De enterramientos, visitas y otros asuntos familiares

A Pepi, Charo, Aurora y las demás mujeres de la Plataforma SIMI

La agenda mediática y la agenda ciudadana no siempre coinciden.A determinadas minorías todavía se las oye poco, por mucho que hablen. Debe tenerse en cuenta que hay otra espiral del silencio, que es la del lenguaje políticamente correcto de los derechos humanos: cuidado con discutir sobre el “interés superior del niño” (¿sabemos en qué consiste?) o sobre la “vulnerabilidad de las mujeres” (¿de todas?). Se trata de una espiral enormemente perjudicial para el debate público y por tanto para la mejora de nuestra democracia.

Estoy hablando delas cuestiones de familia, cuyo concepto ha cambiado radicalmente en los últimos años, sin que las normas ni las instituciones parezcan haberse percatado: tenemos situaciones nuevas con normas y políticas viejas y muchos derechos desatendidos. Veamos un ejemplo, para abrir el debate: nuestro Tribunal Constitucional (TC) acaba de crear un nuevo derecho fundamental: el derecho a disponer del cuerpo de los familiares muertos (incluso de un feto de cuatro meses), para su enterramiento o incineración (STC 11/2016). El argumento que ofrece para su creación me parece pobre: “así es porque lo dice otro”, en este caso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Téngase en cuenta además que nuestro TC sigue al TEDH cuando le interesa y que, a mi entender, la doctrina del TEDH no vincula al TC.

Pues bien, no hay ninguna objeción grave a que enterrar a nuestros muertos(aunque aún no hayan nacido) tenga trascendencia constitucional; no en vano desde Antígona se trata de una cuestión moralmente importante. Recordemos también el caso del Yak-42. El problema es que hay otro elemento clave para dotar de autoridad (moral, pues la jurídica ya la tiene) al TC y a cualquiera que quiera convencernos de algo: el principio de no contradicción.

Hasta ahora, y frente a la concepción de otros Altos Tribunales, el derecho a la intimidad (o el derecho a la vida privada) era para nuestro Tribunal un derecho exclusivamente reaccional, de manera que no protegía acciones libres sino que solo podía invocarse frente a agresiones externas. Ahora se amplía a un derecho de libertad, que protege actuaciones que las personas deciden autónomamente desarrollar. Como señalan los votos particulares, esta ampliación (loable y poco novedosa en el Derecho comparado) debía haberse reconocido y justificado en la propia sentencia. Pero además la contradicción es mayor porque en sentencias anteriores nuestro Alto Tribunal (lapidario en la STC 186/2013)desdijo al TEDH cuando este afirmó (como sigue haciéndolo, últimamente en sentencias Ribic y Ferrari) que el derecho de los progenitores a visitar a sus hijos y viceversa formaba parte del derecho a la vida familiar, es decir, de nuestro derecho a la intimidad familiar.

Esta misma doctrina se mantiene(aunque esta vez implícitamente) en una Sentencia ¡del mismo día a la del enterramiento! En efecto, en la STC 16/2016se dota de trascendencia constitucional al principio del interés superior del menor para enmendar la plana (tomando del TEDH lo que interesa y solo lo que interesa) a la Audiencia Provincial de Madrid por conceder al padre la restitución de su hija, que había sido llevada unilateralmente desde Suiza a España por su madre.Nuestro Alto Tribunal tiene en cuenta dos hechos: que el padre había sido denunciado (pero no condenado) por violencia de género y que los tribunales ordinarios habían tardado demasiado en decidir(cuando el TC tiene el récord de las dilaciones indebidas).

Pero lo más relevante es que no se dice ni una palabra sobre el derecho del padre a visitar a su hija, cuestión que parece carecer de la famosa trascendencia constitucional. Pero entonces, ¿cómo puede ser “trascendente”, con todos los respetos, tener derecho a incinerar un hijo muerto y no serlo tener derecho a visitar a un hijo vivo? Dirán los puristas del Derecho que el recurso versaba sobre la tutela judicial, no sobre el derecho a la intimidad, pero el principio dispositivo no ha impedido que el Tribunal, a propósito de la tutela judicial, haya tratado derechos sustantivos, incluso creándolos… nada menos, entre otros, que la dignidad de la persona (STC 192/2003).

A mi juicio, la Constitución permanecerá si su “guardián” la actualiza permanentemente, garantizando de forma efectiva los derechos de todos y en especial de las minorías, aunque sus intereses no estén en la agenda de lo políticamente correcto. Los derechos fundamentales deberían ser ante todo los derechos morales, que no son solo los que aparecen en los programas de los partidos políticos, ni los que aplican tribunales alejados de la realidad, aunque por supuesto todos deben participar en este importante debate público. Tenemos un problema grave en nuestra sociedad, que es el de miles de progenitores que tienen que luchar a diario contra el aparato del Estado por el legítimo derecho moral (no reconocido como derecho fundamental en España, sí considerado derecho humano en Europa) de convivir o visitar a sus hijos.

Seguro que muchos de ustedes no lo saben: ¿entienden ahora lo de la espiral del silencio? Si esto no tiene trascendencia constitucional, apaga y vámonos.

 

Presentación del nuevo libro de Francisco Sosa Wagner

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial y la Fundación ¿Hay Derecho? organizan el próximo lunes 20 de junio, a las 20 horas, una charla en la que el profesor universitario D. Francisco Sosa Wagner presentará su libro “La independencia del juez: ¿una fábula?”

El acto tendrá lugar en la sede del Club 567 (mapa). Estará presentado por el notario D. Ignacio Gomá, presidente de la Fundación ¿Hay Derecho?, y moderado por el magistrado D. Jesús Villegas, secretario general de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial.

Presentación del nuevo libro de Francisco Sosa Wagner

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial y la Fundación ¿Hay Derecho? organizan el próximo lunes 20 de junio, a las 20 horas, una charla en la que el profesor universitario D. Francisco Sosa Wagner presentará su libro “La independencia del juez: ¿una fábula?”

El acto tendrá lugar en la sede del Club 567 (mapa). Estará presentado por el notario D. Ignacio Gomá, presidente de la Fundación ¿Hay Derecho?, y moderado por el magistrado D. Jesús Villegas, secretario general de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial.

Intereses de demora abusivos en los préstamos hipotecarios: nueva doctrina del TS

La STS 364/2016 de 3 de junio ha saltado a los titulares al declarar abusivos los intereses de demora de los préstamos hipotecarios que superen en dos puntos el interés ordinario. Reitera la doctrina de dos sentencias anteriores (la 626/2016 de 18 de febrero de 2016 y 705/2015 de 23 de diciembre) que ya habían declarado abusivos unos intereses de demora del 19% en un préstamo hipotecario, pero introduce como novedad ese límite concreto.

La argumentación de todas ellas se apoya en el auto del TJUE  de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) y se puede resumir así: el límite introducido por la ley 1/2013 para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda (tres veces el interés legal del dinero, art. 114.3 LH ) “no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas”, aunque  respeten ese límite, si suponen “una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor”. Para decidir si es excesivo habrá que comparar el tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo (sin que el límite del 114.3 puede ser la única referencia) y evaluar si ese tipo se hubiera aceptado en una negociación individual.

En cuanto a los efectos de la abusividad -y siguiendo también al TJUE-, el TS reitera que el juez no puede reducir el importe de los intereses -tampoco al máximo del art. 114.3 LH-: ha de excluir totalmente la cláusula, salvo que eso impusiera la extinción del contrato en perjuicio del consumidor, lo que no sucede con la de intereses de demora. Recordemos que esto se justifica porque la normativa de protección de los consumidores pretende expulsar las cláusulas abusivas de los contratos: si los jueces moderaran la pena, a los operadores les seguiría interesando imponer cláusulas abusivas, pues lo peor que les puede pasar es que se las reduzcan al límite de lo no abusivo. En consecuencia el efecto final es que si el interés de demora es abusivo “la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.”

La novedad de esta sentencia respecto de las dos anteriores es que entra a examinar a partir de qué tipo el interés será abusivo, como ya hizo la STS 265/2015 en relación con los préstamos personales. En esta última el TS señaló que, en los contratos en los que existe negociación, lo ordinario es pactar la suma de un pequeño margen al interés ordinario y repasó las distintas normas que fijan los intereses de demora o establecen máximos para los mismos (arts. 1108 Cc, 114.3 LH, 576 LEC, 19.4 Ley de Crédito al consumo, etc…). En virtud de esas consideraciones concluyó que para no ser abusivo, el interés de demora debe consistir en la suma de un margen no excesivo sobre el remuneratorio y que la mejor referencia es la del interés de demora procesal del art. 576 LEC concluyendo  qué será “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”.  La nueva sentencia dice: “no encontramos razones para separarnos del criterio adoptado en la sentencia 265/2015”. Es discutible si estas resoluciones infringen el art. 1.2 de la Directiva 93/13, y desde luego creo que el TS se excede fijando un tipo máximo concreto, pero si lo hace estoy de acuerdo en que no tiene sentido fijar uno  superior para los préstamos hipotecarios que para los personales.

Con esta jurisprudencia, lo lógico es que los Bancos reduzcan el interés de demora a ese límite, evitando así que se anulen los mismos. Ojalá me equivoque, pero creo que no va a ser así: no sólo porque desde la STS 265/2015 han pasado meses y no se han visto cambios en los préstamos personales, sino porque esa consecuencia punitiva parece darles igual: de hecho, en muchas ejecuciones recientes solo reclaman intereses ordinarios. Esto parece ilógico, pero puede que la explicación sea esta: la finalidad fundamental de los intereses de demora desproporcionados no es indemnizatoria o disuasoria, sino aprovecharse de los cientos de miles de pequeños retrasos por despistes de los prestatarios -o de sus pagadores, o de sus bancos-. Nadie va a reclamar judicialmente esos 5, 10 o 50 euros que han generado unos días de retraso, y por ello no hay peligro de que se anulen. Sospecho que la suma de estos representa mucho más dinero que lo que puedan perder en las ejecuciones, y por eso se mantienen altos. Es, desgraciadamente, un juego de pillos con el que no acabarán las sentencias vistas ni las resoluciones de la DGRN denegando la inscripción de estos intereses.

La solución es limitar por ley los intereses de demora en los préstamos a consumidores, como se ha reclamado desde hace tiempo y reiteró Martinez Sanchiz hace unos días en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid. No hay nada más irritante que el “ya te lo decía yo” pero a veces (cualquier padre o madre lo sabe…) es imposible contenerse. En abril de 2013, cuando todavía se estaba tramitando la ley 1/2013, en este mismo blog (aquí) se dijo sobre la propuesta de limitación de intereses del art. 114.3 LH: “La proposición aprobada en el Congreso es insuficiente, y es necesario aprovechar su paso por el Senado para corregirla … solo se aplica a los préstamos “para la adquisición de la vivienda habitual”  …  [cuando debía aplicarse] …a todos los concluidos con consumidores; … el máximo fijado … no es proporcionado al perjuicio para el Banco. Lo lógico es que se fije … un límite de puntos por encima del ordinario, y que éste sea semejante al de los países de nuestro entorno (entre el 0% …y el 5%)”.  Pero se dejó pasar esta oportunidad y habrá que seguir reclamándolo.

Ante esta pasividad del legislador, se puede entender que en algunas sentencias como las aquí citadas los tribunales parezcan querer asumir el papel del legislador. Creo, sin embargo, que esos excesos terminan afectando al sistema y complicando la solución : si en la próxima legislatura  por fin se establece -por ejemplo- un máximo del 4%, en la línea de lo admitido en otros países europeos, ¿A quién habrá que hacer caso?