Revocación de la custodia compartida: la incoación del procedimiento penal del progenitor por la violencia en el ámbito familiar

Tras el aumento progresivo de las rupturas matrimoniales, y la evolución social que se encamina hacia la corresponsabilidad parental se ha concretado la custodia compartida como un planteamiento ideal de vida y de cuidado de los hijos, que conlleva que el cuidador primario, la mujer normalmente durante la vida en común, pasa tras la ruptura a compartir la atención, cuidado y guarda de los menores con aquel progenitor que hasta ese momento puede que no se haya implicado en ello.

Como ya había indicado la jurisprudencia se trata de una “modalidad de ejercicio de responsabilidad parental, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro…” Tal y como fue definida por la SAP de Barcelona, Sección 12.ª, de 21 de febrero de 2007.

El Código Civil en su artículo 92 no concreta los criterios para su otorgamiento sino que contiene una cláusula abierta, como muchas de las que imperan en Derecho de Familia, que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y, excepcionalmente a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (párrafo 8).

Así pues, la concesión de la custodia compartida de los hijos menores se realiza en atención a su interés superior, ya que no pueden ser utilizados como objeto o como instrumento del conflicto matrimonial. Y por ello la jurisprudencia establece la necesidad de dejar suficientemente expresadas en la motivación las razones que concluyen su otorgamiento.

Pues bien, con fecha 26 de mayo ha publicado la Sala Primera del Tribunal Supremo una sentencia relativa a la revocación de la custodia compartida de un niño de siete años concedida a sus padres, y la otorga en exclusiva a la madre, por “la falta total de respeto, (y posición) abusiva y dominante” que mantenía el progenitor respecto a la mujer.

Para que su aplicación sea aceptable, la jurisprudencia ya había concretado la necesidad de que el sistema de custodia compartida se asentase sobre ciertas condiciones, entre las que se destaca: la existencia de buena relación entre los padres, que comparten al cincuenta por ciento la educación, el desarrollo y el cuidado de los hijos, debiendo unificar criterios educativos y de comportamiento; la fluidez y facilidad en los intercambios; la existencia de buena y frecuente comunicación entre los progenitores; la garantía del equilibrio psíquico del menor, para que no se vea afectado por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores… Criterios que concluyen en que no será adecuada la custodia compartida “en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados.” No obstante hay que tener presente que de hecho, las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 10 de enero de 2012)

Ya en STS de 7 de abril de 2011, se denegó la concesión de la guarda y custodia compartida motivando en la resolución que el marido fue condenado por amenazas al cónyuge, y aunque reconoce que se trata de un delito que no está incluido entre los que, conforme al artículo 92.7 CC excluyen la guarda compartida, sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, el citado artículo declara que no procede la guarda conjunta.

La sentencia de 26 de mayo de 2016 sigue el criterio mantenido por toda la Jurisprudencia ya que en su razonamiento expone que al padre le había sido incoado por la vía penal auto de procedimiento abreviado (no firme) por un delito de violencia en el ámbito familiar y coacciones a su mujer. Por ello, “partiendo del delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente”.

El auto de incoación de procedimiento penal ha sido también determinante al concretar la situación de acoso del progenitor con su exmujer, “que tuvo proyección y que hubo de vivir más de una vez el hijo menor”, pues el progenitor “rondaba las inmediaciones del domicilio de la mujer, o lugares que sabía que frecuentaba, realizando gestos provocativos, profiriendo insultos, contra (ella) o personas de su entorno. Los intercambios del menor, cuando intervenía la madre o familiares de ella, los convertía en situaciones conflictivas”.

La sentencia es totalmente coherente con la evolución de la sociedad en estos momentos, y lógica desde todos los puntos de vista pues da un paso más y sigue los planteamientos indicados por la Jurisprudencia anterior en relación con la revocación de una custodia compartida que no satisface las necesidades básicas emocionales y afectivas del menor, lo que le produce su sufrimiento consecuencia de la “dinámica relacional conflictiva entre los progenitores” que afecta a su psico-evolución. Prima el interés supremo del menor como principio general y aplica el contenido del apartado 7 del artículo 92 CC que prohíbe expresamente la guarda y custodia conjunta cuando alguno de los padres esté incurso en un procedimiento penal incoado por atentar contra la libertad, integridad moral… del otro cónyuge… o cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados en violencia doméstica. Y sobre todo se adhiere al contenido del art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que exige que el menor se desarrolle en un entorno libre de violencia.

La jurisprudencia también se había decantado por la revocación del régimen de visitas del menor cuando el progenitor había sido condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes (STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 680/2015 de 26 Nov. 2015) Incluso había atribuido la custodia unilateral a la madre cuando el padre había sido condenado a penas privativas de libertad y sin derecho de visitas mientras esté privado de libertad. (SAP de Alicante, Sección 4ª, de 31 Oct. 2014)

Estamos ante una sentencia trascendente pues no deja fisura alguna sobre la actuación jurisprudencial que debe aplicarse ante situaciones de violencia familiar donde el supremo interés del menor sebe primar.

6 comentarios
  1. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Tras leer detenidamente el relato me he quedado con sensación de pena por el pobre padre, el que consta en autos como "energúmeno". Esto me preocupó y pedí ayuda.

    Dos personas más, madres de varones divorciados, lo sienten de la misma manera. De momento son el 100% de mi muestra pero conozco más señoras en esta situación y me han tranquilizado.

    Me temo, nos tememos, que ese pobre hombre está al límite del sufrimiento y terminará perdiendo el juicio y suicidándose.

    Dice una de ellas que su cabreo es fruto terapéutico de la injusticia con la que se ve maltratado en aras del voto.
    Ya vamos por encima de 10 Suicidios Diarios y 7 de ellos son Hombres y el silencio nos llena de oprobio.

    También, –apunta otra de ellas, con dos varones divorciados y uno viviendo en casa–, ha llamado la atención la rebuscada redacción de la SAP de Barcelona, Sección 12, de 21 de Febrero del 2007, para no molestar al "Lobby Imperial del Género y asociados " (sic) ¡Concediendo! el Derecho a custodiar…………….. a tu hijo.

    Lean, lean y vean cuantas manos metieron mano espiritual en su redacción. Dejaron huella.

    Saludos y muchas gracias a la autora, Dña. Isabel de la Iglesia, por servir la polémica tan gentilmente.

  2. Antonia Fuentes
    Antonia Fuentes Dice:

    Para la aplicación efectiva del derecho del menor a la consideración prioritaria de su interés, el nuevo artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor proporciona unos criterios generales y unos elementos de ponderación o valoración de dichos criterios que contribuyen a la concreción del significado y alcance del interés superior del menor en cada caso que se plantee.
    Uno de ellos es la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, lo que implica priorizar la permanencia del menor en su familia de origen, siempre que sea posible y positivo para el menor.
    El nuevo marco normativo cede paso a la "relación parental", antigua patria potestad, como una función y no como un derecho ilimitado de los progenitores. Ese sentido de la propiedad sobre el menor "es mio, yo lo he parido" ha cambiado para dar paso a una nueva perspectiva y todas las funciones parentales en los casos de parejas separadas ha de girar en torno al beneficio de los hijos, que es en definitiva el fundamento de la potestad.

  3. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    El ciudadano medio ya se tiene por súbdito y suspende nuestro sistema legal en toda Europa.
    Nosotros lo hacemos con un 3.1 sobre 10 y el resto con un 4.6. No se salva ni el Tribunal de Justicia Europeo mencionado en otro artículo.

    Quizás va siendo hora de tomar nota, de dejar de rendir pleitesía sacralizada, de analizar y pensar por qué, en general, el ciudadano no aprecia lo que hoy se le impone en contra de su criterio, a costa suya y en claro perjuicio de sus intereses y valores.

    En este caso parece que la ley se hace "por el niño". El pobre no debe ver mal ejemplo en casa. Para eso ya basta el mal ejemplo impartido en el colegio-aparcamiento, o en la tele, el futbol o la política. "En casa no, por favor". Y si es la casa del padre mucho menos porque la probabilidad de que esté en un entorno inadecuado, –copiando sin saberlo un arquetipo que hemos de eliminar– es altísima.

    Pero lo que la ciudadanía observa con asombro es que cuando hay que elegir entre dar los niños en adopción a una familia hetero o a uno o varios padres adoptivos homo pues……………………el "derecho del niño" ha dejado de existir en atención a otras prioridades a las cuales, "el niño" ha de servir y sirve.

    El lado bueno de estas leyes, tan de siniestro grupo de presión, tan en contra de lo que la gente siente y piensa, tan desarraigadas, tan forzadas y manipuladoras–, es que están socavando inexorablemente lo que queda del ideal de "Estado de Derecho" hasta dejarlo en la carcasa monda y lironda de la imposición de los intereses y las ideologías del Poder de cada momento y no en un ente nacido de modo natural de la propia sociedad sin intermediarios.

    Esta época de Ingeniería Social ya anuncia su propia muerte biológica por no reproducción y su sustitución inexorable por sociedades que saben autoexcluirse de ella.

    La Eurabia propugnada en ciertos foros no europeos en los años 90 se refuerza, vive plenamente su Sharía para preservar su justicia y………..crece reforzada con un flujo creciente de cristianos y cristianas conversos.

    Por ilógico que nos parezca, está sucediendo delante de nuestros ojos. ¿Por qué? Está bastante claro: Interesa que así sea. Como sea.

    Saludos cordiales

    • Colapso2015
      Colapso2015 Dice:

      "cristianos y cristianas conversos"

      Para los que pierdan el hilo de ese –lenguaje de género– con la Sharía, esta es la pista:

      "Es verdad que a los musulmanes y a las musulmanas, a los creyentes y a las creyentes, a los obedientes y a las obedientes, a los veraces y a las veraces, a los pacientes y a las pacientes, a los humildes y a las humildes, a los que dan con sinceridad y a las que dan con sinceridad, a los que ayunan y a las que ayunan, …". Corán 33:35

    • de Lege Ferenda
      de Lege Ferenda Dice:

      Querido Manu, en verdad todo fluye y nada permanece.
      Tengo interés en saber si Heráclito pasa la censura previa editorial de este antaño apreciado blog.

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