de La rebelión de las masas: “Ser de la izquierda es, como ser de la derecha, una de las infinitas maneras que el hombre puede elegir para ser un imbécil: ambas, en efecto, son formas de la hemiplejía moral”. Aquí conviene recordar que el vocablo “imbécil” solo empezó a utilizarse como un insulto a finales del siglo XIX, por lo que su acepción no es exactamente la misma que hoy interpretamos.

Sin duda las campañas ideológicas son mucho más sencillas. El voto del miedo, y el voto a “los míos” no necesitan mucha explicación. Es este un país en el que todo debe etiquetarse como de derechas o de izquierdas: las autovías, las depuradoras, los molinos de viento, las asignaturas de secundaria, la energía nuclear, la deuda, los días de indemnización por despido, o las políticas contra la violencia de género. Las políticas no se juzgan en función de si funcionan o no, de si producen o no los resultados deseados. Las políticas solo se juzgan en función de la etiqueta asignada: si es la mía es buena, si es la contraria es mala. Nadie precisa rendición de cuentas, ni explicaciones excesivamente elaboradas; no es necesario. La etiqueta con la denominación de origen ya dice todo lo que es necesario saber sobre cualquier política pública. Cómodo y sencillo.

El voto identitario e ideológico crea el entorno adecuado para un modelo de gobierno clientelar  y corrupto. Es este el gran mal que aqueja a España, y el que difícilmente podremos superar en un nuevo escenario en el que lo único realmente importante es que no ganen los otros, sean rojos o azules. En la primera edición de estas elecciones generales creímos que había una oportunidad para que se abriera paso esa tercera España, en la que las propuestas se juzgaran en función de sus resultados, y no en función de su color. El diagnóstico sobre los problemas que debían afrontarse era ampliamente compartido, e incluso las soluciones, basadas en políticas aplicadas con éxito en otros países también parecían contar con un alto grado de consenso. El entendimiento de las dos Españas para construir un país mejor parecía al alcance de la mano. A medida que transcurre esta segunda edición de las elecciones generales, esa esperanza se desvanece.

Es difícil creer que desde los extremos, y desde una visión de la vida tan simple como la que etiqueta toda política como de derechas o de izquierdas puedan acometerse las reformas que realmente necesita España. Gane quien gane, lo que parece seguro es que volverá a ganar el enfrentamiento entre las dos Españas, que deja poca cabida para las reformas que precisa este país, aunque quizás sí abra las puertas a una revolución, que como toda revolución siempre es de resultado muy incierto.

En los países con un componente de voto identitario e ideológico tan fuerte, las expectativas sobre los pactos electorales suelen ser más bien ingenuas. Es muy difícil pactar con el “enemigo”, aun cuando sus propuestas se parezcan a las mías. El sentimiento de traición a los valores identitarios impide cualquier movimiento en este sentido. Por eso soy escéptico sobre el pensamiento bienintencionado y voluntarista que suele imponerse en este país al hablar de los pactos. Y por eso, si queremos un mejor futuro para este país, quizás deberíamos pensar que nuestro modelo electoral no debería basarse en el modelo parlamentario, imperante en Europa, donde predomina la cultura del pacto, sino en el modelo presidencialista, basada en la elección de un presidente (y un gobierno) a doble vuelta, que predomina en América. Es cierto que habría que asumir el riesgo del caudillismo que suele verse en los regímenes de América, pero como el modelo mixto francés nos enseña, al menos nos ahorraríamos el sofoco y la vergüenza de ver como nuestros representantes son incapaces de ponerse de acuerdo, no porque no sepan lo que hay que hacer, sino porque su ideología se lo impide. Si ellos no son capaces, que dejen paso a los ciudadanos y su voto.

Mientras nos entretenemos en estos pensamientos, lo que nos espera son las elecciones del 26 de Junio, y la expectativa de que aún haya una oportunidad para esa tercera España.

¿Constituye el “Cholo” Simeone un activo esencial?

En las I Jornadas sobre el Derecho del Fútbol organizadas por el Real Betis Balompié, y en las que fui invitado como ponente para hablar de las Sociedades Anónimas Deportivas desde la perspectiva notarial, se planteó un interesante debate sobre algunos puntos concretos de la actual legislación mercantil en relación con las entidades deportivas. Y uno de los puntos más debatidos, por lo novedoso, fue el relativo a la reforma del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital introduciendo el concepto de “activo esencial” en las sociedades mercantiles relacionado con los millonarios traspasos que se dan en el mundo del fútbol.

Los Clubes profesionales de fútbol se organizan en nuestro país en dos grandes grupos desde el punto de vista jurídico-empresarial: bien como Asociaciones civiles (“Clubes” en sentido estricto, como el Real Madrid, el F.C. Barcelona, el Athletic Club de Bilbao o el Club Atlético Osasuna) o bien como Sociedades Anónimas Deportivas (SAD) -prácticamente el resto de los equipos profesionales, que son los de la Primera y la Segunda División del fútbol español-. Resulta evidente que la normativa de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) es aplicable solamente a las entidades que revisten la forma de SAD, y no a las que continúan existiendo bajo forma asociativa. Pero, respecto a las que son SAD, se plantean con la nueva legislación mercantil en la mano algunas cuestiones realmente curiosas.

Imaginen ustedes que el Club Atlético de Madrid SAD, actual subcampeón de Europa y tercer clasificado este año 2016 en la Liga española de Primera División, tuviera una oferta millonaria de un Club extranjero para fichar a su carismático entrenador Diego Pablo Simeone. Pongamos por ejemplo que un equipo de uno de esos magnates orientales que empiezan a proliferar en el mundo del fútbol ofreciera al Atleti por el “Cholo” la deslumbrante cifra de 100 millones de euros. ¿Creen ustedes que el Consejo de Administración del Club tendría que acogerse a los requisitos del nuevo artículo 160 f) de la LSC y convocar una Junta General de Accionistas para acordar esa venta? ¿Sería eso compatible con el sigilo y la discreción que suele acompañar a los grandes fichajes en el mundo del fútbol, especialmente en su fase de negociación? ¿Supondría un enorme “show” mediático y un auténtico cataclismo entre los aficionados del equipo rojiblanco y en la propia celebración de la Junta General? ¿Podrían los accionistas del Club impugnar ante los Tribunales de Justicia un eventual traspaso que se realizara por el Consejero Delegado o por el Consejo de Administración sin convocar para ello a la Junta General de accionistas?

Dada la enorme repercusión mediática y la peculiar idiosincrasia de la masa social de los Clubes de fútbol, las dudas que puede plantear nuestra legislación mercantil general cobran en sede de SAD una mayor trascendencia, teniendo en cuenta lo compleja en todos los sentidos que podría resultar una operación de este tipo en una entidad deportiva si, además, -no es el caso del equipo rojiblanco- tuviera un capital enormemente atomizado. El artículo 160 f) de la LSC, introducido por la Ley 31/2014, dice que la Junta General decidirá sobre la enajenación de “activos esenciales” de la sociedad, y añade que se presume el carácter esencial cuando el importe de la operación supere el 25 por cien del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

Como podemos ver, el texto literal de la Ley establece un criterio meramente numérico o cuantitativo para determinar cuándo un activo es esencial. En función de ello, en nuestro caso, si el importe del traspaso del “Cholo” Simeone superase una cuarta parte del valor de los activos del Club Atlético de Madrid SAD en el último balance aprobado por la entidad (cosa para nada improbable), sería necesario que la venta fuera aprobada por la Junta General de accionistas. Dadas las dudas que ha planteado la aplicación práctica de este precepto, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resoluciones de 11 de junio de 2015, 26 de junio de 2015 y otras posteriores, ha introducido una serie de matizaciones para corregir el criterio meramente cuantitativo, incorporando otras valoraciones de índole cualitativa, diciendo que para que el activo pueda considerarse esencial la operación que se haga sobre el mismo tiene que implicar una “filialización” o ejercicio indirecto del objeto social, o bien una disolución y liquidación de la sociedad, o en su caso una modificación sustancial de su objeto. Pero ha dejado también la duda de si deberían incluirse algunos otros casos “que exceden de la administración ordinaria” de la sociedad. Y aquí nos toca inevitablemente preguntarnos: ¿Debe considerarse que excede de las facultades ordinarias del órgano de administración traspasar al icono o emblema del Club, que constituye probablemente su elemento humano más valioso? Ahí surge el gran interrogante, ya que un traspaso acordado sólo por el Consejo de Administración del Club o por su Consejero Delegado podría ser impugnado por sus accionistas.

La cuestión no tiene fácil solución. Es evidente que la compra y venta de sus futbolistas y de su staff técnico constituye una operación habitual de las SAD, y como tal entraría en principio en la esfera de actuación de su órgano de administración. Pero una operación como ésta sería de una envergadura tal que espero que el Club Atlético de Madrid SAD no se encuentre en esa tesitura, y no sólo por razones puramente mercantiles, sino también deportivas como buen aficionado que soy. Imaginen ustedes una Junta General de accionistas celebrada en el Vicente Calderón para vender al “Cholo”, con todo lo que eso supondría. En España sucede a menudo que un precepto legal como el que aquí nos ocupa, esta concreta reforma del artículo 160 de la LSC que fue introducida en el año 2014 para atender una finalidad ad hoc –corregir determinadas irregularidades en ciertas enajenaciones de activos de algunas entidades financieras- luego por el efecto generalizador que tienen las normas acaba extendiéndose a supuestos que van mucho más allá de los inicialmente previstos por el legislador. La pésima técnica legislativa usual en nuestro país, en el que cada vez es más frecuente sacar leyes generales para intentar parchear problemas muy concretos, acaba produciendo estas situaciones de desconcierto en ámbitos diferentes a los contemplados por quien la redactó. Y ahí nos encontramos los problemas los que luego las tenemos que interpretar y asesorar sobre ellas.

Revocación de la custodia compartida: la incoación del procedimiento penal del progenitor por la violencia en el ámbito familiar

Tras el aumento progresivo de las rupturas matrimoniales, y la evolución social que se encamina hacia la corresponsabilidad parental se ha concretado la custodia compartida como un planteamiento ideal de vida y de cuidado de los hijos, que conlleva que el cuidador primario, la mujer normalmente durante la vida en común, pasa tras la ruptura a compartir la atención, cuidado y guarda de los menores con aquel progenitor que hasta ese momento puede que no se haya implicado en ello.

Como ya había indicado la jurisprudencia se trata de una “modalidad de ejercicio de responsabilidad parental, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro…” Tal y como fue definida por la SAP de Barcelona, Sección 12.ª, de 21 de febrero de 2007.

El Código Civil en su artículo 92 no concreta los criterios para su otorgamiento sino que contiene una cláusula abierta, como muchas de las que imperan en Derecho de Familia, que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y, excepcionalmente a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (párrafo 8).

Así pues, la concesión de la custodia compartida de los hijos menores se realiza en atención a su interés superior, ya que no pueden ser utilizados como objeto o como instrumento del conflicto matrimonial. Y por ello la jurisprudencia establece la necesidad de dejar suficientemente expresadas en la motivación las razones que concluyen su otorgamiento.

Pues bien, con fecha 26 de mayo ha publicado la Sala Primera del Tribunal Supremo una sentencia relativa a la revocación de la custodia compartida de un niño de siete años concedida a sus padres, y la otorga en exclusiva a la madre, por “la falta total de respeto, (y posición) abusiva y dominante” que mantenía el progenitor respecto a la mujer.

Para que su aplicación sea aceptable, la jurisprudencia ya había concretado la necesidad de que el sistema de custodia compartida se asentase sobre ciertas condiciones, entre las que se destaca: la existencia de buena relación entre los padres, que comparten al cincuenta por ciento la educación, el desarrollo y el cuidado de los hijos, debiendo unificar criterios educativos y de comportamiento; la fluidez y facilidad en los intercambios; la existencia de buena y frecuente comunicación entre los progenitores; la garantía del equilibrio psíquico del menor, para que no se vea afectado por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores… Criterios que concluyen en que no será adecuada la custodia compartida “en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados.” No obstante hay que tener presente que de hecho, las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 10 de enero de 2012)

Ya en STS de 7 de abril de 2011, se denegó la concesión de la guarda y custodia compartida motivando en la resolución que el marido fue condenado por amenazas al cónyuge, y aunque reconoce que se trata de un delito que no está incluido entre los que, conforme al artículo 92.7 CC excluyen la guarda compartida, sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, el citado artículo declara que no procede la guarda conjunta.

La sentencia de 26 de mayo de 2016 sigue el criterio mantenido por toda la Jurisprudencia ya que en su razonamiento expone que al padre le había sido incoado por la vía penal auto de procedimiento abreviado (no firme) por un delito de violencia en el ámbito familiar y coacciones a su mujer. Por ello, “partiendo del delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente”.

El auto de incoación de procedimiento penal ha sido también determinante al concretar la situación de acoso del progenitor con su exmujer, “que tuvo proyección y que hubo de vivir más de una vez el hijo menor”, pues el progenitor “rondaba las inmediaciones del domicilio de la mujer, o lugares que sabía que frecuentaba, realizando gestos provocativos, profiriendo insultos, contra (ella) o personas de su entorno. Los intercambios del menor, cuando intervenía la madre o familiares de ella, los convertía en situaciones conflictivas”.

La sentencia es totalmente coherente con la evolución de la sociedad en estos momentos, y lógica desde todos los puntos de vista pues da un paso más y sigue los planteamientos indicados por la Jurisprudencia anterior en relación con la revocación de una custodia compartida que no satisface las necesidades básicas emocionales y afectivas del menor, lo que le produce su sufrimiento consecuencia de la “dinámica relacional conflictiva entre los progenitores” que afecta a su psico-evolución. Prima el interés supremo del menor como principio general y aplica el contenido del apartado 7 del artículo 92 CC que prohíbe expresamente la guarda y custodia conjunta cuando alguno de los padres esté incurso en un procedimiento penal incoado por atentar contra la libertad, integridad moral… del otro cónyuge… o cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados en violencia doméstica. Y sobre todo se adhiere al contenido del art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que exige que el menor se desarrolle en un entorno libre de violencia.

La jurisprudencia también se había decantado por la revocación del régimen de visitas del menor cuando el progenitor había sido condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes (STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 680/2015 de 26 Nov. 2015) Incluso había atribuido la custodia unilateral a la madre cuando el padre había sido condenado a penas privativas de libertad y sin derecho de visitas mientras esté privado de libertad. (SAP de Alicante, Sección 4ª, de 31 Oct. 2014)

Estamos ante una sentencia trascendente pues no deja fisura alguna sobre la actuación jurisprudencial que debe aplicarse ante situaciones de violencia familiar donde el supremo interés del menor sebe primar.

Flash Derecho: Presentación del nuevo libro de Francisco Sosa Wagner

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial y la Fundación ¿Hay Derecho? organizan el próximo lunes 20 de junio, a las 20 horas, una charla en la que el profesor universitario D. Francisco Sosa Wagner presentará su libro “La independencia del juez: ¿una fábula?”

El acto tendrá lugar en la sede del Club 567 (mapa). Estará presentado por el notario D. Ignacio Gomá, presidente de la Fundación ¿Hay Derecho?, y moderado por el magistrado D. Jesús Villegas, secretario general de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial.

Un debate sobre el control parlamentario del Gobierno en funciones

Un intenso debate se está desarrollando en relación con una cuestión de gran importancia en el presente momento. Se ha planteado si el Gobierno en funciones, que existe después de las elecciones generales, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria o por dimisión o fallecimiento de su presidente, debe someterse al control del Parlamento.

Hay dos posturas radicalmente opuestas y no parece que el problema se vaya a resolver fácilmente. Los miembros del Gobierno en funciones defienden que no deben ser controlados por las Cortes Generales, pero Patxi López, el ex presidente del Congreso, considera que la actividad del Gobierno en funciones tiene que ser fiscalizada por el Parlamento. Es posible que, finalmente, sea el Tribunal Constitucional el órgano que resuelva el conflicto, aunque esa vía jurídica puede provocar negativas consecuencias en la esfera política.

Las referencias que hay en el ordenamiento jurídico español sobre el Gobierno en funciones son escasas. El artículo 101 de la Constitución señala que “El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente” y que “El Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno”, debiendo destacarse que la Ley 50/1997 regula las competencias del Gobierno en funciones.

Ciertamente, la Constitución Española y la Ley 50/1997 expresan claramente cuáles son las diferencias entre el Gobierno antes de cesar y el Gobierno en funciones y, por no indicarse distinciones en lo que al control parlamentario se refiere, hay que entender que es el mismo para el Gobierno antes y después de estar en funciones. También debe tenerse presente que el artículo 66.2 de la Constitución dice que “Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución” y que los artículos 1.1 y 9 de la misma norma establecen el carácter democrático del Estado español y el sometimiento de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, de forma que solo pueden actuar confirme a lo que determine la legislación, siendo cierto que puede pensarse que todas las reglas referentes a los mecanismos de control o de exigencia de la responsabilidad deberán interpretarse lo más adecuadamente posible para impedir que las potestades públicas se ejerciten sin restricciones. Además, el artículo 29 de la Ley 50/1997 indica que “Todos los actos y omisiones del Gobierno están sometidos al control político de las Cortes Generales”, no habiendo excepciones.

Parece razonable pensar, por los motivos ya expuestos, que el Gobierno en funciones debe someterse al control parlamentario, debiendo garantizarse la eficacia de todas las normas que son aplicables. No podrán utilizarse las reglas relativas a la cuestión de confianza y a la moción de censura por no tener el Gobierno en funciones la confianza del Congreso, pero si es posible lograr la eficacia de normas como las que establecen el régimen jurídico de las interpelaciones y preguntas, comparecencia ante las Cámaras y petición de información.

Zunzunegui: “La crisis ha activado normas que estaban dormidas”.

El pasado miércoles 15 de junio la Fundación ¿Hay Derecho? organizó, en el Colegio de Abogados de Madrid, una mesa redonda sobre los límites de la actuación judicial moderada por Matilde Cuena, vicepresidenta de ¿Hay Derecho? y en la que expertos en distintas ramas -un árbitro independiente, un magistrado, un notario y un abogado- discutieron las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia hipotecaria y financiera.

En la Revista de Derecho del Mercado Financiero se ha publicado una completa reseña que compartimos sobre este acto:

Fernando Zunzunegui: “La crisis ha activado normas que estaban dormidas”.

HD Joven: La culpa fue del legislador. Sobre la incoherencia de las penas en el Código penal

Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican la Ley que emana de nuestro legislador, abstracto concepto que se encarna en nuestros diputados y senadores. Este inquebrantable principio a menudo es olvidado al tiempo que vilipendiamos a la propia Administración de Justicia cuando se producen casos (algunos de ellos despiertan el interés de los medios de comunicación, la mayoría son desconocidos entre la opinión general) en los que la aplicación de la Ley parece desproporcionada a los ojos de cualquier ciudadano de a pie, que no posee, ni tiene por qué, conocimientos jurídicos específicos en la materia.

El más reciente es el caso de un joven granadino que el pasado martes ingresó en prisión tras haber sido condenado por un delito de tenencia de tarjetas de crédito o débito destinadas a su tráfico (art. 389 bis.2 del Código penal) a la pena de cuatro años de prisión y por un delito de estafa (arts. 248 y 249 CP) a un año de prisión (aquí y aquí). Cinco años de prisión en total. La desproporción de este particular caso se encuentra en la inexistente correspondencia entre los cinco años de prisión y la conducta del condenado: participar conjuntamente con otros dos condenados (más un cuarto fugado) en la tenencia y utilización, que no falsificación, de una tarjeta falsa para realizar compras en un centro comercial Carrefour por un valor total de 556,80 euros (Sentencia de la Audiencia Nacional, secc. 4ª, número 15/2014, de 16 de abril).

Cuando uno acude al Código penal para conocer el castigo que decidió el Legislador para comportamientos como el de dicho joven, comprueba que el delito de tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito destinadas a su tráfico se encuentra tipificado en el artículo 389 bis.2 y lleva aparejada una pena de prisión de cuatro a ocho años desde el año 2010, cuando se introdujo esta figura delictiva de manera autónoma (anteriormente, se castigaba según el artículo 386 con una pena de ocho a doce años rebajada en uno o dos grados), y que el artículo 249 del Código penal reserva una pena de seis meses a 3 años de prisión a los condenados por estafa.

Conclusión que puede extraerse a primera vista: el condenado, a ojos del Legislador, hasta ha tenido suerte, pues podrían “haberle caído” un máximo de once años de prisión en lugar de los cinco a los que tiene que hacer frente a día de hoy. En este sentido, hasta se podría hablar de compasión de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, lejos de lo que pudiera pensarse cuando uno ve los textos periodísticos que se hacen eco de esta situación. Y es que el castigo mínimo que habría tenido que cumplir por tales hechos era de cuatro años y medio cuando ha sido condenado a cinco. Casi lo menos malo.

Naturalmente, calificar de suertuda la situación particular de este joven es un ejercicio de sarcasmo de muy mal gusto.

En realidad, situaciones como ésta ponen de relevancia el escaso rigor y la falta de coherencia de las penas contempladas en nuestro Código penal.

Aun a riesgo de caer en la demagogia, el delito de aborto no consentido lleva aparejada la misma pena de prisión que la tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito. Lucrarse con la prostitución de un menor de edad, por ejemplo, está castigado con la pena de prisión de dos a cinco años (tres años menos que el caso que nos ocupa). La comparación con los delitos que tipifican conductas relacionadas con la corrupción (uno de los principales motivos de preocupación entre los españoles, según recientes encuestas) es aún más delatora: el cohecho conlleva una pena de prisión de tres a seis años; el tráfico de influencias, de seis meses a dos años; la malversación superior a los 50.000 euros, la misma pena que el delito del art. 399 bis.2; y la financiación ilegal de partidos políticos lleva aparejada la pena de multa en unos casos y la prisión de seis meses a cuatro años, en otros.

Salta a la vista la disparidad de criterios utilizados por el Legislador para establecer los castigos a las distintas conductas penales. ¿De verdad un aborto no consentido merece el mismo reproche penal que la tenencia de una tarjeta de débito falsa?

La verdad es que, en el caso que nos ocupa, la Justicia fue administrada correctamente. De ahí que el Tribunal Supremo, mediante Sentencia de 15 de diciembre de 2014, confirmara el castigo impuesto en primera instancia. Se infringió la Ley y la propia Ley establece un castigo que se ha de cumplir. Dura lex, sed lex.

Sin embargo, lo estremecedor de este caso es la adecuación del castigo a la conducta desplegada. Y, en este sentido, se le ven las vergüenzas a nuestro sistema penal, cuyo responsable primero es el propio Legislador, es decir, los diputados y senadores que cada cuatro años, o menos, elegimos entre todos nosotros. Quizá ya es hora de que el Legislador español, bien por motu proprio o bien por iniciativas de los poderes ejecutivo y/o judicial, cuando se vuelva a constituir tras las elecciones ya convocadas aborde de una vez por todas un debate concienzudo y sosegado sobre las penas en el Código penal español y su proporcionalidad. Falta nos hace.

Y es que, si en algo es experto el legislador español es en lo habitualmente conocido como “Legislar en caliente”. Esta técnica legislativa, huérfana de todo vínculo con el insoslayable principio de política criminal que ha de presidir los cambios normativos en materia penal, únicamente sirve a fines reaccionarios frente a un caso en particular que, por cuestiones especiales, es percibido por la opinión pública como sensiblemente injusto. Sin perjuicio de que la existencia de determinados casos mediáticos, los menos, puede contribuir a poner de relieve la existencia de anomalías en el sistema jurídico-penal, “legislar en caliente” normalmente sirve para endurecer el sistema penológico del Código penal, a menudo sin sentido, y poco o nada contribuye a mejorar la calidad técnica de nuestras normas penales y a prevenir la comisión de conductas criminales.

Mientras no se plantee ese debate sobre las penas, será la Administración de Justicia quien siga a los pies de los caballos ante casos como este, situando al referido joven a la espera de que un indulto (remedio altamente discutible desde el plano ético pero necesario para este tipo de situaciones), que en todo caso probablemente será parcial, pueda revertir una situación que es tan legal como injusta.