HD Joven: Third Party Litigation Funding: los fondos de inversión hacen justicia

Soportar el doble factor riesgo-coste a la hora de afrontar un pleito puede suponer una traba a la que no todos los litigantes pueden o quieren enfrentarse. Para paliar estos impedimentos se han utilizado tradicionalmente diferentes formas de financiación externa, como el clásico pago condicionado o diferido al propio abogado, la contratación de pólizas de seguros que incluyan protección frente a litigios, la simple suscripción de un préstamo o, incluso, el acceso a figuras como el Pro Bono o la Asistencia Jurídica Gratuita. Ahora, asistimos a la enérgica eclosión de una fórmula alternativa: la financiación de litigios por terceros o “Third Party Litigation Funding” (TPLF) (aquí). Mediante este método, un tercero privado sin interés directo en el proceso –judicial o arbitral– surte de recursos a una de las partes con el fin de conducir el litigio y hacer frente a los gastos del mismo, recibiendo -en caso de pronunciamiento a favor- un porcentaje pactado de las ganancias o, de lo contrario, soportando la pérdida de la inversión e, incluso, debiendo abonar las costas causadas a la contraparte.

La llegada de esta práctica a España coincide con la fuerte expansión que la misma ha experimentado en el Reino Unido en los últimos años (un 743% de 2009 a 2015) (aquí). Hasta entonces, las reticencias a incurrir en prácticas de naturaleza similar prohibidas históricamente en el derecho anglosajón por considerarlas una interferencia de terceros en los procesos judiciales, como eran los casos de maintenance, champerty y barratry, mantuvieron el uso de estos instrumentos bajo mínimos y, a pesar de que habían sido destipificados mediante la Criminal Law Act de 1967 (aquí), la utilización de terceros inversores se limitó a la financiación de litigios resultantes de procedimientos de quiebra. Finalmente, tras la sentencia de la Corte de Apelación de Inglaterra y Gales en el caso Arkin vs. Borchard Lines Ltd & Others (2005) (aquí), que presentaba el TPLF como un método plenamente válido de financiación de litigios, y la posterior publicación en 2010 del Jackson Review of Civil Litigation Costs (aquí), que aprobaba el empleo de financiación proporcionada por terceros inversores y promovía la creación de un código conducta para su práctica (aquí) se ha producido la consagración de esta figura como medio real de financiación de litigios y oportunidad de negocio para inversores externos.

En la práctica, las decisiones de negocio por parte de estos fondos o entidades privadas se toman bajo el mismo presupuesto de siempre: tratando de minimizar el riesgo asumido y maximizar el lucro resultante. Así, llevan a cabo una evaluación del caso valorando la cuantía a invertir y, en su caso, a percibir; la solvencia del demandado –o reconvenido–; el valor y la complejidad del conflicto; las posibilidades de éxito; la eventual dilatación en el tiempo o la jurisdicción o escenario arbitral en que se desarrollaría el litigio. Si el resultado de esta due diligence recomienda afrontar la inversión, las partes habrán de formalizar un contrato o Funding Agreement que contenga, entre otras estipulaciones, los derechos y obligaciones de ambas partes; el método, la cantidad y las partidas por las cuales el fondo inversor prestará financiación; la forma y cuantía determinada o determinable de la contraprestación (normalmente, una porción de lo recuperado por el litigante que suele variar entre el 15 y el 50% de la suma total); las causas por las cuales la relación contractual puede finalizar y las condiciones de reporte y actualización de información entre los inversores, clientes y abogados.

Como revela la extraordinaria progresión que ha experimentado en los últimos años, las ventajas que ofrece el Third Party Litigation Funding son evidentes y es por ello que, tras consolidarse en muchos países europeos (aquí y aquí) y Estados Unidos, está expandiéndose a nuestro país. Además de que los propios fondos de inversión obtienen beneficio ampliando su cartera de productos a instrumentos más predecibles y no sujetos a las variantes condiciones de los mercados financieros, estas prácticas suponen la posibilidad de obtener una evaluación externa e independiente del litigio que se pretende afrontar y su posibilidad de éxito. Por otra parte, para las empresas o entidades litigantes que carecen de recursos para afrontar procedimientos litigiosos –y para aquellas que sí los tienen–, es una forma útil de trasladar el riesgo-coste empresarial de embarcarse en un pleito al fondo inversor externo, al tiempo que alivian las tensiones de tesorería derivadas. En este sentido, el TPLF se descubre como una herramienta muy interesante para garantizar el acceso igualitario a la justicia a pequeñas y medianas empresas (99,88% de nuestro tejido empresarial), en especial tras la aprobación de la polémica Ley 10/2012, de tasas: ¿serán los TPLF quienes traigan la “justicia para todos”?

Entre los posibles inconvenientes de esta forma de financiación se ha cuestionado si el proceso de auditoría del litigio previo a la contratación podría suponer una brecha en la confidencialidad necesaria para la parte litigante, lo cual es sencillamente subsanable con acuerdos de confidencialidad previstos en la negociación. Esta due diligence exhaustiva, además, desacredita el posible aumento de litigiosidad derivado de la recepción externa de financiación, pues los fondos, por su propio ánimo lucrativo, no habrían de sustentar litigios sin fundamentos jurídicos sólidos. Igualmente se ha sugerido que los fondos podrían condicionar la toma de decisiones de la parte litigante durante el procedimiento. Si bien cabe pensar en una influencia tendente a evitar la finalización amistosa de las disputas con el propósito de maximizar los beneficios en un eventual pronunciamiento favorable, la práctica parece indicar que su actuación se limita a realizar un análisis lo más certero posible de las posibilidades de éxito del caso, sin influir en el desarrollo del litigio.

En lo que respecta a España, la nota principal es la ausencia de regulación específica, con dos matizaciones: por un lado, la célebre Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 4 de noviembre de 2008 (aquí) que anula la prohibición del pacto cuota litis –a la postre, la figura de nuestra tradición jurídica más afín a la que hoy nos ocupa- parece dejar la puerta abierta para la financiación de litigios por terceros ajenos al proceso: hasta muy recientemente ha imperado una consideración tradicional sobre la función de los servicios jurídicos como ajenos al mundo de la competencia y expresión de una función profesional independiente de cualquier otra perspectiva que no fuese la prestación de un servicio a los ciudadanos y la colaboración con una buena administración de justicia. Mientras que ahora se ha impuesto progresivamente una conceptuación de dichos servicios que, sin merma de la citada consideración institucional, presta atención prioritaria a la libre competencia como medio de mejorar la prestación de los mismos y de hacerlos más asequibles económicamente para los ciudadanos en una sociedad cada vez más litigiosa”.

Por otro, la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2011 sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión (aquí), que contempla la financiación por un tercero ajeno de procesos de acciones colectivas de cesación e indemnización para prohibirla expresamente bajo determinadas circunstancias.

Por lo demás, en nuestro país, a falta de regulación concreta y en virtud del artículo 1.255 del Código Civil, sería plenamente válido un acuerdo de TPLF con el solo límite del respeto a la ley, la moral y el orden público. Como apuntó Sir Rupert Jackson en su informe, la legislación acerca de la figura deberá ser revisada “if and when the third party funding market expands” (aquí).

En definitiva, los Third Party Litigation Funding son un instrumento fresco al servicio de la industria legal y la economía que, si bien precisan un mayor perfilamiento de sus límites, ofrecen indudables ventajas para solventar pleitos nacionales e internacionales en materias tan diversas como responsabilidad civil profesional, propiedad intelectual, construcción, energía o demandas colectivas, entre otras, ya sea en el seno de la jurisdicción ordinaria o en tribunales arbitrales; por lo que habremos de estar atentos al desarrollo fáctico y regulatorio de los mismos en los próximos años.

4 comentarios
  1. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Gracias por su post, D. Nicolás, junto con el hipervínculo que ha reverenciado el Sr. Delgado ilustran la cuestión, bastante nueva en nuestro ordenamiento y práctica forense, al margen de los seguros de defensa jurídica que no creo puedan ser considerados financiación por terceros, sino una obligación para el asegurador derivada del riesgo cubierto en su póliza, por lo demás caracterizada en la Ley y normas de ordenación del sector asegurador. Por casualidades del ejercicio he tenido ocasión de saber que hay fondos con sede en Londres que compran buques embargados y cualesquiera otros "distressed assets", así como que hay fondos en Estados Unidos que financian divorcios. También pueden comprarse seguros en Londres antes de iniciar un caso determinado, pero el precio – prima- no es precisamente barato.No tengo conocimiento técnico de cómo puede evaluarse con rigor actuarial el resultado de un litigio cualquiera en España. Si puede valorarse con la ley en la mano y es un asunto sencillo, ¿existen estadísticas fiables – quiero decir, científicamente rigurosas – que nos indiquen cómo puede un Juzgado o Audiencia determinada fallar un caso dado? Si puedo manifestar las impresiones personales, por un lado es bien cierto que hay asuntos que merecerían defensa y no puede encontrarse financiación, la financiación por terceros (incluida la compra del crédito litigioso), la cuota litis – por más legal que haya sido declarada legal – y las acciones públicas, son mecanismos que deben ser tratados con mucha cautela. La Justicia no es un mercado, aunque se comporte como tal y pueda analizarse económicamente, la Justicia es el pedestal de la vida en sociedad como está claro en Europa desde Hesíodo y Sócrates, como mínimo.

  2. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Quise escribir "referenciado", no "reverenciado", obviamente, pero el "sistema" impuso su propio criterio, como en otras ocasiones.

  3. Nicolás
    Nicolás Dice:

    Gracias por su comentario Jesús. En efecto se trata de una práctica en pleno desarrollo, por lo que solo podemos remitirnos a algunos casos ya finalizados y, casi, a la intuición, para acertar qué tipo de litigios serán objeto de este tipo de financiación.
    Respecto al proceso de valoración de los asuntos en España, no son pocas las opiniones que apuntan a la posibilidad de que esta práctica se desarrolle más en el campo del arbitraje que en la jurisdicción ordinaria, debido a la lentitud de los procesos judiciales -que, en términos puramente económicos, suponen directamente un descenso de la rentabilidad esperada-, a la existencia de múltiples instancias y a la poca “predictibilidad” de nuestros tribunales.

    Realmente no se conoce a fondo cómo se desarrolla el proceso de auditoría al que se somete el litigio antes de “apostar” por él, y ello es lógico, puesto que constituye el knowhow diferencial entre los fondos competidores; no obstante, los resultados apuntan a un éxito cercano al 70%, por lo que sí parece que los instrumentos utilizados por las entidades son de alguna forma fiables.

    En relación con sus impresiones, estando de acuerdo en que a medida que crezca la figura será necesaria una regulación más exhaustiva acerca, por ejemplo, de la obligación o no de transparencia en la utilización de fondos financiadores y en la propia práctica de estos; no hay que olvidar que la viabilidad del negocio se basa en la existencia de un argumento de pura justicia material detrás de cada litigio financiado, lo que excluye en gran parte el aspecto especulador de la práctica convirtiéndola en una forma de facilitar el acceso a la justicia en su sentido más literal.

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