Segunda oportunidad: ¿qué pasa si el deudor no puede intentar un acuerdo extrajudicial de pagos?

Hace casi un año que se puso en marcha la reforma concursal que modificó el régimen de segunda oportunidad o exoneración de deudas para las persona físicas insolventes. Un tema de máxima actualidad que está por cierto muy presente en los programas y debates electorales.

Ya tenemos varias resoluciones judiciales y bastantes opiniones doctrinales en relación con la interpretación de una norma que presenta notables fallos desde el punto de vista técnico.

Si hay un tema polémico y sobre el que se me consulta con cierta frecuencia es precisamente el papel que juega el requisito de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP).

Imagínense que un deudor persona física que ha realizado su actividad empresarial a través de una sociedad y, como en tantas ocasiones sucede, ha avalado con su patrimonio personal las deudas de ésta. Como la sociedad no tiene bienes, los acreedores reclaman al avalista que es una persona física que de repente se encuentra con una reclamación de una deuda de, por ejemplo, 6 millones de euros que, por supuesto no tiene, lo que le lleva a declararse en concurso de acreedores.

Pues bien, la LC prohíbe que deudores con un pasivo superior a 5 millones de euros puedan iniciar un procedimiento para lograr un AEP (art. 231.1 LC). Ya es llamativo que la ley prohíba una salida convencional de la crisis fuera del concurso solo por la cuantía del pasivo, pero lo peor no es eso. El problema es que esta decisión del legislador (y la discutible interpretación que de la LC están haciendo los jueces) va a dejar prácticamente a este deudor sin una segunda oportunidad. Y no porque este señor sea un golfo, sino solo porque su pasivo es superior a 5 millones de euros. Algo insólito que, como siempre, pasa solo en España.

Me explico. Como ya señalé aquí el deudor insolvente puede ver perdonadas sus deudas pendientes tras la liquidación de su patrimonio por dos vías alternativas:

1º O bien abona de manera inmediata las deudas no exonerables (créditos contra la masa, créditos privilegiados) y si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, además deberá abonar el 25% pasivo ordinario. (art. 178 bis.3.4º LC)

2º. Si no tiene activo suficiente para abonar esas deudas no exonerables, podrá hacerlo acogiéndose a un plan de pagos durante cinco años. (art. 178 bis.3.5º LC)

Dos posibilidades pues, abono de umbral de pasivo mínimo o cumplimiento de un plan de pagos.

El problema radica que el art. 178 bis. 3 LC establece tres requisitos generales que debe cumplir todo deudor para ser considerado de buena fe, cualquiera que sea el régimen al que se acoja.

Estos requisitos generales son:

1º. Que el concurso no haya sido declarado culpable.

2º. Que el deudor no haya cometido determinados delitos.

3º. Que el deudor “reuniendo los requisitos del art. 231 LC haya celebrado o intentado celebrar un AEP”.

Por lo tanto, el requisito de intentar un AEP se eleva a requisito general (art. 178bis.3 LC) para todo deudor y luego se excepciona en el número siguiente (art. 178 bis.3.4º LC) para el deudor que se acoja al abono de umbral de pasivo mínimo. En este caso, el deudor puede no intentar un AEP y sin embargo, podrá llegar a la exoneración de deudas pero para ello tendrá que abonar el 25% del pasivo ordinario. Si intenta un AEP puede obtener la exoneración abonando solo los créditos privilegiados (por ejemplo, préstamos hipotecarios) y los créditos contra la masa.

Sin embargo, si el deudor se acoge a un plan de pagos (porque no tiene activo suficiente para abonar ese umbral de pasivo), debe necesariamente intentar un AEP y cumplir otros requisitos adicionales.

Hasta aquí parece que todo se entiende, a pesar de usarse una técnica lamentable.

El problema gordo aparece con el deudor que no puede intentar un AEP. Imaginemos que en el ejemplo propuesto los 6 millones de euros que debe el deudor son créditos ordinarios. La pregunta es ¿tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario que en el ejemplo serían 1.500.000 euros? ¿le tratamos como a un deudor que no intenta un AEP y por tanto, le exigimos pagar esa cantidad? ¿y si no la tiene? ¿le dejamos fuera del sistema? O, por el contrario, ¿le permitimos obtener la exoneración pagando solo los créditos contra la masa y los privilegiados? Piénsese que nos encontramos con un deudor que tiene bienes para abonar las deudas contra la masa y el pasivo privilegiado por lo que no necesita acudir a un plan de pagos pues no hay deudas que puedan ser objeto del mismo.

Es evidente que a un deudor que no puede acudir al procedimiento para lograr un AEP (su pasivo supera los cinco millones de euros), este requisito no puede serle exigido. Pero ¿procede tratar a este deudor como a aquel que puede solicitar un AEP y no lo hace?

Dos posibles interpretaciones:

Primera.- Todo deudor que no intenta un AEP, debe abonar el 25% del pasivo ordinario. Por lo tanto, tratamos igual al que puede y no lo intenta que al que no puede por prohibírselo la ley. Este deudor solo podrá llegar a la exoneración por la vía del art. 178bis.3.4º LC. En nuestro ejemplo el deudor debe abonar los créditos privilegiados y contra la masa y además 1.500.000 euros. Si no tiene recursos para pagar ese 25% adicional, el deudor queda fuera del sistema y no hay segunda oportunidad para él porque no podría acogerse tampoco a un plan de pagos pues el objeto de éste es el pago de créditos contra la masa y privilegiados y ya están pagados.

Resulta sorprendente que en no pocas resoluciones judiciales se mantenga una interpretación que deja a un deudor fuera del sistema solo aplicando criterios cuantitativos de deuda. De mantenerse esta doctrina, se genera un estímulo perverso: que el deudor llegue al concurso con el menor activo posible y no pueda pagar los créditos contra la masa y privilegiados y se someta a un plan de pagos en el que todo el pasivo ordinario se verá exonerado. No cabe interpretar la norma de manera que se genere semejante estímulo que perjudica a los acreedores.

Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales que recoge el art. 3 del Código Civil. Y creo que hay base para mantener lo contrario y que este deudor pueda también tener una segunda oportunidad.

Segunda.- El deudor que no puede intentar el AEP no puede ser tratado igual que el deudor que pudiendo hacerlo, no lo intenta. Y por ello creo que basta que el deudor abone los créditos contra la masa y los créditos privilegiados y no hay que pagar el 25% del pasivo ordinario. A mi juicio, en el ejemplo propuesto, el deudor no tiene que pagar 1.500.000 euros. Y ello por las siguientes razones:

Siguiendo un criterio de interpretación histórico y teleológico (art. 3 CC), el establecimiento de un umbral de pasivo distinto en función de que se hubiera intentado o no un acuerdo es una norma que procede de la reforma de la LC operada por la Ley de apoyo a los emprendedores que introdujo la segunda oportunidad y el intento de AEP era voluntario no forzoso. Para estimular el que los deudores intentaran un AEP se estableció un umbral de pasivo mínimo más beneficioso para los que lo intentaran. De esta forma, el que no lo hacía tenía que pagar además el 25% del pasivo ordinario. Ese es el fundamento de la norma: estimular la salida convencional de la crisis.

No hay que olvidar que al deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un AEP no se le puede valorar su voluntad de resolver anticipadamente su situación ni tampoco, por tanto, deducir su buena conducta con ocasión de este particular motivo.  Equiparar la situación del deudor que pudiendo no lo intenta con la del que no lo intenta porque no puede violenta el espíritu y finalidad de la norma, amén de su tenor literal. El art. 178 bis.3.4 LS establece un umbral de pasivo mínimo general que son los créditos contra la masa y privilegiados y excepcionalmente el 25% del pasivo ordinario para el que no intenta AEP. Y el que no puede, no tiene nada que intentar y no habría opción para él.

Si la finalidad del legislador es que se logre una salida extraconcursal de la crisis, el mejor modo de lograrlo es premiar a quienes lo intentan pudiendo hacerlo sin penalizar a quienes no pueden acceder a tal procedimiento por prohibírselo la ley. El régimen especial que impone el abono del 25% del pasivo ordinario es aplicable precisamente a quienes no optan por lograr una salida convencional de la crisis, no siendo aplicable a los deudores que no pueden optar por ese remedio.

El problema que planteo aquí, siendo demasiado técnico, es clave para muchos deudores en España que pueden verse en esta situación al haber avalado con su patrimonio personal deudas derivadas de una sociedad. Lo deseable es que, como siempre, se hubiera legislado mejor, dando una nueva regulación a la segunda oportunidad, prescindiendo del sistema anterior que ya demostró su ineficacia.

Hay que apelar a una adecuada interpretación judicial de esta norma y no es lo que parece que se vaya a producir vistas las primeras resoluciones judiciales al respecto. Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales y no pueden serlo de forma que no cumplan la finalidad para la que fueran promulgadas. Con la interpretación que critico, algunos deudores que lo merecen pueden quedar fuera del régimen de segunda oportunidad. Y eso no es una buena noticia, sino un fracaso más de la nueva regulación.

9 comentarios
  1. Marc B
    Marc B Dice:

    Muy típico del legislador de los últimos años. Primero, hacer una ley que en teoría ofrece una segunda oportunidad y un nuevo comienzo, pero en la práctica es muy difícil y con multitud de trabas. Y de paso, por si alguna se escapa, pone un límite absurdo de 5 millones, no sea que sea demasiado, lo que demuestra que no cree en absoluto en este mecanismo, como en caso nada, por otra parte, como hemos visto sobradamente.

  2. Carlos Martín
    Carlos Martín Dice:

    Realmente la técnica legislativa de la Segunda Oportunidad deja bastante que desear. Una posible solución práctica para aquél deudor que su pasivo supere los 5 millones de euros, podría ser el presentar ante Notario, Registrador o Cámara de Comercio el AEP. Aunque el mismo sea rechazado, el deudor "habrá intentado" el mismo, pues intentar significa pretender, iniciar algo. Ello daría mayores argumentos al juez que resuelva la petición de exoneración.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Gracias por los comentarios. Otro de los problemas que plantea la ley es qué deba entenderse por "intentar un AEP".
      Ya hay varias resoluciones judiciales que se ocupan de este tema. Me permito destacar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Logroño de 25 de febrero de 2016 que considera –a mi juicio- con acierto, que no se puede entender intentado el acuerdo cuando la propuesta de acuerdo consistía precisamente en una quita del 100% de la deuda. Tal propuesta -dice la sentencia- "mal casa con intento serio alguno en tal sentido”. Lo mismo cabría decir del que intenta un AEP sin reunir los requisitos legales para acceder a tal procedimiento. Intentar un acuerdo significa cumplir todos los trámites legales para lograrlo, quedando fuera los supuestos de defectos en la solicitud, que sería lo que sucedería en este caso.

  3. amablelector
    amablelector Dice:

    Estimada Matilde: Coincido contigo en la interpretación que realizas. El 178 bis.3.3ª LC exige que el deudor "reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos". Por lo tanto, se establece un deber del deudor que pretende obtener el beneficio de la exoneración de pasivo y, como todo deber, para poder ser cumplido el obligado tiene que estar autorizado para el cumplimiento exigido, lo que excluye el propio art. 178 bis LC al exigir que reúna los requisitos previstos en el art. 231 LC (entre ellos un pasivo no superior a los 5 millones). Por ello, el deudor al que se veta en el acceso al AEP no puede estar obligado a internarlo porque ni siquiera está facultado para poder hacerlo. Por lo tanto, el deudor del ejemplo indicado, que tiene, al menos, un pasivo de 6 millones de €, no puede acudir a un AEP, aunque quiera y, por ello, puede, si cumple el resto de requisitos, acogerse al beneficio previsto en el art. 178 bis LC si abona todos los créditos contra la masa y todos los créditos privilegiados. Ello implica, también, frente a muchas voces que parecen indicar lo contrario, que parte de los créditos públicos no se han de abonar (los que sean ordinarios, ex art. 91.4º LC y todos los que son subordinados por su carácter accesorio, como los recargos, los intereses o las sanciones, ex art. 92. 3º y 4º LC).

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Muchas gracias por su comentario. En relación con el crédito público, totalmente de acuerdo. El deudor que se acoge al abono de umbral de pasivo mínimo puede exonerarse el crédito público ordinario y subordinado), cosa que no puede hacer el deudor que se acoge a un plan de pagos. Distinción de régimen jurídico que, a mi juicio, no tiene ninguna justificación. El crédito público en ambos casos debe ser exonerado aunque sea en parte, por ejemplo, que se exonere el 50% si se logra abonar en 5 años el otro 50%. No siendo una solución perfecta, parece más equilibrada. Así lo defendí en su momento y lo ha sugerido el FMI en el último informe sobre España.
      https://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2015/cr15232.pdf

  4. AleGuardia
    AleGuardia Dice:

    En mi opinión, al establecer, el art. 178.3.3º LC, la obligación de intentar alcanzar un AEP para los que tienen un pasivo no superior a 5M€ se deduce directamente que aquéllos con un pasivo superior a 5M€ no están obligados a intentar alcanzar un AEP. Por eso luego, el art. 178.3.4º LC establece dos umbrales mínimos para obtener la segunda oportunidad, primero, para aquéllos cuyo pasivo no supera los 5M€, y, segundo, para aquéllos cuyo pasivo sí supera esa cantidad (y que, por tanto, no han intentado alcanzar un AEP).

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Muchas gracias por su comentario. Yo discrepo de tal interpretación por las razones apuntadas en el texto. Además el art. 178bis3.4º establece un umbral específico del 25% del pasivo ordinario para los que "no hubieran intentado un AEP". Siguiendo un criterio puramente gramatical, el verbo “intentar” utilizado en el texto legal, significa según el diccionario de la RAE: “tener ánimo de hacer algo”, preparar, iniciar la ejecución de algo, procurar, pretender. Es obvio que el deudor que no puede por prohibirlo la ley acceder al procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos no puede intentarlo, luego la norma no va referida a este tipo de deudores.

  5. Carlos Martín
    Carlos Martín Dice:

    Muy interesantes los comentarios. Me surge una duda respecto al art. 232.2 LC cuando exige, en viviendas familiares de propiedad conjunta, que el AEP sea solicitado por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. La cuestión surge en los supuestos de crisis matrimonial, donde las relaciones entre cónyuges están deterioradas. ¿La negativa de uno de los cónyuges impediría solicitar el AEP?. Y si ello es así, ¿podría entenderse cumplido el requisito de "haber intentado" un AEP, para la exoneración del pasivo insatisfecho?. Gracias a todos.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Gracias por el comentario y por la pregunta que plantea. Ya he criticado en varios trabajos esa ridícula exigencia del consentimiento del cónyuge para hacer la solicitud de AEP cuando la vivienda habitual se puede ver afectada. Efectivamente, si se llevan mal y no firma la solicitud, el deudor ve bloqueadas sus posibilidades. Ya puestos a pedir firma del otro cónyuge debería haberse hecho también cuando están casados en gananciales porque sobre éstos no hay cuotas y deben actuar los dos cónyuges. De hecho la norma no prevé expresamente la tramitación conjunta de un AEP cuando los deudores son cónyuges, lo cual es ridículo porque los concursos sí pueden acumularse. Además si un cónyuge es empresario y el otro no, dado que los jueces competentes son distintos (en el primero mercantil y en el segundo, primera instancia), el problema procesal está servido, sobre todo si están casados en régimen de gananciales. En fin, como se puede apreciar, la regulación es una chapuza en este terreno en que el Derecho concursal coquetea con el Derecho civil. En el ámbito de la responsabilidad patrimonial universal, cuando se ejecuta un bien común, nada tiene que decir el otro cónyuge. Lo único que puede hacer es pagar para evitar la ejecución. El 1320 CC (que es del que parece venir el 232 LC), nada tiene que ver con la enajenación forzosa de vivienda.

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