Zunzunegui: “La crisis ha activado normas que estaban dormidas”.

El pasado miércoles 15 de junio la Fundación ¿Hay Derecho? organizó, en el Colegio de Abogados de Madrid, una mesa redonda sobre los límites de la actuación judicial moderada por Matilde Cuena, vicepresidenta de ¿Hay Derecho? y en la que expertos en distintas ramas -un árbitro independiente, un magistrado, un notario y un abogado- discutieron las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia hipotecaria y financiera.

En la Revista de Derecho del Mercado Financiero se ha publicado una completa reseña que compartimos sobre este acto:

Fernando Zunzunegui: “La crisis ha activado normas que estaban dormidas”.

HD Joven: La culpa fue del legislador. Sobre la incoherencia de las penas en el Código penal

Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican la Ley que emana de nuestro legislador, abstracto concepto que se encarna en nuestros diputados y senadores. Este inquebrantable principio a menudo es olvidado al tiempo que vilipendiamos a la propia Administración de Justicia cuando se producen casos (algunos de ellos despiertan el interés de los medios de comunicación, la mayoría son desconocidos entre la opinión general) en los que la aplicación de la Ley parece desproporcionada a los ojos de cualquier ciudadano de a pie, que no posee, ni tiene por qué, conocimientos jurídicos específicos en la materia.

El más reciente es el caso de un joven granadino que el pasado martes ingresó en prisión tras haber sido condenado por un delito de tenencia de tarjetas de crédito o débito destinadas a su tráfico (art. 389 bis.2 del Código penal) a la pena de cuatro años de prisión y por un delito de estafa (arts. 248 y 249 CP) a un año de prisión (aquí y aquí). Cinco años de prisión en total. La desproporción de este particular caso se encuentra en la inexistente correspondencia entre los cinco años de prisión y la conducta del condenado: participar conjuntamente con otros dos condenados (más un cuarto fugado) en la tenencia y utilización, que no falsificación, de una tarjeta falsa para realizar compras en un centro comercial Carrefour por un valor total de 556,80 euros (Sentencia de la Audiencia Nacional, secc. 4ª, número 15/2014, de 16 de abril).

Cuando uno acude al Código penal para conocer el castigo que decidió el Legislador para comportamientos como el de dicho joven, comprueba que el delito de tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito destinadas a su tráfico se encuentra tipificado en el artículo 389 bis.2 y lleva aparejada una pena de prisión de cuatro a ocho años desde el año 2010, cuando se introdujo esta figura delictiva de manera autónoma (anteriormente, se castigaba según el artículo 386 con una pena de ocho a doce años rebajada en uno o dos grados), y que el artículo 249 del Código penal reserva una pena de seis meses a 3 años de prisión a los condenados por estafa.

Conclusión que puede extraerse a primera vista: el condenado, a ojos del Legislador, hasta ha tenido suerte, pues podrían “haberle caído” un máximo de once años de prisión en lugar de los cinco a los que tiene que hacer frente a día de hoy. En este sentido, hasta se podría hablar de compasión de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, lejos de lo que pudiera pensarse cuando uno ve los textos periodísticos que se hacen eco de esta situación. Y es que el castigo mínimo que habría tenido que cumplir por tales hechos era de cuatro años y medio cuando ha sido condenado a cinco. Casi lo menos malo.

Naturalmente, calificar de suertuda la situación particular de este joven es un ejercicio de sarcasmo de muy mal gusto.

En realidad, situaciones como ésta ponen de relevancia el escaso rigor y la falta de coherencia de las penas contempladas en nuestro Código penal.

Aun a riesgo de caer en la demagogia, el delito de aborto no consentido lleva aparejada la misma pena de prisión que la tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito. Lucrarse con la prostitución de un menor de edad, por ejemplo, está castigado con la pena de prisión de dos a cinco años (tres años menos que el caso que nos ocupa). La comparación con los delitos que tipifican conductas relacionadas con la corrupción (uno de los principales motivos de preocupación entre los españoles, según recientes encuestas) es aún más delatora: el cohecho conlleva una pena de prisión de tres a seis años; el tráfico de influencias, de seis meses a dos años; la malversación superior a los 50.000 euros, la misma pena que el delito del art. 399 bis.2; y la financiación ilegal de partidos políticos lleva aparejada la pena de multa en unos casos y la prisión de seis meses a cuatro años, en otros.

Salta a la vista la disparidad de criterios utilizados por el Legislador para establecer los castigos a las distintas conductas penales. ¿De verdad un aborto no consentido merece el mismo reproche penal que la tenencia de una tarjeta de débito falsa?

La verdad es que, en el caso que nos ocupa, la Justicia fue administrada correctamente. De ahí que el Tribunal Supremo, mediante Sentencia de 15 de diciembre de 2014, confirmara el castigo impuesto en primera instancia. Se infringió la Ley y la propia Ley establece un castigo que se ha de cumplir. Dura lex, sed lex.

Sin embargo, lo estremecedor de este caso es la adecuación del castigo a la conducta desplegada. Y, en este sentido, se le ven las vergüenzas a nuestro sistema penal, cuyo responsable primero es el propio Legislador, es decir, los diputados y senadores que cada cuatro años, o menos, elegimos entre todos nosotros. Quizá ya es hora de que el Legislador español, bien por motu proprio o bien por iniciativas de los poderes ejecutivo y/o judicial, cuando se vuelva a constituir tras las elecciones ya convocadas aborde de una vez por todas un debate concienzudo y sosegado sobre las penas en el Código penal español y su proporcionalidad. Falta nos hace.

Y es que, si en algo es experto el legislador español es en lo habitualmente conocido como “Legislar en caliente”. Esta técnica legislativa, huérfana de todo vínculo con el insoslayable principio de política criminal que ha de presidir los cambios normativos en materia penal, únicamente sirve a fines reaccionarios frente a un caso en particular que, por cuestiones especiales, es percibido por la opinión pública como sensiblemente injusto. Sin perjuicio de que la existencia de determinados casos mediáticos, los menos, puede contribuir a poner de relieve la existencia de anomalías en el sistema jurídico-penal, “legislar en caliente” normalmente sirve para endurecer el sistema penológico del Código penal, a menudo sin sentido, y poco o nada contribuye a mejorar la calidad técnica de nuestras normas penales y a prevenir la comisión de conductas criminales.

Mientras no se plantee ese debate sobre las penas, será la Administración de Justicia quien siga a los pies de los caballos ante casos como este, situando al referido joven a la espera de que un indulto (remedio altamente discutible desde el plano ético pero necesario para este tipo de situaciones), que en todo caso probablemente será parcial, pueda revertir una situación que es tan legal como injusta.